Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 427/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIE Nr. 427/CA/2009
Ședința publică de la 01 Aprilie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ioan Cibu
JUDECĂTOR 2: Ștefan Făt
JUDECĂTOR 3: Iosif Morcan
Grefier: - -
Pe rol se află pronunțarea asupra plângerii formulată de petenta SC "" SRL, în contradictoriu cu intimata SOCIETATEA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT gaze SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice ( plângere OUG34/2006), privind decizia nr.6044/391 C 10/5693 din 16.12.2008.
dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 25 martie 2009, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA DE APEL
Asupra plângerii de față:
Prin plângerea înregistrată la această instanță sub dosar nr. 6/57/5.01.2009 contestatoarea petiționară Bas olicitat în contradictoriu cu Autoritatea Contractantă Societatea Națională de Transport Gaze Mediaș să se dispună desființarea Deciziei nr. 6044/391 /5693/16.12.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și judecând contestația, în principal, să se dispună:
- anularea procedurii;
- anularea tuturor etapelor derulate în cadrul procedurii până la această dată;
- reluarea procedurii după publicarea unui nou anunț și a unei noi documentații;
- ca urmare să se dispună orice alte măsuri necesare în vederea respectării de către autoritatea contractantă a prevederilor OUG nr. 34/2006și să se constate că niciuna dintre societățile care au depus candidaturi nu îndeplinesc în totalitate condițiile prevăzute în documentația de atribuire;
În subsidiar:
- anularea Deciziei;
- modificarea documentației de atribuire conform prevederilor legale;
- reluarea procedurii după definitivarea documentației și apoi continuarea procedurii conform prevederilor legale în vigoare.
În motivarea plângerii se arată că petiționara a solicitat prin contestația depusă examinarea și pronunțarea asupra capetelor de cerere principale și celor subsidiare, însă Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin Decizia nr. 6044/391 /5693 din 16.12.2008 a respins ca nefondate cererile privind anularea procedurii și anularea tuturor etapelor derulate până la acea dată și ca inadmisibile cererile privind modificarea documentației de atribuire conform prevederilor legale, reluarea procedurii după definitivarea documentației și apoi continuarea procedurii conform prevederilor legale în vigoare - soluție pe care petiționara o consideră nelegală și netemeinică, pentru motivele expuse pe larg la toate cele patru capete de cerere.
În drept a invocat prevederile art. 280 alin. 5 coroborat cu art. 283 din OUG nr. 34/2006.
În temeiul art. 284 din OUG nr. 34/2006 petiționara a solicitat să se dispună și suspendarea procedurii de atribuire până la data soluționării plângerii formulată împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Plângerea a fost timbrată cu 4 lei taxă de timbru și 0,15 lei timbru judiciar.
Autoritatea contractantă intimată prin întâmpinarea depusă la dosar și concluziile orale expuse de reprezentantul său a cerut respingerea plângerii ca nefondată.
Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, instanța reține următoarele:
Prin decizia nr. 6044/391 /5693/16.12.2008 s-a respins ca nefondată contestația formulată de B în contradictoriu cu autoritatea contractantă Societatea Națională de Transport Gaze Mediaș, respectiv cererile privind anularea procedurii, anularea tuturor etapelor derulate în cadrul procedurii până la această dată și anularea hotărârii autorității contractante de a declara candidatura depusă de contestatoare la procedura de atribuire a contractului privind "scule, truse de scule și mașini electrice de mână" ca neconformă.
Prin aceeași decizie s-a respins ca inadmisibilă cererea privind reluarea procedurii după publicarea unui nou anunț și a unei noi documentații și ca tardivă cererea privind "modificarea documentației de atribuire conform prevederilor legale, reluarea procedurii după definitivarea documentației și apoi continuarea procedurii conform prevederilor legale în vigoare".
Pentru pronunțarea acestei decizii Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire prin "negociere cu publicare prealabilă a unui anunț de participare" a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect ", de și Mașini Electrice de Mână", publicând în anunțul de participare nr. 61717/19.08.2008, stabilind deschiderea ofertelor la data de 26.09.2008 și criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Analizând conținutul anunțului de participare mai sus menționat, Consiliul a reținut că la punctul VI.3) intitulat Alte informații, autoritatea contractantă a prevăzut următoarele: "Procedura se desfășoară în două etape: în prima etapă vor fi selecționați minim 3 candidați - maxim 5.", fiind respectate dispozițiile art.116 alin.(3) și (4) din nr.OUG34/ 2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare care stipulează că:
"Autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare criteriile de preselecție și regulile aplicabile, numărul minim al candidaților pe care intenționează să îi preselecteze și, dacă este cazul, numărul maxim al acestora.
Numărul minim al candidaților indicat în anunțul de participare prevăzut la alin. (3) nu poate fi mai mic de 3".
Consiliul a procedat la analiza tipului procedurii de atribuire aplicată de autoritatea contractantă și anume "negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare".
Astfel, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică în cauză în scopul efectuării unei activități relevante în sectorul de utilitate publică prevăzut la art.229 alin.(2) lit.b) din ordonanță, fiind astfel incidente dispozițiile art.251 alin.(l) din același act normativ care stipulează că: "autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare".
În acest context, Consiliul a apreciat că, în conformitate cu dispozițiile art.53 alin.(2) din nr.HG925/2006, autoritatea contractantă nu are obligația verificării condițiilor prevăzute la alin.(l) din același act normativ, respectiv obligația de a verifica întrunirea condițiilor prevăzute la art.110 din ordonanța de urgență, rezultatul verificării urmând a se concretiza într-o notă justificativă, parte a dosarului achiziției publice.
Consiliul a mai constatat că în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanță pentru aplicarea fiecărei proceduri, intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante.
Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul a apreciat ca fiind nefondate criticile contestatoarei referitoare la "tipul de procedură aleasă negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, combinată cu selecționarea a minim 3 candidați și maxim 5".
Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul a reținut că, până la termenul limită stabilit prin anunțul de participare au fost depuse cinci candidaturi după cum urmează: B, B, B, Fabrica de în asociere cu Austria, B în asociere cu TECHNO PRO, fiind calificați în a doua etapă a procedurii de atribuire doi candidați, și anume Fabrica de în asociere cu Austria și
În această situație, Consiliul a apreciat că sunt incidente dispozițiile art. 117 din ordonanță care stipulează că:
"În cazul în care numărul candidaților care îndeplinesc criteriile de preselecție este mai mic decât numărul minim indicat în anunțul de participare, autoritatea contractantă are dreptul:
a) fie de a anula procedura de negociere cu publicarea prealabilă
a unui anunț de participare;
b) fie de continua procedura de negociere cu publicarea
prealabilă a unui anunț de participare numai cu acei candidați care
îndeplinesc criteriile solicitate, în măsura în care numărul acestora
este totuși suficient pentru a asigura o concurență reală".
În speță, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a decis să continue procedura de atribuire cu cei doi candidați selectați, numărul acestora fiind suficient pentru asigurarea unei concurențe.
Procedând în continuare la analiza de date a achiziției, Consiliul a reținut că la Capitolul II, II.1.7) autoritatea contractantă a prevăzut divizarea pe loturi a contractului, ofertele urmând a fi depuse pentru "unul sau mai multe loturi".
Din cuprinsul Documentației descriptive, Consiliul a reținut că rocedura p. de atribuire în cauză a fost împărțită în patru loturi.
Având în vedere definiția termenului "ofertă" cuprinsă în articolul 3 lit.q) din ordonanță, și anume: "ofertă - actul juridic prin
care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din
punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică; oferta
cuprinde propunerea financiară și propunerea tehnică", Consiliul
a apreciat că este corect punctul de vedere al autorității
contractante referitor la faptul că " împărțirea pe loturi urmează să
se aplice în etapa a II-a odată cu depunerea ofertelor preliminare",
u atât mai mult cu cât contestatoarea nu a depus documentele de
calificare "pe loturi", ci în mod global, nefăcând nici o specificație cu
privire la loturile pentru care are intenția de a depune ofertă și nici
cu privire la calitatea în care urmează a depune ofertă (calitatea de
producător sau de distribuitor).
În acest context, Consiliul a apreciat ca fiind nefondate criticile contestatoarei referitoare la faptul că: "DE FAPT ESTE DECLARATĂ CA FIIND PENTRU TOATE CELE 4. CU TOATE CĂ SE PUTEA LA UNUL MAI MULTE ", precum și la faptul că, deși pentru loturile 3 și 4 îndeplinește toate condițiile, oferta sa a fost declarată neconformă pentru toate loturile.
În continuare, Consiliul a procedat la analiza criticilor, contestatoarei referitoare la încălcarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art.33 alin.(l), (2), (4), (5) din nr.HG925/2006 prin următoarele acțiuni: nu a fost autorizată nicio persoană să asiste la deschiderea ofertelor, nu a fost întocmit procesul verbal de deschidere a candidaturilor, nu a fost comunicat un astfel proces verbal al ședinței de deschidere, nu a avut posibilitatea să cunoască sau să solicite date despre elementele * esențiale ale fiecărei oferte depuse de către ceilalți candidați, nu știe dacă ceilalți candidați respectă legislația și prevederile documentației de atribuire, nu cunoaște componența comisiei de evaluare a candidaturilor, etc.
Consiliul a apreciat că aceste critici sunt pe de o parte tardive
iar pe de altă parte nefondate.
În ceea ce privește tardivitatea acestor susțineri, Consiliul a constatat că în anunțul de participare nr. 61717/19.08.2008 publicat în la punctul IV.3.7) autoritatea contractantă a menționat următoarele:
"Condiții de deschidere a ofertelor
Data 26.09.2008 10:00 Locul: Sediul SA Mediaș, CI., nr.
Persoane autorizate să participe la deschiderea ofertelor: nu".
Raportat la:
- data luării la cunoștință de către contestatoare a actelor autorității
contractante mai sus menționate pe care le contestă;
- valoarea estimată a contractului de furnizare care urmează a fi
atribuit;
- dispozițiile art.272 alin.(3) din ordonanță, Consiliul apreciază că la
data depunerii contestației (25.11.2008) aceste critici apar ca
tardive.
În ceea ce privește netemeinicia acestor susțineri, Consiliul a apreciat că invocarea în prezenta cauză a încălcării de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art.33 alin.(l), (2), (4), (5) din nr.HG925/2006, nu are nici o relevanță deoarece articolul mai sus menționat este cuprins în cadrul Capitolului IV - Secțiunea 1 intitulată "Licitația deschisă" din nr.HG925/2006, fiind specific acestui tip de procedură de atribuire și nu procedurii de atribuire aplicată de autoritatea contractantă " cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare".
În continuare, Consiliul a procedat la analiza criticilor contestatoarei referitoare la faptul ca:
- în cuprinsul Capitolului VII, VII.6) lit. d) autoritatea
contractantă a stipulat faptul că "în eventualitatea unei discrepanțe
între original și copii va prevala originalul".
- în cuprinsul Capitolului V, 4) autoritatea
contractantă a stipulat faptul că "pentru produsele ofertate se va
prezenta catalogul original al producătorului" precum și faptul că
" vor face dovada certificării sistemului de management
calității 9001 de către organisme abilitate sau va prezenta
certificate echivalente; se va prezenta dovada certificării sistemului
integrat mediu calitate: 14001 sau va prezenta certificate
echivalente emise de organisme abilitate".
Având în vedere data la care contestatoarea a luat la cunoștință de prevederile documentației de atribuire mai sus menționate, respectiv 22.08.2008 ( dată la care aceasta a primit prin e-mail documentația de atribuire de la autoritatea contractantă), raportat la valoarea estimată a contractului de furnizare care urmează a fi atribuit precum și la dispozițiile art.272 alin.(3) din ordonanță, Consiliul a apreciat că la data depunerii contestației (25.11.2008) aceste critici apar ca tardiv formulate.
De asemenea Consiliul a apreciat că prin necontestarea documentației de atribuire în termenul legal precum și prin depunerea de către contestatoare a documentelor de calificare așa cum au fost solicitate de autoritatea contractantă, a acceptat prevederile din documentația de atribuire, pe care în actualul stadiu al procedurii înțelege să le conteste.
Procedând la analiza criticii contestatoarei referitoare la faptul că cerințele de calificare "prevăzute la pct. 3, 4 din fișa de date a achiziției nu sunt stipulate ca fiind obligatorii ci numai ca fiind solicitate sub formă de înscrisuri, declarații, liste, recomandări, dovezi, ." Consiliul a constatat că și aceasta critică este nefondată pentru următoarele motive:
Analizând conținutul fișei de date a achiziției, Consiliul a reținut că, într-adevăr, la Capitolul, 3) și 4) autoritatea contractanta nu a menționat sintagma "cerință obligatorie", însă acest fapt nu este de natură să transforme cerințele menționate în aceste capitole ca fiind opționale deoarece toate cerințele menționate în subcapitolele mai sus menționate ("dovada de producător sau distribuitor autorizat de către producător, care să fie mai veche de 30 de zile", "pentru produsele ofertate se vor prezenta catalogul original al producătorului", "ofertanții vor face dovada certificării sistemului de management a calității 9001 de către organisme abilitate sau va prezenta certificate echivalente", "se va prezenta dovada certificării sistemului integrat calitate mediu: - sau va prezenta certificate echivalente emise de organisme abilitate") sunt prevăzute și în anunțul de participare nr.61717/19.08.2008 publicat în, situație în care sunt incidente dispozițiile art.116 alin.(2) din ordonanță care stipulează: "Atunci când preselectează candidații, autoritatea contractantă are obligația de a aplica criterii obiective și nediscriminatorii, utilizând în acest scopnumaicriteriile de preselecție prevăzute în anunțul de participare".
În continuare, Consiliul a procedat la analiza criticii contestatoarei referitoare la faptul că "îndepărtarea unui producător român, aflat în DE CERTIFICARE pentru sistemul integrat de calitate mediu 14001:2005 în România, prin neacceptarea documentului prezentat, și promovarea unui importator al unei societăți producătoare din altă țară, în baza faptului că aceasta are sistemul integrat de calitate mediu în altă țară,fără nici un avantajadus României, este numaiun aranjamental celor care au întocmitdocumentația de atribuire", contestatoarea precizând că solicitările autorității contractante încalcă prevederile art. 8 alin.(l) și (2) și art. 9 din nr.HG 925/2006.
Consiliul a constatat că așa cum rezultă din instrucțiunile, în cazul în care un operator economic nu deține un certificat de calitate, astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calității (art.193 din ordonanță).
Un document în care să se precizeze că auditul de certificare a fost finalizat, urmând ca operatorul economic să primească în curând certificarea propriu-zisă poate constitui o dovadă în sensul celor prevăzute la art.193 din ordonanță.
Faptul că ofertanta a prezentat o adeverință din cuprinsul căreia rezultă că se află în curs de certificare a sistemului de management de mediu ( SN EN 14001:2005 ), în conformitate cu " Contractul pentru certificarea conformității sistemului de management de mediu nr. 704 din 05.02.2008", nu poate constitui o dovadă care să confirme nivelul de calitate solicitat ( nu există, practic nici o confirmare că operatorul economic în cauză, va primi în urma auditului, respectiva certificare ).
Criticile contestatoarei referitoare la faptul că "solicitarea autorității contractante ca operatorul economic participant la procedură să prezinte dovada certificării sistemului integrat calitate mediu: 14001 sau să prezinte certificate echivalente emise de organisme abilitate", încalcă dispozițiile art.8 din nr.HG925/2006, apar ca fiind tardive în actualul stadiu al procedurii având în vedere data la care contestatoarea a luat cunoștință de aceste prevederi cuprinse în documentația de atribuire.
Tot ca fiind tardive apar și criticile contestatoarei referitoare la faptul că, din documentația tehnică aferentă produselor solicitate "lipsesc detaliile tehnice impuse, componența tuturor truselor și seturilor".
Astfel, Consiliul a reținut că prin adresa nr.3289/02.09.2008, contestatoarea a solicitat autorității contractante clarificări în legătură cu aspectul mai sus menționat.
Prin e-mail-ul transmis în data de 03.09.2008, autoritatea contractantă i-a comunicat contestatoarei faptul că doar candidaților preselectați pentru etapa a doua a procedurii le va fi transmisă invitația de participare și specificația componentelor pentru fiecare din produsele menționate în documentația descriptivă.
Având în vedere faptul că nu a contestat în termen legal, răspunsul formulat de autoritatea contractantă la cererea de clarificări nr. 3289/02.09.2008, contestarea acestui aspect în cuprinsul contestației nr. 4046/25.11.2008, înregistrată la Consiliu sub nr. 30782/25.11.2008 este tardivă.
În ceea ce privește critica referitoare la faptul că "nu există sistem integrat calitate - mediu 14001 și nici noțiunea de sistem integrat calitate-mediu", Consiliul a apreciat că și aceasta este tardivă, raportat la momentul la care autoritatea contractantă a luat cunoștință de cerința contestată.
Însă, Consiliul a apreciat necesar să facă următoarele precizări: Ca urmare a dezvoltării activității unei organizații și datorită competitivității globalizate, în cadrul unei societăți se pot pune în vedere sisteme specifice de management, componente ale sistemului de management global după cum urmează:
- sistem de management al calității;
- sistem de management al mediului;
- sistem de management al riscului;
- sistem de management al sănătății și securității muncii.
Pentru desfășurarea unor activități cu caracterintegratîn
cadrul unorsisteme integratese pot pune în evidență sisteme de managementintegrate, incluzând cel mai adesea managementul calității și managementul mediului.
Analizând documentele de calificare depuse de contestatoare și aflate la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că nu îndeplinește cerințele minime de calificare menționate în documentația de atribuire.
Consiliul a reținut că prin adresa nr.26355/10.20.2008, autoritatea i-a comunicat contestatoarei faptul că "în documentele de calificare nu sunt cuprinse:
- certificarea 14001.
- autorizarea SC SRL ca și distribuitor, de către un
producător;
- autorizarea SC G ca și distribuitor, de către un
producător;
- catalogul producătorului care autorizează pe SC SRL;
- catalogul producătorului care autorizează pe SC
" și i-a solicitat acesteia să prezinte clarificări în legătură cu
aspectele prezentate mai sus, până cel târziu în data de
14.10.2008, ora 12.00".
De asemenea, Consiliul a reținut că prin adresa nr.3701/13.10.2008 contestatoarea a formulat un răspuns la solicitările autorității contractante, însă Consiliul apreciază că răspunsul acesteia nu este concludent.
Astfel, contestatoarea nu a prezentat documentele solicitate de autoritatea contractantă deși, dovada certificării -, prezentarea cataloagelor originale ale producătorilor și dovada de distribuitor "autorizat de către producător, care să nu fie mai veche de 30 de zile", au fost solicitate de autoritatea contractantă prin anunțul de participare publicat în și prin fișa de date a achiziției, documente care nu au fost contestate în cadrul termenului legal.
Față de aspectele de fapt și de drept menționate în cuprinsul motivări, în temeiul dispozițiilor art.278 alin.(5) și (6) din nr.OUG34/ 2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de către, respectiv cererile privind "anularea procedurii", "anularea tuturor etapelor derulate în cadrul procedurii până la această dată" și "Anularea a declara candidatura depusă de către subscrisa la procedura de atribuire a contractului privind, truse de scule si mașini electrice de mână" ca neconformă.
În ceea ce privește cererea contestatoarei privind reluarea procedurii după publicarea unui nou anunț și a unei noi ocumentații", Consiliul a respins-o ca inadmisibilă deoarece hotărârea de a organiza o nouă procedură de atribuire cu același obiect în situația în care autoritatea contractantă decide anularea acesteia, poate fi luată doar de autoritatea contractantă, în funcție de necesitățile acesteia și fondurile disponibile.
La termenul din 4.02.2009 petiționara contestatoare B în susținerea plângerii a depus și Decizia nr. 368/35 /6513/23.01.2009 pronunțată de, prin care s-a admis în parte contestația în contradictoriu cu autoritatea contractantă și ca urmare s-a dispus anularea procedurii de atribuire și a respins ca rămasă fără obiect cererea privind anularea tuturor etapelor derulate și ca inadmisibilă cererea privind reluarea procedurii după publicarea unui nou anunț și a unei noi documentații.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere Autoritatea contractantă - Mediaș înregistrată pe rolul Curții de APEL ALBA IULIA sub dosar nr-, plângere care a fost respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 409/31.03.2009, astfel că întreaga procedură de atribuire a rămas anulată.
Așa fiind, întrucât și prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 4046/25.11.2008, în care s-a pronunțat Decizia nr. 6044/391 /5693/16.12.2008, precum și prin plângerea depusă împotriva acestei decizii a solicitat în principal anularea procedurii de atribuire, plângerea de față a rămas lipsită de obiect, procedura de atribuire fiind anulată prin Decizia nr. 368/35 /6513/23.01.2009 - rămasă irevocabilă.
În ce privește cererea de suspendare a procedurii de atribuire și aceasta a rămas fără obiect, fiind soluționată anterior prin Decizia nr. 56/14.01.2009 pronunțată de Curtea de APEL ALBA IULIA în dosarul nr-.
Față de cele reținute, instanța va respinge ca lipsită de obiect plângerea formulată de petenta contestatoare B împotriva Deciziei nr. 6044/391 /5693/16.12.2008.
Nu s-au cerut cheltuieli de judecată în cauză.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca lipsită de obiect plângerea formulată de către petenta B împotriva Deciziei nr. 6044/391 /5693/16.12.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 01 Aprilie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.
Dact. / 3 ex./24.04.2009
Președinte:Ioan CibuJudecători:Ioan Cibu, Ștefan Făt, Iosif Morcan
