Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 429/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMANIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECTIA COMERCIALA,DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV SI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR.429
Ședinta publică din data de 15 februarie 2008
Instanta constituita din:
PREȘEDINTE: Rodica Filip
JUDECĂTOR 2: Eleonora Gheța
JUDECĂTOR 3: Sergiu Leon
GREFIER:
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - cererea de suspendare a procedurii de atribuire a licitației și plângerea formulată de contestatoarea - IFU. SRL pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL PENTRU SOLUȚIONAREA CONTESTAȚIILOR împotriva Deciziei nr.3845/C1/4255 din 11.12.2007 privind și pe intimata - autoritate contractantă SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ PROFESOR DR. C N și intimatele - SRL ȘI - AIR SA, - ROMÂNIA SA.
La data de 14 februarie 2008, contestatoarea a înregistrat concluzii scrise.
Se constată că mersul dezbaterilor au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 08 februarie 2008, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
R A:
Prin decizia nr.3845/C1/4255 din 11.12.2007 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de IFU. în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC DE URGENTA "PROF DR. " C
Totodată, din oficiu, s-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză prin completarea adresei de comunicare nr. 14004/2007 în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei potrivit dispozițiilor art. 207 alin. 2 lit. c din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Pentru a pronunța această decizie, s-a reținut că prin contestația înregistrată la sub nr. 21151/12.11.2007, IFU. a contestat în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC DE URGENTA "PROF DR. " CNd ecizia de atribuire a acordului cadru, în fapt, contestatoarea arătând că din cuprinsul adresei nr. 14004/31.10.2007 a autorității contractante rezultă că oferta sa deși a fost admisă nu a fost declarată câștigătoare, deoarece nu s-ar fi clasat pe primul loc în cadrul clasamentului întocmit de către comisia de adjudecare.
Contestatoarea mai invocă faptul că potrivit procesului verbal cu nr. 12738/03.10.2007, ofertele prezentate au fost următoarele: IFU. a oferit 5,69 lei/kg, ROMÂNIA - 6,23 lei/kg, iar a oferit 2,99 lei/kg, ceea ce înseamnă că, în ceea ce privește prețul, a avut a doua ofertă și în condițiile în care există o serie de aspecte care impuneau ca să fie descalificată, trebuia să fie declarați câștigători.
S-a mai invocat nerespectarea anumitor cerințe de formă și de conținut de către decizia de atribuire. Astfel art. 7 alin. (2) din OUG nr. 34/2007 prevede ca fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă și conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câștigătoare, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei/ofertelor câștigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziție publică sau, după caz, ale ofertanților cu care urmează să se încheie un acord-cadru. De asemenea, art. 7 al. 2 lit. c) prevede ca fiecărui operator economic dintre cei prevăzuți la lit. a)-c), data limită până la care au dreptul de a depune contestație, avându-se în vedere prevederile art. 272. În cazul contestatoarei nu i s-a comunicat numele ofertantului căruia i se va atribui contractul de achiziție publica și nici termenul în care pot să depună contestație. Apreciază că lipsa acestor cerințe atrag nulitatea deciziei de atribuire pentru că în lipsa acestor elemente nu Ii se permite să compare oferta pe care au depus-o cu oferta ofertantului câștigător.
Contestatoarea a apreciat că se aduce atingere principiilor nediscriminarii, tratamentului egal și transparenței care trebuie să guverneze atribuirea contractului de achiziție publică conform art. 2(2) din OUG nr. 34/2006.
A mai arătat contestatoarea că oferta sa trebuia să fie câștigătoare deoarece au avut al doilea preț, iar ofertele depuse de C RL. și ROMANIA RL. trebuiau respinse.
Un motiv pentru care oferta. trebuia respinsă este faptul că prețul oferit de către aceasta societate este neobișnuit de scăzut, iar autoritatea contractanta potrivit art. 202 din OUG nr. 34/2006 ar fi trebuit să solicite ofertantului în scris și înainte de a lua o decizie, detalii și precizări cu privire la oferta și precum de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv. Prețul neobișnuit de scăzut rezultă și din compararea cu ofertele celorlalte părți, coroborat și cu faptul că nu deține o instalație proprie de eliminare a deșeurilor, iar aceasta societate își are sediul în Mun. S la o distanță considerabilă față de locul producerii deșeurilor. Potrivit art. 36 (2) lit. c) din HG nr. 925/2006, oferta este considerată neconformă dacă conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurente și care nu pot fi justificate. În acest caz apreciază că oferta depusă de RL. este neconformă și trebuia respinsă.
Din cuprinsul procesului verbal nr. 12738/03.10.2007, nu a prezentat formularul nr 10 - lista cu personalul tehnic de specialitate. A solicitat contestatoarea să se verifice dacă a depus certificat de autorizare pentru ambalaje emis de către Ministerul Economiei și Comerțului care să ateste respectarea normelor ADR.
A mai arătat că potrivit Ordinului nr. 610/2005 emis de Ministerul Economiei și Comerțului privind aprobarea Regulamentului privind procedura de omologare a ambalajelor destinate transportului rutier al substanțelor si preparatelor chimice periculoase, transportul rutier al mărfurilor periculoase pentru sănătate și pentru mediu pe teritoriul României este permis numai în ambalaje omologate care să respecte cerințele ADR (Acordul European referitor la transportul rutier internațional al mărfurilor periculoase), omologare care se face de către (agenție din subordinea Ministerului Economiei și Comerțului) și - UTILAJE
S-a mai invocat faptul că autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui aviz pentru transportul deșeurilor periculoase. Potrivit art. 35 din Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 219/2002 al Ministerului Sănătății, vehiculul care transportă deșeurile periculoase trebuie conceput, amenajat special și avizat de către Ministerul Sănătății si Familiei și s-a solicitat să se verifice dacă a depus un asemenea document, precum și celelalte documente cerute la criteriile de selecție și calificare de către autoritatea contractantă, în special autorizația de mediu care să acopere întreaga perioada de 2 ani în care se va derula acordul-cadru.
A mai arătat contestatoarea că potrivit caietului de sarcini una din condițiile de la obligațiile prestatorului, era faptul ca eliminarea deșeurilor să se facă cât mai aproape de sursa de producere pentru a reduce pericolul contaminării, însă societatea care asigură eliminarea deșeurilor cât mai aproape de sursa de producere era IFU., care practic având instalația de incinerare în C-N, era cea mai în măsură să asigure eliminarea deșeurilor cu respectarea prevederilor legale în materie și cu caietul de sarcini, iar în conformitate cu art. 7 din OUG nr. 78/2000 privind regimul deșeurilor, eliminarea deșeurilor urmează să se facă în instalațiile conforme cele mai apropiate, iar oferta contestatoarei era singura ofertă conformă cu caietul de sarcini și trebuia să fie oferta câștigătoare.
În plus în caietul de sarcini se prevede la obligațiile prestatorului că nu se acceptă subcontractararea, iar din cuprinsul Anexei la procesul verbal de deschidere a ofertelor rezultă că ambii contracandidați au subcontractanți. În aceste condiții celelalte oferte sunt neconforme, în temeiul art. 36 lit. a) din HG nr. 925/2006. Chiar dacă s-ar admite subcontractarea solicită să se verifice contractele de subcontractare sub aspectul duratei acestora, a valabilității, și să asigure efectiv prestarea servidilor subcontractate.
Contestatoarea a precizat că a îndeplinit cerințele de calificare și a prezentat toate documentele solicitate de către autoritatea contractanta, motivul respingerii ofertei fiind doar faptul că alta societate a oferit un preț mai scăzut după cum rezultă din adresa nr. 14004/31.10.2007 a autorități contractante.
O altă chestiune pusă în discuție a fost cea a criteriilor de selecție și calificare în ceea ce privește serviciile de transport, tratare și eliminare a deșeurilor medicale periculoase, sens în care ar fi trebuit să se verifice obiectul de activitate al ofertanților în sensul dacă au ca obiect de activitate activitățile pe care le implică transportul și eliminarea deșeurilor și să se solicite în documentația de atribuire dovadă că ofertantul îndeplinește pentru activitatea cod 9002 condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifica în domeniul prevenirii și stingerii incendiilor (), sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și protecției muncii sau certificat constatator emis de către oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal care să ateste s-a depus declarația-tip pe propria răspundere, semnată de asociați sau de administratori, din care să rezulte că ofertantul îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul prevenirii și stingerii incendiilor (), sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și protecției muncii, pentru activitățile precizate în declarația-tip; copie legalizată sau în original.
În ceea ce privește transportul vehiculelor, consideră că trebuia să se solicite în documentația de atribuire certificate ADR pentru conducătorii de autovehicule (art. 7 lit e) din HG nr. 1374/200) pentru clasa respectivă de marfa periculoasă și pentru vehiculul utilizat; certificatul consilierului de siguranță pentru transportul mărfurilor periculoase(HG nr. 1374/2000); dovada că vehiculul rutier are toate dotările și echipamentele necesare conform reglementărilor specifice în vigoare( art. 7 lit. c) din HG nr. 1374/2000); certificat de autorizare privind ambalajele folosite la transportul deșeurilor care să respecte cerințele ADR; nesolicitarea acestora aducând atingere principiilor nediscriminării, tratamentului egal, transparentei care trebuie să guverneze achizițiile publice și afectează concurența.
A mai invocat faptul că documentația conține o serie de neregularități, cum ar fi faptul ca în titlul și în conținutul documentației se face referire la atribuirea contractului de achiziție publica, deși în adresa de comunicare a rezultatului procedurii rezultă că este vorba de fapt de un acord cadru, cum de altfel se menționează în alte părți a documentației. Se face referire la contract de furnizare, când de fapt este vorba de un contract de prestări servicii. Deși se pare ca este vorba finalmente de un acord cadru in cuprinsul documentației se atașează doar un contract de prestări servicii.
SPITALUL CLINIC DE URGENTA "PROF DR. " CNa transmis punct de vedere în care a precizat că aspecte acre impunea descalificarea câștigătoarei nu sunt enumerate, Iăsând astfel atât autoritatea contractantă, dar și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor să le afle prin propriile posibilități.
A invocat autoritatea contractantă faptul că obiectul achiziției este "Servicii de colectare, transport și incinerare a deșeurilor spitalicești", prin urmare nu există caracteristici ale obiectului contractului care să poată fi detaliate, motiv pentru care, criteriul de atribuire a fost ales ca fiind "Prețul cel mai scăzut".
În ce privește data limită până la care ofertanții declarați necâștigători au dreptul de a depune contestație, a aratat că procedura a fost inițiată înainte de publicarea OUG nr. 94/2007 în care la art. 207 alin. (2), lit. d) este stipulată obligativitatea de a fi informați ofertanții cu privire la acest aspect, prin urmare autoritatea contractantă a decis finalizarea procedurii respectând reglementării OUG 34/2006 în care nu erau prevăzute elementele lit. d).
A mai arătat autoritatea contractantă că a solicitat prin adresa nr. 13068/11.10.2007 societății SRL să justifice oferta financiară neobișnuit de scăzută în raport cu serviciile prestate, ulterior primind un răspuns de la aceasta, răspuns care a fost verificat și considerat fundamentat.
Cu privire la documentul pe care contestatoarea nu I-a prezentat, formularul nr. 10 - Declarație privind lista cu personalul tehnic de specialitate, autoritatea contractantă precizează că acesta nu era solicitat în Fișa de date a achiziție al Documentației de atribuire. Acest formular, anexă la Procesul Verbal de deschidere este un formular tip, utilizat de autoritatea contractantă la toate procedurile organizate, motiv pentru care nu a fost nevoie de a fi prezentat ulterior de societatea SRL.
Referitor la documentele pe care le contestă - - SRL, de la punctele, din contestație, autoritatea contractantă a aratat că acestea au fost analizate de către comisia de evaluare care a ajuns la concluzia că acestea au fost emise de organisme competente și că sunt în termen de valabilitate.
Contestatoarea arată că autoritatea contractantă a acceptat contract cu subcontractare cu toate că în caietul de sarcini era stipulat că "nu se acceptă asociere / subcontractare". În aceste condiții autoritatea contractantă arată că acest lucru, s-a dorit inițial din partea autorității contractante, dar că în urma respingerii în repetate rânduri a publicării anunțului în, din acest motiv, a fost în situația de a accepta contract cu subcontractare, și că, dintr-o eroare umană, la modificarea documentației nu s-a șters această frază din caietul de sarcini. Indiferent de această singură frază, contestatoarea și toți ceilalți operatori economici dornici să participe la procedura, ar fi putut vedea atât din Fișa de date a achiziție, cât și din Anunțul de participare publicat în, că se acceptă Asociere/. De asemenea, dacă acest lucru ar fi creat confuzie, exista posibilitatea de a se solicita clarificări, fapt ce nu s-a întâmplat.
Cu privire la neregularitațile enunțate de contestatoare cu privire la încheierea unui contract de achiziție publică sau a unui acord-cadru, autoritatea contractantă a precizat că aceste două elemente al achizițiilor publice nu se contrazic, deoarece în finalizarea unui acord-cadru există un contract de achiziție publică, subsecvent, prin urmare în conținutul Documentației de atribuire, compartimentul de achiziții a avut în vedere ambele elemente, în funcție de context. Cu privire la acceptarea sau respingerea contractelor cu subcontractare autoritatea contractantă a menționat că, contestatoarea, și implicit orice alt operator economic (fiind singurul care a sesizat acest lucru) nu este confuză, acest fapt fiind dovedit prin faptul că solicită respingerea ofertei câștigătoare datorită existenței unui contract de subcontractare. În ce privește domeniul contractului, acesta este un "Contract subsecvent de prestări de servicii de colectare, transport și incinerare a deșeurilor spitalicești", modelul de contract din cuprinsul Documentației de atribuire de care amintește contestatoarea în contestație fiind sugestiv în aceste sens, pentru a elimina orice confuzie.
Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a organizat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "colectare, transport, incinerare deșeuri spitalicești" --3, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând în anunțul de participare nr. 31385/07.09.2007. Criteriul de atribuire stabilit a fost" prețul cel mai scăzut ".
Conform raportului procedurii nr. 13986/30.10.2007, ofertanții au fost următorii: - - - SRL - 5,69 lei/kg, - - ROMÂNIA - 6,23 lei/kg - - SRL - 2,99 lei/kg.
În urma evaluării ofertelor și aplicării criteriului de atribuire stabilit, comisia de evaluare a declarat câștigătoare oferta - SRL, având o ofertă de 2,99 lei/kg +0,568 lei TVA, respectiv 0,89 euro fără TVA.
Comisia de evaluare, ținând cont de faptul că oferta - SRL era neobișnuit de scăzută, potrivit prevederilor art. 202 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006, a solicitat prin adresa nr. 13068/11.10.2007 clarificări de la aceasta cu privire la oferta financiară. Societatea menționată s-a conformat, transmițând autorității contractante o notă de fundamentarea prețului și o adresă de justificare a propunerii sale tehnice.
- SRL a justificat oferta sa financiară prin asocierea cu societatea AIR SA T, care deține propriul incinerator ecologic în vederea eliminării finale a deșeurilor.
Consiliul a constatat aplicarea în mod corect de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 202 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, care prevede că:" În cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv", iar comisia de evaluare a aplicat prevederile alin. 2 din același act normativ.
Consiliul nu poate reține afirmația contestatorului referitoare la faptul că în caietul de sarcini este precizat: " nu se admit subcontractanți", iar în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare s-a precizat că "se admite asociere/subcontractare", deoarece, în cazul în care acesta a sesizat o astfel de neconcordanță, se putea prevala de dreptul său de a solicita clarificări prevăzut de art. 78 alin. 1 din OUG nr. 925/2006, iar astfel cum rezultă și din punctul de vedere al autorității contractante, acest fapt s-a produs dintr-o eroare materială.
Consiliul a constatat tardivitatea afirmației contestatorului privind neprezentarea de către - SRL a Formularului nr. 10 - "lista cu personalul tehnic de specialitate" în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, deoarece a luat la cunoștință asupra acestui fapt prin semnarea procesului verbal de deschidere de către reprezentantul său. Potrivit prevederilor art. 272 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările și completările ulterioare, "în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124, contestația poate fi depusă în cel mult 10 zile de la data luării la cunoștință de către contestator despre un act al autorității contractante pe care acesta îI consideră nelegal." Având în vedere faptul că procesul verbal de deschidere a fost încheiat în data de 03.10.2007, iar contestația a fost depusă la în data de 09.11. 2007, data poștei, rezultă că această afirmație este evident tardivă.
De asemenea, Consiliul a constatat tardivitatea afirmațiilor contestatorului cu privire la neprezentarea de către societatea câștigătoare a unor documente: certificat de autorizare pentru ambalaje emis de Ministerul Economiei și Comerțului, prezentarea unui aviz pentru transportul deșeurilor periculoase.
Din procesul verbal al ședinței de deschidere rezultă că a fost consemnată existența acestor acte de către comisia de evaluare, iar contestatorul a luat la cunoștință în momentul semnării procesului verbal, deci termenul prevăzut de art. 272 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 este evident depășit.
Consiliul a constatat și tardivitatea criticilor contestatorului cu privire la "o serie de neregularități conținute în documentația de atribuire", deoarece termenul în care putea contesta acest fapt, prevăzut de articolul sus menționat, a fost depășit.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs contestatoarea IFU. L C-N, solicitând dmiterea plangerii, modificarea deciziei nr. 3845/C1/4255 din 11.12.2007 emisa de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, si să se dispună în principal anularea deciziei de atribuire a acordului-cadru de servicii" colectare, transport, incinerare deseuri spitalicesti" comunicată prin adresa nr. 14004/31.10.2007 de catre autoritatea contractantă, precum si a comunicarii acesteia prin aceeași adresa și în consecintă solicita atribuirea acordului-cadru de "servicii de colectare, transport, incinerare deseuri spitalicesti către IFU., iar n subsidiar anularea deciziei de atribuire a acordului-cadru de servicii" colectare, transport, incinerare deseuri spitalicesti" comunicată prin adresa nr. 14004/31.10.2007 de catre autoritatea contractantă, anularea comunicarii acesteia prin acceeasi adresa, precum și anularea tuturor formelor procedurii pentru atribuirea acordului-cadru privind servicile descrise anterior și solicita obligarea autoritatii contractante la declansarea unei noi proceduri pentru atribuirea acordului-cadru care să respecte prevederile legale.
În motivare, s-a arătat că a respins prin decizia nr. 3845/ din 11.12.2007 ca nefondata contestatia formulate de catre subscrisa in contracdictoriu cu autoritatea contractanta si a dispus din oficiu continuarea procedurii de atribuire in cauza prin completarea adresei de comunicare nr. 14004/2007 in termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii conform dispozitiilor art. 207 al. 2 lit. c) din OUG nr. 34/2006, în loc să-i fie atribuit acordul-cadru.
A invocat recurenta faptul ca in ceea ce priveste pretul a avut a doua oferta si in conditiile in care există o serie de aspecte impuneau ca sa fie descalificata, trebuia sa fie declarati castigatori.
A arătat recurenta că art. 207 al. 2 din OUG nr. 34/2007 prevede ca fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă și conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câștigătoare, caracteristicile și avantajele relative ale ofertei/ofertelor câștigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziție publică sau, după caz, ale ofertanților cu care urmează să se încheie un acord-cadru. De asemenea arte 7 al. 2 lit. c) prevede ca fiecărui operator economic dintre cei prevăzuți la lit. a)-c), data limită până la care au dreptul de a depune contestație, avându-se în vedere prevederile arte 272. In cazul contestatoarei nu i s-ar fi comunicat numele ofertantului căruia i se va atribui contractul de achizitie publica si nici termenul in care poate sa depună contestatie. Apreciază ca lipsa acestor cerinte atrag nulitatea deciziei de atribuire pentru ca in lipsa acestor elemente nu ni se permite sa comparam oferta pe care a depus-o cu oferta ofertantului castigator. Recurenta a apreciat că se aduce atingere principiilor nediscriminarii, tratamentului egal si transparentei care trebuie sa guverneze atribuirea contractului de achizitie publica conform arte 2(2) din OUG nr. 34/2006.
S-a mai arătat că oferta trebuia sa fie castigatoare deoarece a avut al doilea pret, iar ofertele depuse de C si ROMANIA trebuiau respinse.
Recurenta a mai arătat că recent a aflat ca -. si AIR A sunt intreprinderi afiliate, C AIR detinand 25% din partile sociale ale, și că rezulta clar un control exercitat de catre AIR asupra, nu doar din prisma eliminarii deseurilor, ci si datorita partilor sociale pe care le detine.
Potrivit art. 41(2) din nr. 34/2006, intreprinderile afiliate nu pot participa la aceeasi procedura de atribuire daca participarea acestora este de natura sa distorsioneze concurenta.
Pretul oferit de, este de fapt un pret fixat de AIR care nu este rezultatul liberei concurente si nu se justifica decat printr-o politica de dumping. Practic RL. nu poate să justifice costurile, fiind evident ca nu poate elimina deseurile medicale periculoase pe care trebuie sa elimine decat apeland la asociatul sau AIR SA.
Potrivit art. 36 (2) lit. c) din HG nr.925/2006, oferta este considerată neconforma daca conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurente și care nu pot fi justificate.
A afirmat recurenta că este eronata abordarea Consiliului care a considerat sustinerile contestatoarei tardive. De fapt la sedinta de deschidere a ofertelor era prematur sa sustină ca documentele respective nu sunt corespunzatoare mai ales ca nu s-a facut un studiu detaliat al acestora de catre autoritatea contractanta, ci trebuia sa astepte ca acestea sa fie analizate de catre autoritatea contractanta si ca aceasta sa ne comunice rezultatul procedurii de atribuire.
În rest, s-au reiterat susțineri prezentate și în față Consiliului.
Au fost formulate întâmpinări de către unii participanți, care au susținut, în esență, legalitatea și temeinicia deciziei atacate.
Analizând recursul declarat, Curtea reține următoarele:
Recursul (plângerea) este fondat și urmează a fi admis.
Autoritatea contractantă a organizat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "colectare, transport, incinerare deșeuri spitalicești" --3, întocmind documentația de atribuire aferentă și publicând în anunțul de participare nr. 31385/07.09.2007, criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut ".
Potrivit raportului procedurii nr. 13986/30.10.2007, ofertanții au fost următorii: - - - SRL - 5,69 lei/kg, - - ROMÂNIA - 6,23 lei/kg - - SRL - 2,99 lei/kg, iar în urma evaluării ofertelor și aplicării criteriului de atribuire stabilit, comisia de evaluare a declarat câștigătoare oferta - SRL, având o ofertă de 2,99 lei/kg +0,568 lei TVA, respectiv 0,89 euro fără TVA.
În cuprinsul procedurii, Comisia de evaluare a considerat că oferta - SRL era neobișnuit de scăzută, și a solicitat prin adresa nr. 13068/11.10.2007 clarificări de la aceasta cu privire la oferta financiară, primind o notă de fundamentarea prețului și o adresă de justificare a propunerii sale tehnice, prin care - SRL a justificat oferta sa financiară prin asocierea cu societatea AIR SA T, care deține propriul incinerator ecologic în vederea eliminării finale a deșeurilor.
În conformitate cu art. 41 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, întreprinderile afiliate nu pot participa la aceeași procedura de atribuire dacă participarea acestora este de natură să distorsioneze concurența.
3 lit. a) și b) ale aceluiași articol definește întreprinderea afiliată ca fiind orice subiect de drept asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influenta dominanta; sau care poate exercita o influență dominantă asupra altui subiect de drept.
Atât sintagmainfluență dominantă asupra altui subiect de drept, cât și înțelesul expresieide natură să distorsioneze concurența, sunt chestiuni de fapt, la libera apreciere a instanței de judecată, care decide în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărui caz în parte.
C AIR deține 25% din părțile sociale ale, aspect pe care Curtea îl consideră suficient pentru a califica cele două întreprinderi ca fiind afiliate, cu atât mai mult cu cât în cauză a fost prezentată o ofertă comună și cu cât nu există nici un asociat a cărui participație să atingă sau să depășească o treime din numărul părților sociale. Din această perspectivă, Curtea consideră că participarea întreprinderilor afiliate cu ofertă comună ar fi de natură să distorsioneze concurența, chiar Consiliul făcând verificări pentru lămurirea nivelului scăzut al prețului.
Independent însă de aceste considerații, Curtea reține că potrivit art. 207 alin. 2 lit. c) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a informa ofertanții care au fost respinsi sau a caror oferta nu a fost declarata castigatoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, în sensul că fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă și conformă, prin urmare admisibilă, dar care nu a fost declarată câștigătoare, trebuie să-i fie comunicatecaracteristicile și avantajele relativeale ofertei/ofertelor câștigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziție publică sau, după caz, ale ofertanților cu care urmează să se încheie un acord-cadru.
Caracterul de ofertă comună nu a fost adus la cunoștiința contestatoarei, acest text imperativ (din perspectiva principiului transparenței) fiind încălcat.
Acest aspect dispensează instanța de analiza altor eventuale motive de nulitate.
Art. 285 OUG nr. 34/2006 alin. 1 lit. d) din OUG nr. 34/2006 stabilește prerogativele instanței de judecată în mod larg, aceasta fiind învestită cu puterea de a dispune orice măsuri necesare. Aceste măsuri nu pot fi mai restrânse decât prerogativele pe care însuși Consiliul le are, aspect care decurge implicit din funcția jurisdicțională și de control judiciar care îi este atribuită.
Astfel, art. 278 alin. 6 din ordonanță permite Consiliului ca în funcție de soluția pronunțată, să decidă asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică. După cum s-a arătat, această posibilitate este dată deopotrivă și în căderea instanței.
Având în vedere soluția de admitere a plângerii pentru motivele deja enunțate, Curtea trebuie să statueze în egală măsură și asupra situației procedurii de achiziție declanșate. Apreciind global, și prin prisma altor încălcări de procedura neanalizate în raport de soluția principală care urmează a fi pronunțată, Curtea consideră că varianta cea mai puțin prejudiciabilă pentru autoritate și participanți este anularea procedurii, într-o eventuală nouă procedură putând fi urmărite cu strictețe dispozițiile de formă.
Față de cele de mai sus, Curtea urmează să admită plângerea și să anuleze procedura de achiziție publică deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "colectare, transport, incinerare deșeuri spitalicești" inițiată de autoritatea contractantă Spitalul Clinic de urgență PROFESOR DR. C.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECI DE:
Admite plângerea formulată de reclamanta - IFU. SRL în contradictoriu cu pârâții SPITALUL CLINIC DE URGENȚĂ PROFESOR DR. C N și intimatele - SRL ȘI - AIR SA, - ROMÂNIA SA împotriva Deciziei nr.3845/C1/4255/11.12.2007 pronunțată de B pe care o modifică în sensul că admite contestația formulată de reclamantă.
Dispune anularea procedurii de achiziție publică deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect "colectare, transport, incinerare deșeuri spitalicești" inițiată de autoritatea contractantă Spitalul Clinic de urgență PROFESOR DR. C.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 15.02.2008.
PRESEDINTE JUDECATORI GREFIER
- - - - - -
Președinte:Rodica FilipJudecători:Rodica Filip, Eleonora Gheța, Sergiu Leon
