Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 4444/2009. Curtea de Apel Craiova

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

Dosar nr-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CRAIOVA

SECȚIA contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL

DECIZIE Nr. 4444

Ședința publică de la 3 2009

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Augustina Carmina Mitru JUDECĂTOR 2: Magdalena Fănuță

-- - - JUDECĂTOR 3: Teodora

-- - Judecător

Grefier -

XXXX

Pe rol rezultatul dezbaterilor din ședința publică de la 29 octombrie 2009, privind plângerea formulată de petenta - SRL REPREZ.PRIN ADMINISTRATOR și pe intimatele PRIMĂRIA MUNICIPIULUI TG.J, - ROMÂNIA SRL și intervenienta - DRUMURI SRL - - SA PRIN - DRUMURI SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice împotriva deciziei numărul 5052/476C4/5349-5772-5844 din data de 25.09.2009 a

Procedura legal îndeplinită.

Dezbaterile din ședința publică de la 29 octombrie 2009, au fost consemnate într-o încheiere separată, care face parte integrantă din prezenta.

INSTANȚA

Asupra plângerii de față;

Prin decizia nr.5052/476C4/5349-5772-5844/25.09.2009 pronunțată de s-a dispus respingerea ca nefondate a contestațiilor nr.445/24.08.2009 și nr.457/07.09.2009 formulate de către - SRL și înregistrate la sub nr.29357/24.08.2009 și 31605/07.09.2009, precum și a contestației nr.12109 din 03.09.2009 formulată de - ROMÂNIA SRL și înregistrată la sub nr.31565/04.09.2009. Prin aceeași decizie a fost admisă pe fond cererea intervenientei - DRUMURI SRL și s-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.

Pentru a se pronunța astfel, Consiliul a reținut următoarele:

Prin contestația nr. 445, C & I, în calitate de ofertant în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată de către Primăria Tg. J, în calitate de autoritate contractantă, in vederea atribuirii contractului de achiziție publica având ca obiect "modernizare drumuri de rocadă în municipiul Tg. J", a solicitat anularea adresei nr. 33816 din 19.08.2009 emisă de autoritatea contractantă și obligarea autorității contractante să procedeze în continuare la evaluarea ofertei propuse de contestatoare astfel cum a fost avansată și să desemneze, în consecință, oferta câștigătoare.

Punctul de vedere al autorității contractante cu privire la contestațiile depuse de C & I a fost depus prin adresa nr. 36550 din 09.09.2009, înregistrată la Consiliu cu nr. 32438 din 10.09.2009.

Că prin adresa nr. 20584/5349-C4/25.08.2009, Consiliul a instiintat autoritatea contractanta despre depunerea contestației nr. 445 de către C & I la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, si, totodată, despre obligația acesteia de a transmite, in maxim 3 zile lucratoare de la data expirării, perioadei de așteptare dinaintea încheierii contractului, a copiei dosarului achiziției publice si a punctului de vedere cu privire la contestație.

Autoritatea contractanta a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 36543 din 09.09.2009, inregistrata la acesta cu nr. 32437 din 10.09.2009, transmițând punctul de vedere cu privire la contestație, precum si copiile documentelor aflate la dosarul achiziției.

In motivarea contestației sale nr. 445, C & I a evocat următoarele:

S-a contestat adresa autorității contractante cu nr. 33816 din 19.08.2009, prin care s-au solicitat o serie de completări și lămuriri, care se află în vădită contradicție cu cerințele din documentația de elaborare și prezentare a ofertei, dar și cu clarificările aduse de autoritatea contractantă documentației de atribuire după publicarea anunțului de participare și care nu pot demonstra conformitatea propunerii tehnice a C& amp; I cu cerințele caietului de sarcini, deoarece:

1. Potrivit cerințelor din documentația de prezentare și elaborare
ofertei, pusă la dispoziția tuturor ofertanților de către autoritatea
contractantă, cerințe care au făcut obiectul unor clarificări succesive,
după publicarea anunțului de atribuire, prezentarea ofertei financiare
trebuia realizată prin justificarea cantităților de lucrări și a prețului
unitar al acestora, așa cum erau prevăzute în centralizatoarele din
documentația de atribuire și nu prin justificarea cantităților de
materiale, așa cum solicită autoritatea contractantă societății
contestatoare lămuriri prin adresa contestată;

2. și completările cerute societății contestatoare de autoritatea contractantă prin care se cere justificarea devizelor pentru lucrările cerute, prin justificarea cantităților de materiale folosite, adică printr-un procedeu de calcul diferit de cel pus la dispoziția tuturor ofertanților prin documentația de atribuire,vordetermina un avantaj evident în favoarea celorlalți ofertanți eligibili, a căror ofertă a fost desemnată ca fiind acceptabilă, deoarece acestora autoritatea contractantă nu Ie-a solicitat lămuriri și completări ale ofertei avansate prin care să demonstreze conformitatea ofertei lor cu cerințele caietului de sarcini, prin prezentarea devizelor cantităților de materiale folosite și nu prin justificarea devizelor lucrărilor cerute;

3.Toate cantitățile de lucrări cerute pentru realizarea contractului de lucrări potrivit proiectului tehnic al autorității contractante, pot fi constatate de către autoritatea contractantă prin analizarea devizelor detaliate și defalcate pe operațiunile tehnologice necesare realizării unei lucrări, ce au fost întocmite și anexate ofertei tehnice propuse de către C & I tocmai pentru edificarea membrilor comisiei de evaluare în ceea ce privește cantitățile de lucrări și materiale necesare, dar care respectă cerința din documentația de atribuire ca devizele să fie întocmite pentru lucrările cevorfi executate și nu pentru materialele folosite.

În consecință s-a solicitat să se constate că oferta depusă de contestatoare este redactată în conformitate cu cerințele documentației de atribuire, fiind structurată pe categorii de lucrări și prețul unitar al acestora, astfel cum a cerut autoritatea contractantă și prin clarificările la documentația de atribuire astfel încât solicitarea autorității contractante de a fi detaliate cantitățile de materiale utilizate pentru fiecare categorie de lucrări nu poate demonstra conformitatea ofertei petentei cu cerințele autorității contractante și modifică însăși cerințele din documentația de atribuire.

Autoritatea contractantă a dovedit o atitudine ostilă față de contestatoare încă de la începutul inițierii procedurii de atribuire, refuzând să-și îndeplinească o serie de atribuții prin comisia de evaluare, care au necesitat intervenția organului administrativ jurisdicțional Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, dar și a instanțelor de judecată pentru obligarea autorității contractante de a lua măsuri legale și de a se conforma prevederilor normative din materia achizițiilor publice.

Ca un scurt preambul al acestui litigiu, în urma desemnării nelegale de către autoritatea contractantă a ofertei C & I L ca fiind inacceptabilă, prin decizia nr. 1405/133C4/1250-1256-1260, Consiliul a dispus anularea raportului de atribuire a contractului de lucrări din data de 20.03.2009 și a obligat autoritatea contractantă să solicite petentei documentele de calificare lipsă, constând în agrementul tehnic feroviar emis de către în favoarea C & I pentru lucrarea ce face obiectul licitației deschise.

Ca urmare a refuzului nejustificat al autorității contractante de a se conforma deciziei Consiliului și confirmată de către Curtea de APEL CRAIOVA prin decizia irevocabilă nr. 2600 din 25.05.2009 pronunțată în plângerea autorității contractante împotriva actului administrativ jurisdicțional, și anume de a depune documentația necesară emiterii de către a agrementului tehnic necesar, petenta C & Iaf ormulat o nouă contestație admisă de organul administrativ jurisdicțional prin (decizia nr. 2880/266C4/2859) din 06.07.2009, prin care a obligat autoritatea contractantă de a depune documentația necesară emiterii agrementului tehnic pentru lucrări feroviare - depus prin Adresa 24476 încă din data de 03.06.2009, ca urmare a contestației promovate - și de a solicita în termen de 30 de zile ofertanților agrementul tehnic feroviar pentru lucrarea licitată.

După îndeplinirea acestei obligații de către petenta C & I, constând în depunerea agrementului tehnic pentru lucrări feroviare, autoritatea contractantă reluând procedura de achiziție publică și evaluând ofertele primite a solicitat, în vădită contradicție cu cerințele proprii din documentația de atribuire, clarificări societății contestatoare, constând în structurarea devizelor nu pe lucrările necesare a fi realizate și prețul acestora, ci pe cantitățile de materiale ceea ce reprezintă, în primul rând o discriminare față de C"8TT, care ar avea drept consecință crearea unui dezavantaj societății, câtă vreme celorlalți ofertanți nu li s-au cerut lămuriri cu privire la justificarea cantităților de materiale.

Documentația de atribuire întocmită de către autoritatea contractantă, ce stă la baza întocmirii și prezentării ofertei de către fiecare participant nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor devine obligatorie pentru autoritatea contractantă, cât și pentru participanții la procedura de achiziție publică, ce au obligația de aor especta întocmai.

n aceste condiții, autoritatea contractantă nu poate ignora, ori modifica după data limită de depunere a ofertelor propriile cerințe impuse în documentația de atribuire, motivând că pe parcursul derulării procedurii se constată necesitatea prezentării și altor documente, iar ofertele nu pot fi evaluate decât prin raportarea lor la cerințele inițiale și orice modificare a criteriilor de evaluare sau a documentelor ce trebuie depuse fiind o măsură lovită de nulitate absolută.

Concret, în cazul atribuirii contractului de lucrări, autoritatea contractantă atât prin documentația de atribuire, dar și prin clarificările succesive aduse acesteia - se invocă în acest sens adresele nr. 1130 din 10.01.2009 și nr. 1497 din 13.01.2009 - a solicitat prezentarea_ofertei sub forma descrierii lucrărilor ce vor fi realizate și a prețului_acestora, sub forma anexelor centralizatoare C2, respectiv C4 și nu sub forma unor devize întocmite pentru cantitățile de materiale utilizate(norem de deviz).

Prin clarificările și lămuririle solicitate prin adresa nr. 33816 din
19.08.2009, autoritatea contractantă pretinde petentei demonstrarea
conformității ofertei sale cu cerințele din documentația de atribuire, prin
prezentarea ofertei pentru cantități de materiale, ceea ce reprezintă
modificare a cerințelor proprii, după data limită de depunere a ofertelor,
ceea ce reprezintă o măsură lovită de nulitate absolută.

Mai mult, daca autoritatea contractantă ar fi fost în situația de a solicita justificarea prețului neobișnuit de scăzut al unei oferte primite, astfel cum este acesta definit de art. 36¹din HG 925/2006 modificată, ar fi avut obligația de a solicita aceleași clarificări și celorlalți participanți, întrucât se află în aceeași situație, ceea ce autoritatea contractantă nu a făcut.

De aceea, prin clarificările și lămuririle solicitate numai petentei C & I în sensul justificării ofertei pe cantități de materiale și nu pe lucrările ce vor fi executate și prețul unitar al acestora și în condițiile în care celorlalți participanți nu le-au fost solicitate asemenea clarificări ori completări a ofertelor lor, autoritatea contractantă nu poate demonstra conformitatea ofertei petentei cu cerințele din documentația de atribuire, deoarece utilizează un criteriu diferit de cel stabilit în documentația de elaborare și prezentare a ofertei, folosit în cazul celorlalți participanți și crează un dezavantaj evident al C & I față de ceilalți participați.

Nu în ultimul rând, cerința autorității contractante formulată petentei prin adresa nr. 33816 din 19.08.2009 este și nefondată, deoarece C & Iaa nexat devizelor de lucrări și prețului acestora și detalierea tuturor acestor lucrări prin consumul de resurse folosit pentru fiecare astfel de lucrare cuprinsă în centralizatoarele impuse prin documentația de atribuire, potrivit Ordinului - din care autoritatea contractantă putea deduce cu ușurință toate clarificările și răspunsurile solicitate societății contestatoare numai în scopul împiedicării participării cu șanse egale față de ceilalți ofertanți la procedura de achiziție publică.

și-a permis a defalca succint anumite categorii de lucrări pe operațiuni tehnologice, pentru o mai bună edificare a autorității contractante. Aceste operațiuni concură la realizarea unității de măsură și a cantităților de lucrări prevăzute în caietul de sarcini.

de resurse (material, manoperă, utilaj și transport)
este atributul exclusiv al ofertantului, acest lucru reiese și din descrierea
prețurilor prevăzute în caietele de sarcini, care lasă la latitudinea
ofertantului atât operațiunile tehnologice ce urmează a se efectua, cât și
cantitățile de materiale, cu condiția respectării proiectului tehnic,
decontările urmând a se face pe cantități de lucrări. -*■

Prin contestația nr. 457, C & I L, în calitate de ofertant în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată de către Primăria Tg. J, în calitate de autoritate contractantă, in vederea atribuirii contractului de achiziție publica având ca obiect "modernizare drumuri de rocadă în municipiul Tg. J", a solicitat:

-anularea adresei nr. 35132 din 28.08.2009 prin care oferta contestatoarei este respinsă ca neconformă;

-anularea rezultatului procedurii;

-obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de achiziție publică ținând cont și de oferta contestatoarei și la aplicarea criteriului de atribuire constând în prețul cel mai scăzut pentru stabilirea ofertei câștigătoare.

Prin adresa nr. 22858/5844-C4/11.09.2009, Consiliul a înștiințat autoritatea contractanta despre depunerea contestației nr. 457 de către C & I la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, si, totodată, despre obligația acesteia de a transmite, in maxim 3 zile lucratoare de la data expirării perioadei de așteptare dinaintea încheierii contractului a punctului de vedere cu privire la contestație.

Autoritatea contractanta a răspuns solicitării Consiliului prin adresa nr. 36543 din 09.09.2009, înregistrata la acesta cu nr. 32437 din 10.09.2009, transmițând punctul de vedere cu privire la contestație, precum si copiile documentelor aflate la dosarul achiziției.

n motivarea contestației sale nr. 457, a evocat următoarele:

Așa cum s-a argumentat pe larg în contestația împotriva adresei nr. 33816 din data de 19.08.2009, prin care autoritatea contractantă a solicitat clarificări și lămuriri contestatoarei, în ceea ce privește cantitățile de materiale prevăzute în oferta depusă în cadrul procedurii, toate solicitările și clarificările punctual cerute prin respectiva adresă sunt nelegale, deoarece nu pot conduce la constatarea conformității ofertei cu cerințele autorității contractante, deoarece însăși autoritatea contractantă a pretins ofertanților structurarea ofertei tehnice pe categorii de lucrări, potrivit clarificărilor aduse de autoritatea contractantă documentației de atribuire.

Autoritatea contractantă, în mod eronat a apreciat că oferta contestatoarei nu abordează corespunzător și nu propune soluționarea chestiunilor tehnice menționate punctual în adresa nr. 33816 din 19.08.2009, argumentând faptul că din anexele depuse de contestatoare, potrivit cerințelor autorității contractante, nu pot fi identificate cantitățile de materiale prevăzute, ceea ce ar avea drept consecință calificarea ofertei contestatoarei ca fiind necorespunzătoare.

Pentru că, potrivit cerințelor autorității contractante oferta depusă în cadrul procedurii de către fiecare ofertant, dacă ar fi consultat cu atenție atât anexele pentru fiecare categorie de lucrări întocmite de către contestatoare, dar și devizele detaliate ale fiecărei categorii de lucrări anexate de societatea contestatoare ofertei sale, tocmai pentru a detalia în sensul cerut de către autoritatea contractantă fiecare manoperă și operațiune necesară a fi realizată în cadrul unei categorii dintre lucrările necesare pentru finalizarea contractului de lucrări.

Imposibilitatea reală de stabilire a caracterului conform al ofertei depuse de contestatoare în urma clarificărilor și lămuririlor solicitate de către autoritatea contractantă contestatoarei prin adresa nr. 33816 din 19.08.2009 este justificată de detalierea cerută ofertanților de către autoritatea contractantă prin documentația de atribuire în cadrul căreia s-a solicitat ca în fiecare ofertă depusă să fie prevăzute anumite lucrări identificate în mod cert, dar i s-a acordat fiecărui ofertant și posibilitatea de a stabili și alte manopere sau operațiuni apreciate de către acesta ca fiind necesare pentru finalizarea fiecărei categorii de lucrări.

În consecință, evaluarea și măsurarea cantităților de lucrări realizate urma a fi făcută, potrivit unității de măsură stabilită de către autoritatea contractantă, în fiecare caz, și anume ml, ori³, iar prin această posibilitate obiectivă conferită fiecărui ofertant de către Primăria Tg. J de a își prevedea orice măsură sau operațiune suplimentară necesară pentru creșterea eficienței în realizarea contractului și în propunerea financiară, autoritatea contractantă a stabilit într-un mod neunivoc modalitatea structurării ofertelor pe categorii de lucrări și prețul acestora, ca fiind unica posibilitate de evaluare a conformității ofertelor primite.

De aceea, orice clarificare ulterioară privind cantitățile de lucrări prevăzute nu poate conduce la o apreciere obiectivă asupra conformității ofertei, ci numai solicitarea unor clarificări ori lămuriri cu privire la lucrările sau operațiunile prevăzute într-o ofertă primită pot conduce comisiei de evaluare la calificarea respectivei oferte ca fiind conformă.

Probabil că imposibilitatea obiectivă de a aprecia asupra conformității unei oferte prin solicitarea de lămuriri și clarificări la cantitățile de materiale prevăzute ce nu au nicio legătură cu categoriile de lucrări prevăzute potrivit anexelor stabilite de către autoritatea contractantă în documentația de atribuire au constituit temeiul și justificarea Primăriei Municipiului Tg. J de a solicita clarificările punctuale din adresa 33816 din 19.08.2009 tocmai că prin ineficienta acestora să aibă posibilitatea de a respinge ulterior oferta contestatoarei ca fiind neconformă.

Excederea de către clarificările și lămuririle cerute de către Primăria Tg. J contestatoarei a cadrului stabilit prin documentația de atribuire pentru redactarea și evaluarea ofertelor tehnice primite în cadrul procedurii este confirmată și de faptul că autoritatea contractantă nu a apreciat ca fiind necesare astfel de clarificări și în cazul ofertelor depuse de către ceilalți ofertanți, dar și de refuzul de a suspenda procedura de atribuire odată cu primirea contestației împotriva adresei ce a conținut punctual clarificările autorității contractante, așa cum Primăria Tg. Jap rocedat în cazul contestării de către contestatoare a modalității de prezentare a agrementului pentru lucrări feroviare.

Refuzul autorității contractante de a suspenda procedura și de a analiza obiectiv criticile aduse de către contestatoare clarificările și lămuririle cerute prin adresa nr. 33816 din data de 19/08.2009 au avut drept finalitate o hotărâre nelegală și mai ales nemotivată a comisiei de evaluare, ce va fi supusă cenzurii organului administrativ jurisdicțional de respingere a ofertei contestatoarei ca fiind neconformă, justificată superficial numai prin reluarea punctuală a clarificărilor cerute.

Evident că o asemenea măsură adoptată de către autoritatea contractantă este una arbitrară și nu poate confirma caracterul neconform al ofertei contestatoarei, câtă vreme reprezentanții Primăriei Tg. J au ales să solicite clarificări și informații fără legătură cu oferta depusă sau care pot fi identificate cu ușurință față de modalitate în conformitate cu documentația de atribuire cu care contestatoarea a redactat oferta sa tehnică.

Măsura respingerii ca neconformă a ofertei contestatoarei este una nemotivată de către autoritatea contractantă deoarece aceasta este justificată exclusiv prin reluarea într-o manieră punctuală a chestiunilor ce au constituit solicitarea nelegală de clarificări și lămuriri formulată prin adresa contestată nr. 33816 din data de 19.08.2009.

Pentru a putea adopta măsura respingerii ofertei contestatoarei întrucât este neconformă, deoarece nu satisface corespunzător cerințele caietului de sarcini, era necesar ca autoritatea contractantă să motiveze de ce lipsa clarificărilor și lămuririlor solicitate contestatoarei nu au confirmat îndeplinirea tuturor lucrărilor și operațiunilor necesare realizării contractului și care sunt acele elemente care nu sunt abordate suficient sau nu sunt rezolvate corespunzător prin modalitatea propusă de contestatoare și nu să se rezume absolut superficial să reia doar conținutul unui act - adresa nr. 33816 - deja contestat și care a făcut și obiectul unei notificări comunicate Primăriei Tg. J de către contestatoare, privind necesitatea suspendării procedurii pentru reanalizarea pertinenței cererilor punctuale din respectivul act al autorității contractante și pentru revocarea sa administrativă până la soluționarea contestației promovate pe rolul Consiliului.

In situația în care membrii comisiei de evaluare din cadrul autorității contractante ar fi manifestat bună credință și ar fi analizat oferta depusă de contestatoare ar fi putut cu ușurință aprecia conformitatea ei cu cerințele caietului de sarcini, precum și faptul că toate clarificările și lămuririle cerute nu erau necesare, deoarece răspunsul acestora putea fi identificat în documentele și anexele ofertei tehnice întocmită de contestatoare în acord cu documentația de atribuire și completările aduse acesteia, deoarece punctual răspunsul la fiecare clarificare pretins a fi necesară ce putea fi obținut de către autoritatea contractantă printr-o facilă analiză a ofertei contestatoarei, arată că:

Trebuie avută în vedere adresa de clarificări nr. 1497/13.01.2009,
prin care se revine la adresa de clarificări nr. 1130 din 09.01.2009.

II. Având în vedere adresa de clarificări nr. 53963 din 19.12.2008
pomii sunt specia arțar 8- 10 cm grosime H = 2,5-3, urmând a fi
achiziționați de la ROMSILVA.

III. Se au în vedere devieri și protejări de linii electrice de 0,4-20 kV în conformitate cu avizele obținute de la deținătorul de rețea.

IV. C prevăzut în avizul eliberat de deținătorul de rețea.

Cantitatea de 3695 mc se regăsește în art. 003 din devizul drum sector 1.

Cantitatea de 18227 mc se regăsește în art. 005 din același deviz.

2. pe operațiuni tehnologice (art. de deviz) a anumitor cantități de lucrări a fost făcută pentru o mai bună edificare atât a contestatoarei cât și a autorității contractante, aceasta ducând la realizarea unității de măsură și a cantităților categoriilor de lucrări în conformitate cu caietul de sarcini.

Pentru o corectă edificare a autorității contractante valoarea se poate împărți la cantitatea de lucrare, obținându-se prețuri unitare.

de resurse (material, manoperă, utilaj, transport) și tehnologia de execuție este atributul exclusiv al ofertantului.

3. întreg volumul de beton necesar realizării cantităților de lucrări se regăsește în prețul unitar, încadrarea pe articole de deviz fiind estimativă, baza fiind cantitatea de lucrări și prețul unitar. Pentru o mai bună edificare trebuiesc luate în considerare toate articolele de deviz.

Clasa de beton /37 prevăzute de proiectant se folosește pentru grinzi solicitate dinamic cu deschideri foarte mari și în lucrările hidrotehnice complexe gen baraje. De asemenea, pentru a se încadra în cerințele caietului de sarcini au prevăzut în art. 017 achiziții.

VI. 1. Poziția 5 din caietul de sarcini umplutură de pământ cu cantitatea de 2455 mc este ofertată în art. 007 din devizul sector 2.

-cantitatea de 32745 mp se regăsește în art. 010 și 011 prin însumarea cantităților din același deviz.

VI.2. Unitatea de măsură a fost determinată de faptul că îmbrăcămintea de beton de ciment în toate normele de deviz se măsoară în mp, la această categorie de lucrări se va lua în calcul articolul 028, 029, 030 și 031.

VI.3. Explicația se găsește la punctul 3.

VII. Cantitatea de 1700 to de mixtură este prevăzută în art. 005 și 006 (3,96 to+686,4 to+1600=2290,36 to).

VIII. Cantitatea corectă se află prin însumarea cantităților din art. 009 și 010 (179,2+56).

VIII.2. Răspunsul este identic cu cel de la 3.

IX. 1. Cantitatea de 10980 mc se regăsește în art. 006 și 007 diferența cantitativă pentru art. nivelare de teren se regăsește în art. 009 și 010 (80,6+188).

IX. 2. Cantitatea de 124 mc beton se regăsește în art. 026, 027 și 037.

IX.3. Răspunsul este identic cu cel de la punctul 3.

IX.4. Cantitățile ofertate sunt corecte și corespund prevederilor caietului de sarcini.

IX.5. zincat tip semigreu cantitatea cea prevăzută în caietul de sarcini pentru 68 lei/ml.

IX.6. Cantitatea și tipul sunt prevăzute în caietul de sarcini, prețurile fiind următoarele:

Cadru tip P2 - 3324 lei/.

- 3322 lei/.

A2 - 3167 lei/.

A0 - 3167 lei/.

Cadru tip C2 - 3324 lei/.

T2 - 429 lei/.

T2 - 420 lei/.

IX. 7 Cantitatea și tipul sunt cele prevăzute în caietul de sarcini prețul fiind de 70 lei/.

Cantitatea se regăsește în art. 006, 007 și 008 din devizul terasamente.

2. Cantitatea se regăsește în art. 013 (64980x0,6) din devizul structură drum.

3. Tipul și cantitatea se regăsesc în caietul de sarcini, prețul unitar fiind de 5,62 lei/.

4. Explicațiile sunt identice cu cele de la punctul 3.

5. Trebuie avut în vedere prețul unitar în care se regăsesc toate cantitățile, în conformitate cu caietul de sarcini.

6. Explicațiile sunt identice cu cele de la punctul IX. 5. conform planșei.

7. Explicațiile sunt identice cu cele de la punctul IX. 6.

8. Explicațiile sunt identice cu cele de la punctul IX. 7.

9. să se aibă în vedere toate articolele de deviz existente în devizul de lucrări de consolidare și ca bază de evaluare prețul unitar pe categorii de lucrări.

XI. In listele de cantități de lucrări marcaje și semnalizare definitivă.

XII. Prețurile unitare pentru 250 lei/to, 160 lei/to,
180 lei/to.

4 lei/mp, furnizorul MINET Rm

Producerea mixturilor asfaltice se va efectua de către contestatoare, cu instalațiile și utilajele din dotare.

n concluzie, așa cum contestatoarea va argumenta și confirma prin constatările tehnice ce vor însoți contestația, împotriva măsurii de respingere a ofertei depuse deoarece este neconformă, comunicat prin adresa nr. 35132 din 28.08.2009, prin care a fost comunicat și rezultatul procedurii și care vor avea ca finalitate conturarea opiniei corecte a organului administrativ jurisdicțional, oferta depusă de contestatoare răspunde în totalitate cerințelor din caietul de sarcini, fiind conformă cu acesta, iar autoritatea contractantă va avea obligația de a finaliza procedura de atribuire ținând cont și de oferta contestatoarei și potrivit factorului de atribuire al prețului cel mai scăzut.

Față de cele expuse de contestatoarea C & I, în cele două contestații, autoritatea contractantă menționează următoarele:

Referitor la contestația nr. 445/24.08.2009:

1. Autoritatea contractantă își întemeiază obligația de a solicita
clarificări cu privire la orice ofertă, conform prevederilor art. 78 din HG
925/2006.

2. solicitate de autoritatea contractantă ofertantului C & I prin adresa nr. 33816/19.08.2009, vizează clarificarea propunerii tehnice și financiare. Din analiza ofertei depuse de contestatoare rezultă neconformitatea acesteia cu caietul de sarcini, neconformități menționate în raportul procedurii nr. 35119/28.08.2009, pe care îl anexează.

3. solicitate prin adresa susmenționată nu modifică sub nici o formă prevederile documentației de atribuire și nici ale clarificărilor aduse de autoritatea contractantă acsesteia înainte de depunerea ofertelor. Se consideră falsă ideea indusă de contestatoare cum că se modifică cerințele autorității contractante, precum și presupusa contradicție între această adresă și documentația de atribuire. în documentația de atribuire, la punctul 6.5.3. din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a cerut ofertanților prezentarea următoarelor: financiar la obiectelor, categoriilor de lucrări, cu cantitățile de lucrări, privind consumurile de material, privind consumul cu forța de muncă, privind consumurile de ore de funcționare utilaje, privind consumurile de transporturi. Prin adresele nr. 1130/10.01.2009 și 1497/13.01.2009 nu se schimbă modul de prezentare a propunerii financiare, respectiv nu se prevede renunțarea la prezentarea documentelor susmenționate, ci doar se specifică că se introduc în centralizatoare anumite obiecte.

4. Măsura de solicitare de clarificări cu privire la propunerea tehnică și financiară are rolul de a elucida comisia de evaluare și nu este o măsură discriminatorie, solicitări de clarificări fiind trimise inclusiv ofertantului declarat câștigător, precum și altor ofertanți implicați în procedură.

II. Referitor la contestația nr. 457/07.09.2009:

1. Oferta contestatoarei a fost respinsă în conformitate cu art. 79 și art. 36 alin. 2 lit. a, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, neconformități prezentate în raportul procedurii nr. 35119/28.08.2009 și nu a transmis răspunsurile la clarificările solicitate prin adresa nr. 33816/19.08.2009.

2. Din oferta contestatoarei rezultă clar că nu a ținut cont de caietul de sarcini, ofertând practic anumite lucrări, fără a oferta materialele necesare sau ofertând alte materiale. Tocmai din analiza ofertei rezultă că la stabilirea prețului unitar s-a avut în vedere realizarea necorespunzătoare a lucrărilor, folosind cantități subevaluate sau materiale de calitate inferioară, așa cum este cazul betonului. Chiar dacă prin punctele l-XII din această contestație contestatoarea vrea să sugereze Consiliului că îndeplinește cerințele caietului de sarcini, solicită Consiliului analiza temeinică a ofertei tehnice și financiare pentru determinarea corespondenței dintre caietul de sarcini și oferta acesteia. contestatoarea nu a răspuns adresei nr. 33816/19.08.2009 a autorității contractante, pentru că nu putea justifica conformitatea ofertei. Autoritatea contractantă își menține decizia de declarare a ofertei contestatoarei ca fiind neconformă. Chiar și după analiza acestei contestații, prin punctele l-XII contestatoarea nu clarifică oferta, ci doar încearcă inducerea în eroare a Consiliului, astfel se pot observa următoarele:

-în ceea ce privește plantarea pomilor 250, contestatoarea invocă acum clarificarea nr. 53963/19.12.2008 unde sunt date dimensiunile, numai că în oferta acestuia nu apar nicăieri aceste date, nici măcar numărul de pomi;

-pentru cantitatea de săpătură neofertată eronat afirmă că se găsește la poz. 3 din devizul terasamente, pentru că acea cantitate a scăzut-o din articolul de săpătură precedent;

-articolul de umplutură de pământ nu este ofertat, iar la art. indicat de acesta se regăsește compactarea, ori proiectantul a trecut clar poziția de umplutură pămând distinct;

-în ceea ce privește art. de nivelare teren, eronat afirmă că este ofertată din însumarea art. 9 și art. 10, pentru că art. 9 este de pregătire a unei suprafețe ce va fi nivelată;

-la pct. 2 contestatoarea afirmă că consumurile de resurse sunt atributul ofertantului și, practic, pe autoritatea nu trebuie să o intereseze dacă aceasta respectă proiectul sau nu;

-la pct. 3 contestatoarea combate proiectul, cum că nu trebuiau să fie solicitate din beton clasa /37, dar că totuși a ofertat și, dar fără să specifice cantitatea, tipul, dimensiunile, etc;

-la pct. VI. 1 eronat afirmă că umplutura de pământ se găsește la poziția 7 din devizul terasamente, acolo ofertând operațiunea de compactare;

-la același punct, contestatoarea afirmă eronat că operațiunile de nivelare a terenului este ofertată ca la sectorul 1;

-la pct. VI. 2 invocă faptul că a respectat alte norme de deviz și nu lucrările solicitate prin caietul de sarcini, astfel ofertând 50 cm de beton în loc de 240 mc;

--la pct. VI. 3 aceeași explicație falsă ca la pct. 3;

-la pct. VII eronat se afirmă că este inclusă și cantitatea de 1600 tone mixtură, atâta timp cât în deviz la poziția 005 ofertează "procurare masf 16", iar la poziția 006 este inclus numai transportul;

-la pct. VIII. 1, ca și la celelalte sectoare de drum nu ofertează toată cantitatea de nivelare teren;

-la pct. VIII.2 aceeași explicație falsă ca la pct. 3;

-la pct. IX. 1 eronat afirmă că articolul de umplutură pământ este același cu articolul de împrștiere pământ, iar pentru nivelare teren, aceeași explicație falsă ca la sectoarele anterioare;

-la pct. IX. 2 explicația este ambiguă la poziția 37 din deviz fiind ofertate procurare;

-la pct. IX. 3 aceeași explicație falsă ca la pct. 3;

-la pct. IX. 4 explicația este incorectă;-la pct. IX.5 nu a fost specificată cantitatea ofertată și prețul unitar ofertat;

-la pct. IX.6 contestatoarea afirmă că tipul și cantitatea sunt prevăzute în caietul de sarcini, dar niciunde în oferta acesteia, regăsindu-se doar procurare elemente prefabricare podețe;

-la pct. IX.7 aceeași situație, nespecificându-se în ofertă cantitatea, tipul, prețul unitar, ofertând ambiguu;

-la pct. X1-X9 contestatoarea dă aceleași explicații eronate ca la sectoarele anterioare;

-la pct. XI eronat afirmă că semnalizările se regăsesc în oferta acesteia.

Tocmai prin aceste răspunsuri eronate, contestatoarea înțelege să răspundă la toate neconformitățile constatate de comisia de evaluare, prezentând Consiliului ca și când comisia de evaluare a evaluat oferta acesteia superficial, ceea ce este complet fals.

Având în vedere cele expuse mai sus, solicită Consiliului să mențină decizia autorității contractante de declarare a ofertei contestatoarei ca fiind neconformă și solicită respingerea celor două contestații ale C & I ca fiind neîntemeiate și să se dispună continuarea procedurii prin încheierea contractului de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător.

Prin adresa nr. 6514 din 17.09.2009, înregistrată la Consiliu cu nr. 13620 din 17.09.2009, Drumuri - a formulat o cerere de intervenție în care a precizat următoarele:

S-a solicitat admiterea cererii de intervenție, să se constate netemeinicia și nelegalitatea contestațiilor formulate de cele două contestatoare și să se mențină deciziile autorității contractante, respectiv raportul procedurii și actele subsecvente, precum și decizia de atribuire a contractului de achiziție publică.

În fapt, intervenienta participat cu ofertă la licitația privind " drumuri de rocada în municipiul Tg. J".

Pe parcursul desfășurării procedurii au existat o serie întreagă de clarificări și contestații.

upa emiterea unei prime decizii de atribuire, au fost formulate trei în urma cărora Consiliul emis decizia nr. 1405/133C4/1250-1256-1260 din 14.04.209, menținută de Curtea de APEL CRAIOVA, prin care s-a dispus anularea raportului procedurii și deciziei de atribuire, cu obligarea autorității contractante de a solicita com pletarea ofertelor prin solicitarea agrementelor necesare pentru execuția unei părți din contract, reprezentând pod de cale ferată.

În urma acestei decizii autoritatea, autoritatea contractantă solicitat completarea ofertei cu "documentele de calificare lipsă".

a formulat o nouă contestație, olicitând, în esență, ca autoritatea contractantă să respecte în tot decizia Consiliului nr. 1405/133C4/1250-1256-1260 din 14.04.2009, prin emiterea unui aviz necesar obținerii de către ofertanți agrementului tehnic pentru execuție lucrări pod de cale ferată și să se acorde un termen mai, necesar obținerii și depunerii la ofertă a agrementului de către toți ofertanții.

Consiliu a admis solicitarea, conform deciziei 2880/266C4/2859 din 06.07.2009, dând un termen de 30 de zile pentru îndeplinirea celor dispuse.

In acel moment, se aflau practic în etapa completării dosarelor în vederea stabilirii conformității ofertelor.

n aceste condiții, autoritatea contractantă a uzat în mod legal, în îra și spiritul legii, de dreptul său de solicita clarificări, drept menționat expres în art. 201, 202 OUG 34/2006.

În continuarea intervenienta a detaliat contestațiile depuse la dosar: Contestații depuse de: 1. In urma unei cereri de clarificări, contestatoarea a depus contestația nr. 445/24.08.2009, în urma căreia s-a format la Consiliu dosarul nr. 5349/2009.

n esență, din cuprinsul contestației s-a dedus că autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la cantitățile de materiale ce urmează a fi puse în operă și devize pe categorii de lucrări.

Contestatoarea a considerat că aceasta este o măsură abuzivă și contravine prevederilor din caietul de sarcini, deoarece, prezentarea justificării cantităților de materiale și a devizelor aferente ar însemna o modalitate diferită de calcul, ce ar dezavantaja contestatoarea. În plus compararea ofertelor pe aceste baze ar duce la imposibilitatea ștab conformității propunerii tehnice a contestatoarei cu cerințele caietului sarcini.

3. După emiterea Deciziei de anunțare a ofertantului câștigă
contestatoarea a mai depus și contestația nr.
457/07.09.2009 a cărei motivație este în strânsă legătură cu prima
contestație, considerând că în mod nelegal i s-au cerut clarificările de
care s-a făcut vorbire, astfel încât este necesar să se anuleze rezultatul
procedurii și să se analizeze ofertele, fără a se tine cont de clarificarile
solicitate de autoritatea contractantă, astfel încât oferta contestatoarei să fie considerată admisibilă.

S-a apreciat de către că dreptul autorității contractante de a solicita clarificări este prevăzut de dispozițiile art.201 alin.2 din OUG NR.34/2006, art.35 și 78 din nr.HG 925/2006.

S-a mai reținut că societatea contestatoare nu a răspuns solicitării de clarificări a autorității contractante, fapt pentru care în mod corect oferta - Laf ost respinsă ca neconformă

Prin contestația depusă, România, în calitate de ofertant, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată de către Primăria Tg. J, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publica având ca obiect "modernizare drumuri de rocadă în municipiul Tg. J", a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii și reevaluarea ofertelor depuse.

Punctul de vedere al autorității contractante cu privire la contestația depusă de România a fost depus prin adresa nr. 36551 din 09.09.2009, înregistrată la Consiliu cu nr. 32439 din 10.09.2009.

Prin adresa nr. 22354/5772-C4/08.09.2009, Consiliul a înștiințat autoritatea contractanta despre depunerea contestației de către România la Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, si, totodată, despre obligația acesteia de a transmite, in maxim 3 zile lucratoare de la data expirării perioadei de așteptare dinaintea încheierii contractului a punctului de vedere cu privire la contestație.

n motivarea contestației sale, România, a evocat următoarele:

Contestatoarea a participat, în baza prevederilor art. 190 din OUG 34/2006, în calitate de ofertant, în cadrul procedurii de atribuire inițiată prin anunțul de participare nr. 69058/21.11.2008.

După preluarea documentației de atribuire în data de 07.01.2009 a primit adresa nr. 546/07.01.2009 intitulată "clarificări privind documentația de atribuire", prin care fost solicitat ofertanților prezentarea autorizației de furnizare feroviar, precum și agrementul tehnic feroviar, pentru lucrările care au făcut obiectul licitației.

Asociatele, în vederea depunerii unei oferte comune, au trimis documentele deținute, respectiv autorizația de furnizor feroviar AF 3898/27.08.2009 și agrementele tehnice AT 471/2008 - construcții poduri și podețe, AT 472/2008 - construcții, consolidări și terasamente, AT 473/2008 - construcții de clădiri, AT 642/2008 - construcții linii și AT 643/2008 - proiectare, considerând că activitatea descrisă în cadrul anunțului de licitație, pentru care s-a solicitat autorizația de furnizor feroviar și agrement aferent intră în circumscripția activităților pentru care au fost autorizate.

n data de 31.03.2009 i-a fost comunicată suspendarea procedurii de licitație ca urmare a sesizării Consiliului de către ofertanții C & I B, Drumuri C și Societatea de Transporturi în Construcții

Prin decizia nr. 1405/133C4/1250-1256-1260 din data de 14.04.2009, Consiliul obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, precum și continuarea procedurii de achiziție publică.

Prin decizia nr. 2880/266C4/2859, Consiliul obligă autoritatea contractantă ca în termen de 30 de zile de la primirea acesteia să solicite agrementul tehnic feroviar de la ofertanții din cadrul procedurii de licitație.

În baza acesteia, în data de 16.07.2009, Primăria Tg. J comunică contestatoarei că este de acord cu obținerea agrementul tehnic feroviar pentru această lucrare și indică să se adreseze Autorității Feroviare Române B, așa cum rezultă din adresa nr. 30177/16.07.2009, intitulat "Acord de principiu".

Tot cu aceeași dată, o altă adresă, nr. 30202/16.07.2009, menționează, de asemenea procurarea agrementului tehnic și solicită prelungirea valabilității ofertei, precum și scrisorii garanției de participare.

Contestatoarea, prin adresa nr. 11/09/04.08.2009 comunică prelungirea ofertei până la 15.09.2009 și trimite atașat scrisoarea de prelungire a garanției bancare, precum și trimite încă o dată autorizația de furnizor și agrementele tehnice feroviare sus menționate.

In același timp, asociatele se adresează Autorității Feroviare Române, solicitând punctul de vedere al instituției, din moment ce consideră că deține în proprietatea sa atât autorizația cât și agrementele tehnice, care includ activitatea de modernizare a drumului de rocadă și este menționat privind solicitarea eliberării de către unei autorizații specifice limitată la anunțul de licitație.

Autoritatea Feroviară Română, prin răspunsul din data de 17.08.2009, admite autorizațiile deținute și agrementele tehnice conforme autorizației și menționează cadrul legislativ aferent posibilității obținerii agrementelor tehnice feroviare, fără a da un răspuns dacă autorizațiile menționate includ activitatea obiectului licitației nr. 69058/21.11.2008.

În data de 28.08.2009, prin adresa nr. 35120, autoritatea comunică respingerea ofertei contestatoarei, considerând neconformă și inacceptabilă, nedepunând agrementul tehnic feroviar.

II. Agrementul tehnic feroviar pentru lucrarea " drumuri de rocadă în municipiul Tg. J".

Consiliul, prin decizia nr. 2880/06.07.2009, obligă autoritatea contractantă să solicite ofertanților agrementul tehnic referitor la lucrarea licitată.

Agrementul tehnic feroviar este reglementat la Anexa 5 al Ordinului Minsterului Transporturilor nr. 290/2000 și prevede la art. 1, alin. 2, literele a-c, în mod exhaustiv, dar la nivel general, activitățile pentru care poate fi acordată permisul de Autoritatea Feroviară Română, fiind aplicabil prezentei licitații publice, litera care se referă la "servicii/lucrări privind întreținerea materialului rulant pentru transportul feroviar și cu metroul: construirea, modernizarea, repararea și întreținerea infrastructurii de transport feroviar și cu metroul".

De asemenea, la art. 7, 8 din Anexa 5 al Ordinului MT nr. 290/2000, prevede modalitatea dobândirii agrementului tehnic feroviar, fără să fie prevăzută posibilitatea obținerii agrementului tehnic feroviar pentru un anumit proiect.

Din formularea legiuitorului, rezultă că autorizațiile sunt date pentru anumite tipuri de servicii, care pot fi desfășurate pe teritoriul României, fără să fie posibilă o localizare a acesteia.

Fișa de date a achiziției, din documentația de atribuire, prevede la art. 2, punctul 2.2 activitățile pentru care s-a publicat, și anume, lucrări de construcții de drumuri de centură, lucrări de construcții de poduri, lucrări de construcții de canalizări ape pluviale, menționând și codul ale acestora.

Agrementul tehnic în discuție se poate referi doar la lucrări de construcții de poduri, pentru celelalte două activități Autorizația Feroviară Română () nefiind autoritatea competentă de a emite documente în domeniu.

S-a menționat că pentru lucrări de poduri, proiectare, construcții de linii, clădiri, respectiv construcții, consolidări și terasamente, contestatoarea deține agrementul tehnic și autorizația feroviară, fapt admis și de către, prin răspunsul comunicat în data de 17.08.2009.

Contestatoarea a acuzat de rea-credință autoritatea contractantă, care, primind autorizația de furnizor și agrementele tehnice susmenționate, de două ori consecutiv, până la data respingerii nu a solicitat clarificări privind documentația trimisă și nici nu a semnalat o eventuală neconformitate.

Prin adresa trimisă instituției, contestatoarea a solicitat punctul de vedere al acestuia, privind conformitatea documentației deținute, cu autorizația solicitată de Primăria Tg. J, cu toate acestea răspunsul primit pe fax în data de 17.08.2009 nu a lămurit întru totul situația, admițând faptul că contestatoarea în fapt deține autorizația de furnizor feroviar și agrementele tehnice feroviare pentru toate serviciile cuprinse în autorizație și menționând prevederile nr. 290/2000, în cazul obținerii agrementelor tehnice.

Prin urmare decizia nr. 2880/266C4/2859 emisă de Consiliu, trebuie interpretată în sensul că autoritatea trebuie să solicite ofertanților agrementul feroviar tehnic și autorizația de furnizor feroviar aferent lucrărilor menționate în fișa de date a achiziției și nu în mod specific a autorizație care să aibă ca obiect " drumuri de rocadă în municipiul Tg. J", astfel spus un "agrement tehnic cu dedicație".

Contestatoarea, deținând agrementul tehnic și autorizația feroviară pentru lucrările de pod, podețe și alte activități de construcții, așa cum a fost detaliat mai sus, se consideră că respingerea ofertei sale prezentate prin adresa 35129 este vădit nefondată.

III. Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire nr.35120/28.08.2009. Conform art. 206, fiecare autoritate competentă trebuie să comunice motivul neconformității ofertelor, în cazul în care acesta nu a fost eligibilă.

Din punct de vedere formal, comunicarea corespunde cerințelor necesare, fiind comunicat motivul neconformității, conform art. 36, datorită faptului că nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire.

3.1. Cerințele de calificare sunt stabilite înaintea publicării anunțului de participare, ulterior putându-se reveni asupra anumitora, care necesită clarificări, dar neputând introduce noi cerințe în acest sens.

în acest sens art. 178 alin. (1) statuteazăîn cazul în care pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 Ut. c) și d)(respectiv situația econoică și financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională),autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare.

3.3. Criteriile de calificare trebuie motivate, conform art. 8 alin. 2 din HG 925/2006, care prevedeatunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Adresa nr. 546/07.01.2009 nu prevede o asemenea motivare a cerinței suplimentare privind prezentarea autorizației de furnizor feroviar și agrementului tehnic feroviar, mai mult, se semnalează inexistența unei note justificative în acest sens, așa cum este reglementat la art. 8 alin. 2 din HG 925/2006.

3.3. Se menționează că autoritatea contractantă ignorat în documentația de atribuire trimisă de contestatoare, considerând că aceste documente nu au fost trimise, în condițiile în care subzistă obligația de a solicita lămuriri în cazul în care considera documentația trimisă neconformă.

În continuare, contestatoarea citează prevederile art. 177 alin. 2 din OUG 34/2006.

Obligația de a solicita clarificări nefiind îndeplinită de cătreautoritate, în condițiile în care, conform art. 177 ofertanții nu au obligația prezentării unui anumit certificat de atestare, dacă pot dovedi pe baza altor documente capacitatea tehnică sau profesională solicitată.

Concluzii:

(ii) Societatea consideră că deține documentația solicitată în cadrul licitației, iar art. 177 din OUG 34/2006 prevede că în cazul deținerii documentației relevante pentru a participa la achizițiile publice, societățile nu au obligația de a procura un nou certificat specific, care să reitereze dreptul deja existent.

(iii) Prevederile nr. 290/2009 la Anexa 5, art. 1 alin. (2), menționează categoriile de servicii pentru care se acordă autorizație tehnică feroviară și agrementul tehnic feroviar, nefiind menționată posibilitatea acordării acestor documente în cazul anumitor proiecte specifice, și nicidecum localizarea acestor documente pe anumite teritorii specifice, cum ar fi în cazul prezentei licitații.

(iv) Decizia Consiliului nr. 2880/266C4/2859 se referă decât la obligația autorității contractante de a solicita autorizația feroviară și agrementul tehnic corespunzător, neprevăzând situația în care un ofertant deja deține certificările relevante în domeniu, prin urmare, neputând fi folosit ca temei justificativ pentru respingerea ofertei contestatoarei.

(v) Adresa nr. 35120/28.08.2009 prin care i s-a comunicat contestatoarei rezultatul procedurii este ilegală și nefondată, fiind trimise de către contestatoare autorizațiile în acest sens, fapt ignorat complet de autoritate, fiind interpretate greșit prevederile legislației în acest sens.

Față de cele expuse de contestatoarea România, autoritatea contractantă a menționat următoarele:

Ca urmare a deciziei Consiliului nr. 2880/266C4/2859 din 06.07.2009, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților implicați în procedură prezentarea în termen de 30 de zile a agrementului tehnic feroviar pentru lucrarea în cauză. Întrucât contestatara nu a depus acest agrement, deși i-a fost solicitat și i s-a dat acordul de principiu pentru a-l obține de la Autoritatea Feroviară Română, autoritatea contractantă a respins oferta acestuia fiind inacceptabilă.

Autoritatea contractantă a ținut cont de principiul tratamentului egal, astfel încât a respectat întocmai prevederile deciziei Consiliului susmenționate, solicitând agrementul tehnic feroviar pentru lucrare inclusiv ofertanților declarați admisibili în prima etapă, înțelegând că nu sunt suficiente agrementele tehnice feroviare pe categori de lucrări.

Ca dovadă că Autoritatea Feroviară Română eliberează agremente tehnice feroviare pe lucrare sunt agrementele prezentate de C & IBp entru Mari- B (agrementul nr. 521/2009), Drumuri C pentru B (agrementul nr. 555/2009) și MCp entru Ferat C (agrementul nr. 554/2009).

Având în vedere cele expuse, solicită respingerea contestației formulata de România ca fiind neîntemeiată și să se dispună continuarea procedurii prin încheierea contractului de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător.

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, și a contestației depusă de România, Consiliul a retinut următoarele:

Așa cum s-a arătat mai sus, prin decizia sa nr. 2880/266 C4/2859 din 06.07.2009, Consiliul a obligat autoritatea contractantă să ceară participanților agrementele tehnice feroviare pentru lucrarea ce face obiectul licitației. Decizia Consiliului a avut la bază adresa nr. 546 din 07.01.2009 prin care autoritatea contractantă și-a modificat documentația de atribuire și în care se precizează: "vă comunicăm că fișa de date a achiziției la cap. 5.4. capacitatea tehnică și profesională, se completează cu următoarea cerință obligatorie: ofertanții au obligația de a prezenta autorizație de furnizor feroviar și agrement tehnic feroviar pentru lucrările care fac obiectul achiziției sau documente echivalente din țara contractorului, sau dacă contractorul este o societate mixtă, echivalentul din țara unuia dintre parteneri. Pentru evaluarea ofertelor, această cerință trebuie să fie îndeplinită de ofertant sau unul din asociați în cazul ofertelor comune sau de subcontractor".

Rezultă că s-a solicitat agrement tehnic pe lucrarea licitată, iar această cerință obligatorie nu a fost contestată de participanți la data la care au luat cunoștință de această modificare a fișei de date.

Afirmația contestatorului că adresa nr. 546/07.01.2009 nu prevede o motivare conform art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006 (neexistând o notă justificativă în acest sens), este tardivă, cerința impusă de autoritatea contractantă trebuia contestată la data luării la cunoștință despre aceasta.

n aplicarea deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a cerut și contestatorului, prin adresa nr. 30202 din 16.07.2009, să prezinte agrementul tehnic feroviar pentru lucrarea licitată (modernizare drumuri de rocadă în municipiul Tg. J), după ce, cu adresa nr. 30177 din 16.07.2009 îi transmisese acordul de principiu, în care preciza: "vă comunicăm că suntem de acord să obțineți agrementul tehnic feroviar pentru această lucrare. În acest sens, trebuie să vă adresați Autorității Feroviare Române B".

După primirea acestor adrese solicită un punct de vedere de la în legătură cu solicitările autorității contractante, la care obține următorul răspuns, (adresa nr. 3040/3748 din 17.08.2009): "Menționăm că pentru obținerea agrementelor tehnice feroviare, este necesară respectarea cumulativă a cerințelor prevăzute în 290/2000 Anexa 5, articolele 7 și 8, iar în conformitate cu art. 7, lit. b) și d) agenții/operatorii economici trebuie să facă dovada cădețin documentația care prezintă caracteristicile tehnice și performanțele produsului, avizată în prealabil de utilizatorul final și de, precum și documentația pentru înțelegerea, funcționarea, utilizarea, întreținerea și repararea acestuia.

Această documentație poate fi constituită din:

-caiet de sarcini aferent lucrării respective, elaborat de către un proiectant de specialitate, posesor al unui agrement tehnic feroviar pentru servicii de proiectare în domeniul feroviar, avizat de utilizatorul final al lucrării (CNCF CFR ) și, în baza căruia va emite agrementul tehnic feroviar pentru lucrare,

-specificația tehnică, elaborată de agentul economic care solicită agrementul tehnic feroviar, avizată de utilizatorul final (CNCF CFR ) și, în baza căruia va emite agrementul tehnic feroviar pentru un anumit serviciu feroviar critic.

Autoritatea Feroviară Română, prin competențele pe care le deține, nu are atribuții în ceea ce privește stabilirea cerințelor care trebuie îndeplinite pentru participarea la licitații publice în vederea achiziției de lucrări, aceste cerințe fiind stabilite de către autoritatea contractantă, conform legislației în vigoare.

Față de cele prezentate, vă recomandăm să reanalizați cerințele autorității contractante și să decideți în consecință".

După cum se observă recomandă contestatorului să respecte cerințele autorității contractante.

Din procesul verbal nr. 4/17.08.2009 al ședinței de analiză oferte, rezultă că au prezentat agremente tehnice feroviare pentru lucrarea licitată, doar 3 operatori economici, respectiv - Drumuri SRL, C & I și - M SRL.

Contestatorul prezintă mai multe agremente tehnice feroviare, dar niciunul pentru lucrarea licitată, ci doar pentru lucrări similare celor care fac obiectul achiziției. Drept urmare, autoritatea contractantă, în mod corect, respinge oferta acestuia ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006, deoarece a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire.

Afirmația contestatorului că cerințele de calificare trebuiau menționate în anunțul de participare este tardivă, dar și nefondată având în vedere că autoritatea contractantă a aplicat actele normative în vigoare la data întocmirii documentației de atribuire, care nu prevăd această obligație pentru autoritate.

Luând în considerare toate aspectele de fapt si de drept evocate Consiliul urmează ca, in baza art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, sa respingă ca nefondată contestația depusă de România

Cu privire la cererea de intervenție, in interesul autorității contractante, depusa de - Drumuri SRL, văzând ca aceasta a dovedit un interes legitim propriu in pricina prin promovarea cererii, in conformitate cu art. 52 alin. 1. proc. civ. Consiliul a încuviințat in principiu intervenția in interesul autorității contractante.

de cele stabilite mai sus cu ocazia soluționării contestației, Consiliul a stabilit ca cele evocate in cererea de intervenție depusa sunt întemeiate, astfel încât, Consiliul a admis cererea de intervenție a - Drumuri SRL și în baza art. 278 alin. (6) din ordonanța evocata, a dispus continuarea procedurii de achiziție publica.

Împotriva acestei decizii a a formulat plângere petenta - SRL, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea plângerii, după expunerea situației de fapt și a dispozițiilor legale incidente în cauză s-a susținut, în esență,că organul administrativ jurisdicțional nu s-a pronunțat asupra necesității și concludenței cererii autorității contractante de lămuriri și clarificări și a respins contestația invocând doar lipsa răspunsurilor la clarificările cerute.

S-a mai arătat că, organul administrativ jurisdicțional a apreciat în mod nefondat că petenta avea obligația, indiferent de caracterul informațiilor și lămuririlor solicitate de a răspunde în termenul acordat și în consecință a respins nelegală și netemeinică contestația formulată de către - SRL în pofida probelor care au condus la evidența caracterului conform al ofertei societății cu cerințele caietului de sarcini.

La data de 16.10.2009, Primăria Municipiului Tg.J a formulat întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea plângerii ca nefondate și menținerea ca fiind legală și temeinică a deciziei atacate.

La termenul din data de 22.10.2009 - DRUMURI SRL a formulat cerere de intervenție în interesul autorității contractante Primăria mun. Târgu J, solicitând respingerea plângerii formulate de petentă și menținerea deciziei nr.5052/476C4/5349-5772-5844 din data de 25.09.2009 pronunțată de

Analizând plângerea prin prisma susținerilor părților și a actelor de la dosar, Curtea constată că plângerea formulată de - SRL este fondată și va fi admisă, reținând următoarele aspecte:

Din comunicarea rezultatului procedurii nr. 35132/28.08.2009 emis de autoritatea contractantă rezultă că oferta depusă de reclamanta - SRL a fost respinsă în conformitate cu art.81 din HG nr.925/2006 ca fiind neconformă potrivit art.36 alin.2 lit.a din HG nr.925/2006 deoarece nu satisface cerințele caietului de sarcini și în baza art.79 din HG nr.925/2006 întrucât nu a răspuns clarificărilor solicitate.

Pentru a dispune astfel autoritatea contractantă a arătat că prin adresa nr. 33186/19.08.2009 a solicitat reclamantei clarificări ale ofertei tehnice și întrucât aceasta nu a răspuns în termenul fixat de autoritatea contractantă, oferta a fost respinsă ca neconformă.

Conform disp. art.36 alin.2 din HG nr.925/2006 oferta este considerată neconformă în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege, unul dintre acestea fiind acela în care oferta nu satisface cerințele caietului de sarcini.

Din actele depuse la dosar nu rezultă dacă și care anume cerințe din caietul de sarcini nu au fost îndeplinite de oferta - SRL.

Faptul că ofertantul nu a răspuns solicitării de clarificări nu echivalează cu nerespectarea cerințelor caietului de sarcini așa încât în mod nelegal autoritatea contractantă a motivat respingerea ca neconformă a ofertei reclamantei pe disp. art.36 alin.2 lit.a din HG nr.925/2006.

În ceea ce privește incidența dispozițiilor art.79 din HG nr.925/2006 potrivit cărora oferta este neconformă dacă ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările solicitate, Curtea apreciază că acestea nu sunt incidente în cauză.

Aceasta pentru că, analizând conținutul adresei nr. 33186/19.08.2009, Curtea constată că lămuririle solicitate de autoritatea contractantă exced cerințelor documentației de atribuire în ceea ce privește prezentarea ofertei tehnice și financiare și sunt în măsură să creeze un avantaj evident în favoarea celorlalți ofertanți, fapt interzis de disp. art. 201 alin.2 din OUG nr.34/2006.

Astfel, instanța constată că oferta reclamantei este structurată pe categorii de lucrări și prețul unitar al acestora conf. pct 6.5.2. și 6.5.3 din documentația de atribuire privind modul de prezentare a ofertei tehnice și a celei financiare, respectiv conform centralizatorului financiar al obiectelor și centralizatoarelor categoriilor de lucrări (subpunctele 2 și 3). În consecință, lămuririle solicitate de autoritatea contractantă referitoare la justificarea cantităților de materiale folosite pe operațiuni tehnologice și care conduce la un alt procedeu de calcul al prețului în raport de ofertele celorlalți ofertanți, dar și la modificarea cerințelor proprii ale caietului de sarcini după data limită de depunere a ofertelor, sunt în măsură să creeze un avantaj în favoarea acestora.

Ca urmare, clarificările solicitate de autoritatea contractantă prin adresa nr.33186/19.08.2009 sunt nelegale motiv pentru care Curtea va anula adresa respectivă dar și raportul procedurii și rezultatul acesteia, urmând ca la reluarea procedurii dacă autoritatea contractantă va considera necesară o altă solicitare de clarificări acesta să se realizeze în conformitate cu cerințele caietului de sarcini.

Cât privește cererea contestatoarei de a fi declarată câștigătoare, Curtea o apreciază ca nefondată, evaluarea ofertelor și declararea ofertei câștigătoare fiind atributul exclusiv al autorității contractante, instanța de judecată neputându-se substitui acesteia.

Pentru aceleași considerente, cererea de intervenție în interesul autorității contractante formulată de - DRUMURI SRL va fi respinsă.

Față de cele arătate dar și de disp. art. 304 pct 9 Cp. coroborate cu cele ale art.283 și 285 din OUG nr.34/2006, Curtea va admite în parte plângerea, va modifica în parte decizia nr. 5052/476C4/5349-5772-5844/25.09.2009 pronunțată de către

Va admite în parte contestațiile nr. 445/24.08.2009 și nr. 457/07.09.2009 formulate de către - SRL și înregistrate la. sub nr. 29357/24.08.2009 și 31605/07.09.2009.

Va anula adresa nr. 33816/19.08.2009, raportul procedurii nr. 35119/28.08.2009 și comunicarea rezultatului procedurii consemnat în adresa nr. 35132/28.08.2009 emise de către autoritatea contractantă Primăria Municipiului TG J și va obligă intimata Primăria Municipiului Tg J la reluarea procedurii de atribuire și solicitarea de clarificări care să corespundă cerințelor caietului de sarcini.

Se va respinge cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta - Drumuri și vor fi menținute celelalte dispoziții ale deciziei atacate

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

D E CI D E:

Admite în parte plângerea formulată de petenta - SRL REPREZ.PRIN ADMINISTRATOR împotriva deciziei numărul 5052/476C4/5349-5772-5844 din data de 25.09.2009 a. în contradictoriu cu intimatele PRIMĂRIA MUNICIPIULUI TG.J, - ROMÂNIA SRL și intervenienta - DRUMURI SRL - - SA PRIN - DRUMURI SRL.

Modifică în parte decizia nr. 5052/476C4/5349-5772-5844/25.09.2009 pronunțată de către

Admite în parte contestațiile nr. 445/24.08.2009 și nr. 457/07.09.2009 formulate de către - SRL și înregistrate la. sub nr. 29357/24.08.2009 și 31605/07.09.2009.

Anulează adresa nr. 33816/19.08.2009, raportul procedurii nr. 35119/28.08.2009 și comunicarea rezultatului procedurii consemnat în adresa nr. 35132/28.08.2009 emise de către autoritatea contractantă Primăria Municipiului TG

Obligă intimata Primăria Municipiului Tg J la reluarea procedurii de atribuire și la solicitarea de clarificări care să corespundă cerințelor caietului de sarcini.

Respinge cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta Drumuri SRl.

Menține celelalte dispoziții ale deciziei atacate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică de la 3 2009

Președinte,

- - -

Judecător,

- -

Judecător,

Grefier,

Red jud.

Tehnored.

12.11.2009

Președinte:Augustina Carmina Mitru
Judecători:Augustina Carmina Mitru, Magdalena Fănuță, Teodora

Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 4444/2009. Curtea de Apel Craiova

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 4444/2009. Curtea de Apel Craiova