Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 480/2008. Curtea de Apel Timisoara
Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--19.03.2008
DECIZIA CIVILĂ NR. 480
Ședința publică din 16 aprilie 2008
PREȘEDINTE: Pătru Răzvan
JUDECĂTOR 2: Barbă Ionel
JUDECĂTOR 3: Olaru Rodica
GREFIER: - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri T împotriva deciziei nr. Nr. 683/2C2/125/ 20.02.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata SC Leasing SA.
La apelul nominal făcut în ședință publică, lipsă părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, se constată că mersul dezbaterilor a fost consemnat în încheierea de ședință din 02.04.2008, care face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Asupra plângerii de față constată:
Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, sub nr. 833/21.01.2008, contestatoarea SC Leasing SA a contestat răspunsul dat de Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri T, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de "licitație deschis" pentru atribuirea contractului de achiziție publică de "achiziționare a 25. Autoutilitare cu dublă cabină 6 locuri și platformă", solicitând anularea răspasurilor nr. 4, 5, 12 din adresa nr. 111/91/14.01.2008 și refacerea documentației de atribuire.
Contestatoarea și-a întemeiat contestația împotriva răspunsurilor la clarificări transmise de către autoritatea contractantă prin adresa nr.111/91/14.01.2008 și prin adresa nr. 111/16.01.2008 și a documentații de atribuire. Contestatoarea a considerat că actele emise de către autoritatea contractantă sunt parțial nelegale de natură să prejudicieze interesele comerciale ale societății sale și a solicitat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B să admită contestația astfel cum a fost formulată și să pronunțe o decizie, prin care să se dispună luarea măsurilor necesare pentru remedierea actelor care afectează procedura de atribuire și anume:1).anularea răspunsului nr. 4 din adresa nr. 111/91/14.01.2008, anularea în totalitate a adresei nr. 111/161/16.01.2008 și refacerea documentației de atribuire, în sensul eliminării cerinței minime privind realizarea de către ofertanți-societăți de leasing, a unui plafon minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială; 2). anularea răspunsului nr. 5 din adresa nr. 111/91/14.01.2008 și refacerea documentației de atribuire, în sensul eliminării cerinței privind prezentarea de către ofertant a copiilor de pe contracte încheiate, care să însoțească fișele de informații privind experiența similară; 3). anularea răspunsului nr. 12 din adresa nr. 111/91/14.01.2008 și refacerea documentației de atribuire, în sensul acceptării ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art. 97 al.3 lit. a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.
Autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri T, în ceea ce privește motivele contestației a considerat referitor la eliminarea cerinței privind realizarea de către ofertanți a unui plafon minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială, cuprins în fișa de date a achiziției la pct. 3. situația economico-financiară din documentația de atribuire, arată că în conformitate cu art. 170 din OUG nr. 34/2006, modificată și completată cu OUG nr. 94/2007, "ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire", astfel cerința pentru solvabilitatea patrimonială mai mare de 30%, este prevăzută atât în fișa de date a achiziției cât și în anunțul de participare nr. 40172 publicată în în data de 04.12.2007 și în sub nr. 991/06.12.2007.
Autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Taf ăcut precizarea că a impus cerințele minime de lichiditate generală și solvabilitate patrimonială, nu pentru restricționarea în mod nejustificat a participării la procedură, și nu prin utilizarea unor criterii din acte normativ abrogate, așa cum invocă contestatorul, ci pentru a se asigura că riscul neîndeplinirii contractului de furnizare, având în vedere valoarea mare estimată a contractului, din cauza incapacității financiare a ofertantului de a-l susține este minim.
Cu toate că autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tai mpus plafoane pentru calcularea indicatorilor economici, atât în ceea ce privește solvabilitatea patrimonială, cât și lichiditatea generală, contestatorul prin adresa trimisă invocă eliminarea cerințelor, tot ea revenind cu o altă adresă nr. din 16.01.2008, unde solicită de data aceasta doar eliminarea cerinței privind solvabilitatea patrimonială.
Autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tat ras concluzia că aceasta ar fi o cerință minimă pe care contestatorul o îndeplinește, și nu o restricționare la procedură (o solvabilitatea patrimonială mai mare de 30% respectă și cerința normei BNR ca solvabilitate patrimonială să nu fie sub 12%). Cerința cuprinsă în fișa de date a achiziției la capitolului 4 capacitatea tehnică și/sau profesională, pct. 3 cu privire la prezentarea de către ofertant a fișei de experiență similară care să fie însoțită de copia contractului încheiat, este o cerință impusă de autoritatea care urmărește prin aceasta existența cel puțin a unui contract care să îndeplinească plafonul valoric minim impus pentru realizarea contractului supus achiziției; îndeplinirea aceluiași contract din care să reiasă faptul că a fost încheiat și finalizat în ultimii 3 ani; dovada existenței contractului similar, ceea ce implică și dovada semnării acestuia de către părți.
Autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tas pecificat faptul că prin transparența acestor informații nu a urmărit aflarea posibilelor clauze de confidențialitate din contractul prezentat, ci a solicitat copia acestuia, pentru a vedea valoarea contractului, data încheieri lui, termenul de finalizare și faptul că respectivul contract s-a aflat într-adevăr în derulare și nu a fost numai un draft de contract.
În ceea ce privește solicitarea eliminării cerinței prevăzute de autoritatea contractantă în fișa de date a achiziției la punctul VIII.1 ajustarea prețului contractului, autoritatea contractantă arată că prin documentația de atribuire s-a solicitat prezentarea ofertei numai în lei și s-a menționat că viitorul contract va fi încheiat în lei, având un preț ferm ce nu se va modifica pe întreaga perioadă de derulare a contractului. Contestatoarea a solicitat modificarea acestei clauze, justificat de faptul că anumite elemente de cost ce stau la baza formări valorii contractului s-ar putea modifica prin diverse acte normative pe durata de derulare a acestuia.
Prin răspunsul dat autoritatea contractantă a lămurit faptul că elementele de cost invocate, respectiv TVA-ul precum și asigurarea RCA nu au cum să genereze ajustarea contractului.
Autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tam ai arătat că termenul limită de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru data de 21.01.2008, ora 08:30, iar deschiderea ofertelor pentru data de 21.01.2008, ora 11:00.
Deoarece în data de vineri, 18.01.2008, ora 20:00, SC Leasing Gat ransmis prin fax contestația cu nr. /18.01.2008, înregistrată la sediul unității DP. T sub nr. 111/179, în data de luni, 21.01.2008m, autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea anunțării potențialilor ofertanți asupra contestației, astfel că până la termenul limită de depunere a ofertelor, s-au depus la sediul T un număr de 3 oferte.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B în motivarea deciziei a reținut că cerința "solvabilității patrimoniale" nu se regăsește în prevederile art. 185 al.1, lit. a, b și c din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: "1) situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional; b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul; c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială."
Acest indice nici nu are o relevanță foarte mare pentru stabilirea capacității economico financiare a ofertanților având în vedere faptul că cuantumul datorilor curente din formula de calcul a solvabilități, se poate modifica într-un interval foarte scurt printr-o politică economică neadecvată și având în vedere timpul destul de necesar parcurgerii etapelor de atribuire a contractelor de achiziție publică, ofertantul se poate afla în situația reală de neîndeplinire a acestei cerințe.
Cerința privitoare la prezentarea de copii ale unor contracte în vederea demonstrării experienței similare, a depășit cadrul legal reglementat de art. 188 al.1 lit. a din OUG nr. 34/2006 care prevede că: "(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a). o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic".
Astfel solicitarea de prezentare a recomandărilor emise de beneficiarii contractelor din fișa experienței similare, trebuie să fie suficientă în vederea evaluării condițiilor sub acest aspect.
De asemenea în ceea ce privește refuzul autorității contractante de a introduce în fișa de date a achiziției la pct. VIII.1 " prețului contractului", posibilitatea "ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art. 97 al3 lit. a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006", Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bac onsiderat că prevederile legale menționate operează și în lipsa unei mențiuni exprese din documentația de atribuire astfel refuzul introducerii acestei prevederi nu este justificată. Această solicitare a contestatorului nu se referă la TVA și nici la RCA, ci mai degrabă la posibile modificări legislative, privind unele taxe aplicabile comercializării autovehiculelor, modificări care pot să fie în avantajul sau în dezavantajul ambelor părți contractante.
Prin decizia nr. 683/2C2/125, din data de 20.02.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Baa dmis contestațiaformulată de SC Leasing SA în contradictoriu cu Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri T; a dispus continuarea procedurii de achiziție publică în cauză după operarea modificării documentației de atribuire astfel: 1). eliminarea criteriului "solvabilitate patrimonială", pct. 3.2 din Fișa de date a achiziției; 2). eliminarea sintagmei "să fie însoțită de copii de pe contract, eventualele acte adiționale de modificare a valorii și obiectului contractului" pct. 4.3, al.2 din Fișa de date a achiziției; introducerea la pct. VIII.1 " prețului contractului" - a sintagmei "Da" - "În mod excepțional, în condițiile art. 97 al.3, lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006".
Împotriva acestei decizii autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Taf ormulat plângere, solicitând admiterea plângerii, anularea deciziei nr. 683/2C2/125 din data de 20.02.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor
În motivarea plângerii, autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Taa rătat că în mod incorect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bac onsiderat că indicele privind plafonul minim de 30% solvabilitate patrimonială nu are relevanță foarte mare pentru stabilirea capacității economio-financiare a ofertantului având în vedere faptul că cuantumul datoriilor curente din formularul de calcul al solvabilității se poate modifica într-un interval foarte scurt.
Autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tai mpus aceste cerințe minime de lichiditate generală și solvabilitate patrimonială, nu pentru a restricționa în mod nejustificat participarea la procedură, ci pentru a se asigura că riscul neîndeplinirii contractului de furnizare, având în vedere valoarea marea estimată a lui, din cauza incapacității ofertantului de a-l susține, este minim. Mai mult, cerințele minime impuse de petentă privind plafonul minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială respectă și cerința BNR ca solvabilitatea patrimonială să nu fie sub 12 %.
De asemenea în mod eronat, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut că autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tad epășit cadrul legal prevăzut de art. 188 al.1 lit. a din OUG nr. 34/2006, întrucât prin aceasta s-a urmărit existența a cel puțin unui contract care să îndeplinească plafonul valoric minim impus pentru realizarea contractului supus achiziției, îndeplinirea aceluiași contract din care să reiasă faptul că a fost încheiat și finalizat în ultimi 3 ani, precum și dovada existenței contractului similar, cea ce implică și dovada semnării acestuia de către părți. A solicitat copia contractului pentru a afla valoarea acestuia, data încheierii lui, termenul de finalizare și dacă respectivul contract s-a aflat în derulare, și nu aflarea unor posibile clauze confidențiale din contractul prezentat.
Autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri T mai arată că a pus în vedere Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B faptul că prin documentația de atribuire s-a solicitat prezentarea ofertei numai în lei și s-a menționat că viitorul contract va fi încheiat în lei, având un preț ferm ce nu poate fi modificat pe întreaga perioadă de derulare a contractului. Elementele de cost invocat respectă TVA-ul, precum și asigurarea RCA și nu au cum să genereze ajustarea prețului contractului. De asemenea prin Fișa de date a achiziției pct. VI.5 s-a stabilit modul de prezentare a propunerii financiare respectiv "Formularul de ofertă, iar în anexa la acesta s-a prezentat modul de stabilire a prețului total ofertat, cu defalcarea valorii contractului de leasing pe fiecare vehicul în parte, pe întreaga durată a contractului de leasing de 60 de luni. În valoarea totală se va cuprinde și valoarea asigurării RCA până la 31.12.2008, a asigurării CASCO pe durata contractului de leasing, precum și taxa specială de primă înmatriculare. Valoarea totală a ofertei se va prezenta în lei." Fiind vorba de un contract de leasing a cărui valoare totală este exprimată în lei, autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri T, nu consideră ca fiind necesară introducerea sintagmei "ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art. 97 al.3 lit. a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006", atâta timp cât TVA-ul nu este cuprins în valoarea contractată, acesta fiind evidențiat separat și va fi plătit în cota legal stabilită.
Mai mult Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B în motivarea deciziei cu privire la modificarea punctului VIII.1 a apreciat că solicitarea ofertantului nu se referă la TVA și nici la RCA, deși ofertantul atât în adresa prin care a solicitat modificările, cât și prin contestația formulată face referire la cele două elemente de cost. Faptul că adresele /11.01.2008 și nr. /16.01.2008 ale SC Leasing SA G sunt de fapt solicitări de modificare a Documentației de atribuire, acestea încălcând prevederile art. 78 din OUG nr. 34/2006.
În drept autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri T invocă prevederile art. 208 și următoarele din OUG nr. 34/2006.
Prin concluziile depuse la dosar intimata SC Leasing SA Gas olicitat respingerea plângerii formulate de Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA - Direcția Regională Drumuri și Poduri T ca nefondată, cu consecința menținerii Deciziei nr. 683/2C2/125 din 20.02.2008, ca fiind temeinică și legală.
Intimata SC Leasing SA G arată că autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tao rganizat procedura de licitație deschisă pentru furnizarea în sistem leasing a 25. Autoutilitare cu dublă cabină 6 locuri și platformă, având termenul limită de depunere a ofertelor pe data de 21.01.2008, ora 08:30 și ședința de deschidere a ofertelor pe data de 21.01.2008, ora 11:00.
Considerând o serie de acte emise de autoritatea contractantă ca fiind parțial nelegale, de natură să afecteze procedura de atribuire și să prejudicieze interesele comerciale ale intimatei, în data de 18.01.2008, dată anterioară termenului limită de depunere a ofertelor, intimata a înaintat la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, prima contestație, respectiv Contestația nr. /18.01.2008, prin care a solicitat refacerea documentației de atribuire, în sensul eliminării criteriului de solvabilitate patrimonială și a cerinței privind prezentarea de copii de pe contracte, precum și în sensul introducerii posibilității de ajustare a prețului contractului.
Totodată, respectând prevederile art. 271 al. 1 din OUG nr. 34/2006, intimata a înștiințat autoritatea contractantă cu privire la formularea și depunerea la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Ba C ontestației nr. /18.01.2008, prin Adresa nr. /18.01.2008.
Înștiințarea s-a făcut prin transmiterea unui fax de informare, care includea și contestația astfel cum a fost depusă prin poștă la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Exemplarul în original al Contestației nr. /18.01.2008 a fost transmis către autoritatea contractantă și prin poștă, a doua zi dimineață, respectiv în data de 19.01.2008.
De altfel, chiar autoritatea contractantă a confirmat prin Punctul său de vedere, transmis prin Adresa nr. 111/235/24.01.2008, faptul că în data de 18.01.2008, ora 20:00, a primit prin fax Contestația.
Având în vedere că dispozițiile art. 227 al.1 din OUG nr. 34/2006, procedura de atribuire era suspendată de drept începând cu data de 18.01.2008, data depunerii contestației, până la data soluționării acesteia de către Consiliu, perioada de suspendare atrăgând prelungirea, în mod corespunzător, a oricărei perioade afectate prin suspendare.
Suspendarea de drept presupune că autoritatea contractantă nu mai este îndreptățită să efectueze nicio un act procedural, inclusiv primirea de oferte, sub sancțiunea nulității actelor respective.
Având cunoștință de depunerea Contestației și cunoscând faptul că, în aceste condiții, procedura de atribuire este suspendată de drept, autoritatea contractantă trebuia să aducă la cunoștința operatorilor economici care s-au prezentat să depună oferta faptul că s-a formulat o contestație și să refuze primirea ofertelor în data de 21.01.2008, ora 08:30.
Încălcând dispozițiile legale, autoritatea contractantă a primit oferte de la 3 operatori economici.
Motivarea autorității contractante, astfel cum a fost arătată în Punctul său de vedere transmis prin Adresa nr. 111/235/24.01.2008, și anume că "s-a aflat în imposibilitatea anunțării potențialilor ofertanți asupra contestației" nu este pertinentă și nu poate fi reținută.
Prin Decizia nr. 683/2C2/125/20.02.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Baa dmis contestația formulată de intimată și a dispus refacerea documentației de atribuire în sensul eliminării criteriului de solvabilitate patrimonială, a cerinței privind prezentarea de copii de pe contracte și introducerea posibilității de ajustare a prețului contractului, acordând un termen de 10 zile pentru ac autoritatea contractantă să aducă la îndeplinire prevederile deciziei.
Totodată, s-a dispus continuarea proceduri de achiziție în cauză, după operarea modificării documentației de atribuire.
Referitor la primul punct invocat de autoritatea contractantă în plângere, care a vizat cerința minimă privind realizarea de către ofertanți a unui plafon minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială, autoritatea contractantă susține faptul că a impus plafoanele de solvabilitate patrimonială și lichiditate generală în mod justificat întocmind în acest sens o notă justificativă pe care a atașat-o la dosarul achiziției, pentru a se asigura că riscul neîndeplinirii contractului de furnizare, din cauza incapacității financiare a ofertantului de a-l susține, este minim. Totodată, autoritatea contractantă a susținut faptul că prin menținerea cerinței minime privind plafonul minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială respectă și cerința normei BNR ca solvabilitatea patrimonială să nu fie sub 12%.
În opinia intimatei, susținerile autorității contractante sunt nefondate și solicită instanție să le respingă pentru următoarele considerente.
În mod temeinic Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bac onstatat, așa cum rezultă din motivarea deciziei nr. 683/2C2/125 din 20.02.2008, faptul că în ceea ce privește indicele solvabilității patrimoniale solicitat în vederea demonstrării capacități economico-financiare, cerința autorități contractante nu se regăsește în prevederile art. 185 al.1 lit. a, b și c din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: "(1) situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional; b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul; c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială".
De asemenea Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bas tabilit că acest indice nu are relevanță foarte mare pentru stabilirea capacității economico-financiare a ofertanților, întrucât cuantumul datorilor curente din formula de calcul al solvabilității se poate modifica într-un interval foarte scurt printr-o politică economică neadecvată și având în vedere timpul destul de necesar parcurgerii etapelor de atribuire a contractelor de achiziție publică, ofertantul se poate afla în situația reală de neîndeplinire a acestor cerințe.
Totodată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bae vidențiat faptul că fiind vorba despre un contract de leasing, este evident faptul că finanțarea furnizării obiectului contractului trebuie asigurată în momentul semnări contractului, iar riscurile ulterioare privind achiziția cad în sarcina ofertantului, autoritatea contractantă având în posesie autovehiculele furnizate pe bază de contract.
În opinia intimatei, decizia Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B cu privire la aceste aspecte este temeinică și legală deoarece legislația în vigoare privitoare la achizițiile publice nu prevede posibilitatea solicitării de către autoritatea contractantă a documentelor din care să reiasă valorile pentru lichiditate generală și solvabilitate patrimonială.
Prin solicitările de clarificări transmise către autoritatea contractantă, intimata a solicitat acesteia, în mod argumentat, eliminarea cerințe legate de plafonul minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială în ceea ce privește finanțatorul, ținând cont de specificul activități instituțiilor financiare, precum și de prevederile legale care le reglementează activitatea.
Având în vedere obiectul contractului, respectiv achiziționarea de produse în sistem leasing financiar, ofertant nu poate fi decât o societate de leasing constituită ca instituție financiar nebancară, fie că depune ofertă individualizată, însoțită de acorduri de subcontractare cu furnizori, fie ofertă comună, în asociere cu furnizorul de produse.
Astfel societățile de leasing se supun cerințelor prevăzute de Ordonanța nr. 28/2006 privind reglementarea unor măsuri financiar fiscale, Titlul I, având obligația de a respecta cerințele prudențiale stabilite de, precum și toate actele normative emise de aceasta, legate de modalitatea de determinare a nivelului fondurilor proprii, a capitalului propriu și de supraveghere a solvabilității.
De asemenea, în conformitate cu prevederile Normei BNR nr. 12/2003 privind supravegherea solvabilității și expunerilor mari ale instituțiilor de credit, indicatorul de solvabilitate patrimonială se calculează ca fiind un raport între fondurile proprii și activele și elementele din afara bilanțului, ajustate în funcție de risc.
Potrivit art.7 din Norma BNR nr. 12/2003, instituțiile de credit au obligația de a menține indicatorul de solvabilitate la un nivel de mionim 12%.
Intimata mai arată că unul dintre Obiectivele principale ale Noului Acord Cadru de Capital - II (Directiva nr. 12 din 2000 CE, revizuită și actualizată) este asigurarea unui cadru mai flexibil pentru stabilirea cerințelor de capital, adecvat profilului de risc al instituțiilor de credit, iar în acest context nivelul îndocatorului de solvabilitate prevăzut în acord este de minim 8%, precum și faptul că nivelul minim de 30% prevăzut în Ordinul nr. 1012/2001 )în prezent abrogat) a fost stabilit pentru furnizori de produse ținându-se seama numai de reglementările aplicate societăților comerciale, în vigoare la data elaborării ordinului.
Deși în solicitările de clarificări, intimat a adus aceste argumente, autoritatea contractantă a comunicat prin Adresa nr. 111/161/16.01.2008, faptul că nu se elimină condiția privind solvabilitatea patrimonială mai mare de 30%, întrucât "autoritatea contractantă a întocmit documentația conform cerințelor legale, fiind în măsură să justifice criteriile minime impuse".
Prin decizia autorității contractante de a menține această cerință minimă, au fost încălcate principii de bază ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, cum ar fi principiul proporționalității, al tratamentului egal și cel al nediscriminării.
Dispozițiile referitore la principiul proporționalității se regăsesc atât în reglementările normative comunitare, precum și în art. 2 al.2 lit. 2 și art. 179 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit".
Principiul proporționalității a fost asociat, atât la nivel comunitar, cât și național, cu aplicarea unor criterii de calificare și selecție acceptabile, în limite rezonabile, comparativ cu particularitățile contractului.
În completarea dispozițiilor legale, pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, referindu-se la principiul proporționalității, prevede necesitatea corelării dintre necesitatea autorității contractante, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate de autoritate pentru a fi îndeplinite.
Conform dispozițiilor legale, este interzisă restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță și/sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.
Având în vedere obiectul contractului, respectiv achiziționarea în sistem leasing a 25 bucăți autoutilitare cui dublă cabină 6 locuri și platformă, intimata consideră că cerința minimă privind solvabilitatea patrimonială impusă de autoritatea contractantă este vădit disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, ducând la restricționarea participării anumitor operatori economici interesați la procedura de atribuire.
Intimata consideră că prin îndeplinirea celorlalte cerințe pentru demonstrarea situației economico-financiare a operatorului economic, respectiv prezentarea de bilanțuri contabile vizate și înregistrate de organele competente, scrisori de bonitate din partea băncilor sau a unor societăți recunoscute de audit financiar sau contabil, precum și declarația privind cifra de afaceri, se aduc informații edificatoare pentru demonstrarea potențialului financiar al operatorului economic participant la procedură și a posibilității concrete a acestuia de a îndeplini contractul, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Nu în ultimul rând se cuvine a fi menționat faptul că marile instituții financiare nebancare nu îndeplinesc condiția de solvabilitate patrimonială de minim 30% impus de autoritatea contractantă, astfel încât oricare dintre acestea sunt puse în imposibilitatea de a depune o ofertă care să îndeplinească cerințele minime de calificare solicitate prin documentația de atribuire.
Nivelul de minim 30% solicitat prin vechile acte normative, în prezent abrogate, a fost prevăzut doar pentru furnizarea de produse, prestatorii de servicii sau executanții de lucrări și nicidecum pentru finanțatorii din cadrul contractelor de furnizare produse în sistem leasing financiar.
Prin decizia autorității contractante de a menține această cerință minimă, au fost încălcate principiul proporționalității, tratamentului egal și cel al nediscriminării, îngrădindu-se participarea societății intimate la procedura de achiziție publică, fiind astfel în imposibilitatea de a depune o ofertă care să respecte cerințele minime de calificare.
Referitor la cel dea al doilea punct invocat de autoritatea contractantă în plângere, care a vizat cerința privind prezentarea de către ofertant a copiilor de pe contractele încheiate, care să însoțească fișele de informații privind experiența similară.
În plângere, autoritatea contractantă a susținut faptul că prin cerințele impuse în documentația de atribuire nu a urmărit aflarea posibile clauze de confidențialitate din contract, ci a urmărit existența și dovada existenței a cel puțin unui contract care să îndeplinească plafonul valoric minim impus pentru realizarea contractului supus achiziției, dovada faptului că acesta a fost încheiat și finalizat în ultimii 3 ani, precum și dovada semnări contractului de către părți.
Intimata consideră că motivarea este nefondată, pentru că în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bas tabilit faptul că autoritatea contractantă depășește cadrul legal și că prezentarea de recomandări din partea beneficiarilor trebuie să fie suficientă, fără a fi necesară prezentarea de copii a contractelor încheiate de ofertant.
Referitor la cel de al treilea punct invocat de autoritatea contractantă în plângere, care a vizat actualizarea prețului contractului, intimata arată că în plângerea formulată, autoritatea contractantă susține faptul că prin documentația de atribuire s-a solicitat prezentarea ofertei numai în lei și s-a menționat că viitorul contract va fi încheiat în lei, având un preț ferm ce nu se poate modifica pe întreaga perioadă de derulare a contractului.
Autoritatea contractantă a menționat faptul că TVA și asigurarea RCA nu au cum să genereze ajustarea prețului contractului întrucât TVA-ul nu este cuprins, în valoarea contractantă, fiind evidențiat separat și urmează a fi plătit la cota legal stabilită, iar valoarea RCA este cuprinsă numai până la data de 31.12.2008, și astfel nu consideră necesară acceptarea în mod excepțional a actualizării prețului contractului.
În mod temeinic Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut faptul că refuzul autorității contractante de a introduce în documentația de atribuire posibilitatea ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art.97 al.3 lit.a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, nu este justificată întrucât prevederile legale operează și în lipsa unei mențiuni exprese din documentația de atribuire.
Totodată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bam enționat faptul că solicitarea intimatei nu s-a referit în mod expres la TVA și nici la RCA, ci la posibile modificări legislative privind unele taxe aplicabile comercializării autovehiculelor, modificări care pot fi în avantajul sau dezavantajul ambelor părți contractante.
În mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut faptul că intimata a menționat TVA și RCA cu titlu de exemplu, neavând în vedere doar aceste elemente de cost, ci, în principal, având în vedere apariția unor norme imperative care trebuie respectate de orice persoană juridică, inclusiv de autoritatea contractantă.
Prin solicitările de clarificări, intimata a solicitat autorității contractante acceptarea în mod excepțional a actualizării prețului contractului de achiziție în conformitate cu prevederile art. 97 al.3, lit. a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv în cazul modificărilor legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea de către autoritățile locale a unor acte administrative, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.
Intimata a avut în vedere următoarele aspecte: anumite elemente de cost pe baza cărora se fundamentează prețul contractului (TVA, RCA) se pot modifica independent de voința ofertantului sau a autorității contractante pe perioada de derulare a contractului de achiziție, ca urmare a unor acte normative sau administrative; ca în mod obiectiv astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei și nici la încheierea contractului de achiziție; nereflectarea unor astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei și nici la încheierea contractului de achiziție; nereflectarea unor astfel de modificări în sensul majorării sau diminuării corespunzătoare a prețului contractului pot prejudicia grav atât interesele comerciale ale ofertantului cât și cele ale autorități contractante (prin plata unor sume nejustificate).
Referitor la motivul invocat de autoritatea contractantă în plângere, în sensul că cererile de clarificări înaintate de societatea intimată încalcă prevederile art. 78 din OUG nr. 34/2006, intimata consideră că susținerile autorității contractante cu privire la acest aspect sunt nefondate și solicită respingerea acestui motiv din plângere deoarece dispozițiile legale în materia achizițiilor publice prevăd posibilitatea modificări documentației de atribuire de către autoritatea contractantă, în cazul în care aceasta a fost întocmită cu încălcarea dispozițiilor legale și ținând cont de prevederile art. 78 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: "(1) orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire; (2) autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic; (3) autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective", este evident faptul că intimata nu a încălcat aceste prevederi legale invocate de către autoritatea contractantă, întrucât prin clarificările solicitate a urmărit întocmirea de către autoritatea contractantă a unei documentații de atribuire care să respecte legislația în materie, scopul acesteia, precum și principiile fundamentale ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.
Analizând actele dosarului, criticile petentei Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri T și examinând cauza sub toate aspectele,Curtea de Apel constată următoarele:
Prin Decizia nr. 683/2C2/125/20.02.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de intimată și a dispus refacerea documentației de atribuire în sensul eliminării criteriului de solvabilitate patrimonială, a cerinței privind prezentarea de copii de pe contracte și introducerea posibilității de ajustare a prețului contractului, acordând un termen de 10 zile pentru ac autoritatea contractantă să aducă la îndeplinire prevederile deciziei.
Totodată, s-a dispus continuarea procedurii de achiziție în cauză, după operarea modificării documentației de atribuire, astfel:
1.Eliminarea criteriului "solvabilitate patrimonială" pct.3.2 din Fișa de date a achiziției.
2.Eliminarea sintagmei "să fie însoțită de copii de contract, eventualele acte adiționale de modificare a valorii și obiectului contractului" pct.4.3, alin 2. din Fișa de date a achiziției.
3.Introducerea la pct.VIII.1 " prețului contractului"- a sintagmei "DA"- "În mod excepțional, în condițiile art.97 alin.3, lit. a) din Hotărârea de Guvern nr.925/2006".
Analizând plângerea formulată de autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri T împotriva deciziei nr. Nr. 683/2C2/125/20.02.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, Curtea reține că primul punct invocat de autoritatea contractantă în plângere a vizat cerința minimă privind realizarea de către ofertanți a unui plafon minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială.
Autoritatea contractantă susține faptul că a impus plafoanele de solvabilitate patrimonială și lichiditate generală în mod justificat întocmind în acest sens o notă justificativă pe care a atașat-o la dosarul achiziției, pentru a se asigura că riscul neîndeplinirii contractului de furnizare, din cauza incapacității financiare a ofertantului de a-l susține, este minim. Totodată, autoritatea contractantă a susținut faptul că prin menținerea cerinței minime privind plafonul minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială respectă și cerința normei BNR ca solvabilitatea patrimonială să nu fie sub 12%.
În această chestiune, Curtea reține că indicele solvabilității patrimoniale, solicitat în vederea demonstrării capacității economico-financiare, nu se regăsește în prevederile art. 185 al.1 lit. a, b și c din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora "demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:
a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul;
c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială".
De asemenea, Curtea consideră, însușindu-și opinia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, că acest indice nu are relevanță foarte mare pentru stabilirea capacității economico-financiare a ofertanților, întrucât cuantumul datorilor curente din formula de calcul al solvabilității se poate modifica într-un interval foarte scurt printr-o politică economică neadecvată și având în vedere timpul destul de necesar parcurgerii etapelor de atribuire a contractelor de achiziție publică, ofertantul se poate afla în situația reală de neîndeplinire a acestor cerințe.
Fiind vorba despre un contract de leasing, este evident faptul că finanțarea furnizării obiectului contractului trebuie asigurată în momentul semnării contractului, iar riscurile ulterioare privind achiziția cad în sarcina ofertantului, autoritatea contractantă având în posesie autovehiculele furnizate pe bază de contract.
Așadar, Curtea reține că decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor cu privire la aceste aspecte este temeinică și legală, deoarece legislația în vigoare privitoare la achizițiile publice nu prevede posibilitatea solicitării de către autoritatea contractantă a documentelor din care să reiasă valorile pentru lichiditate generală și solvabilitate patrimonială.
Prin solicitările de clarificări transmise către autoritatea contractantă, intimata a solicitat acesteia, în mod argumentat, eliminarea cerinței legate de plafonul minim de 30% pentru solvabilitatea patrimonială în ceea ce privește finanțatorul, ținând cont de specificul activități instituțiilor financiare, precum și de prevederile legale care le reglementează activitatea.
Având în vedere obiectul contractului, respectiv achiziționarea de produse în sistem leasing financiar, ofertant nu poate fi decât o societate de leasing constituită ca instituție financiar nebancară, fie că depune ofertă individualizată, însoțită de acorduri de subcontractare cu furnizori, fie ofertă comună, în asociere cu furnizorul de produse.
Astfel, societățile de leasing se supun cerințelor prevăzute de Ordonanța nr. 28/2006 privind reglementarea unor măsuri financiar fiscale, Titlul I, având obligația de a respecta cerințele prudențiale stabilite de, precum și toate actele normative emise de aceasta, legate de modalitatea de determinare a nivelului fondurilor proprii, a capitalului propriu și de supraveghere a solvabilității.
De asemenea, în conformitate cu prevederile Normei BNR nr. 12/2003 privind supravegherea solvabilității și expunerilor mari ale instituțiilor de credit, indicatorul de solvabilitate patrimonială se calculează ca fiind un raport între fondurile proprii și activele și elementele din afara bilanțului, ajustate în funcție de risc.
Potrivit art.7 din Norma BNR nr. 12/2003, instituțiile de credit au obligația de a menține indicatorul de solvabilitate la un nivel de mionim 12%.
Deși în solicitările de clarificări, intimata a adus aceste argumente, autoritatea contractantă a comunicat prin Adresa nr. 111/161/16.01.2008, faptul că nu se elimină condiția privind solvabilitatea patrimonială mai mare de 30%, întrucât "autoritatea contractantă a întocmit documentația conform cerințelor legale, fiind în măsură să justifice criteriile minime impuse".
Prin decizia autorității contractante de a menține această cerință minimă, au fost încălcate principii de bază ce stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, cum ar fi principiul proporționalității, al tratamentului egal și cel al nediscriminării.
Dispozițiile referitore la principiul proporționalității se regăsesc atât în reglementările normative comunitare, precum și în art. 2 al.2 lit. 2 și art. 179 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia: " autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit".
Principiul proporționalității a fost asociat, atât la nivel comunitar, cât și național, cu aplicarea unor criterii de calificare și selecție acceptabile, în limite rezonabile, comparativ cu particularitățile contractului.
În completarea dispozițiilor legale, pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, referindu-se la principiul proporționalității, prevede necesitatea corelării dintre necesitatea autorității contractante, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate de autoritate pentru a fi îndeplinite.
Conform dispozițiilor legale, este interzisă restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță și/sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.
Având în vedere obiectul contractului, respectiv achiziționarea în sistem leasing a 25 bucăți autoutilitare cu dublă cabină 6 locuri și platformă, Curtea consideră că cerința minimă privind solvabilitatea patrimonială impusă de autoritatea contractantă este vădit disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, ducând la restricționarea participării anumitor operatori economici interesați la procedura de atribuire.
De asemenea, Curtea consideră că prin îndeplinirea celorlalte cerințe pentru demonstrarea situației economico-financiare a operatorului economic, respectiv prezentarea de bilanțuri contabile vizate și înregistrate de organele competente, scrisori de bonitate din partea băncilor sau a unor societăți recunoscute de audit financiar sau contabil, precum și declarația privind cifra de afaceri, se aduc informații edificatoare pentru demonstrarea potențialului financiar al operatorului economic participant la procedură și a posibilității concrete a acestuia de a îndeplini contractul, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Nivelul de minim 30% solicitat prin vechile acte normative, în prezent abrogate, a fost prevăzut doar pentru furnizarea de produse, prestatorii de servicii sau executanții de lucrări și nicidecum pentru finanțatorii din cadrul contractelor de furnizare produse în sistem leasing financiar.
Așadar, Curtea reține că prin decizia autorității contractante, de a menține această cerință minimă, au fost încălcate principiul proporționalității, tratamentului egal și cel al nediscriminării, îngrădindu-se participarea societății intimate la procedura de achiziție publică, fiind astfel în imposibilitatea de a depune o ofertă care să respecte cerințele minime de calificare.
Referitor la cel dea al doilea punct invocat de autoritatea contractantă în plângere, care a vizat cerința privind prezentarea de către ofertant a copiilor de pe contractele încheiate, care să însoțească fișele de informații privind experiența similară, Curtea constată că, în plângere, autoritatea contractantă a susținut faptul că prin cerințele impuse în documentația de atribuire nu a urmărit aflarea posibile clauze de confidențialitate din contract, ci a urmărit existența și dovada existenței a cel puțin unui contract care să îndeplinească plafonul valoric minim impus pentru realizarea contractului supus achiziției, dovada faptului că acesta a fost încheiat și finalizat în ultimii 3 ani, precum și dovada semnări contractului de către părți.
Curtea consideră că motivarea este nefondată, pentru că în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bas tabilit faptul că autoritatea contractantă depășește cadrul legal și că prezentarea de recomandări din partea beneficiarilor trebuie să fie suficientă, fără a fi necesară prezentarea de copii a contractelor încheiate de ofertant.
Referitor la cel de al treilea punct invocat de autoritatea contractantă în plângere, care a vizat actualizarea prețului contractului, Curtea reține că în plângerea formulată, autoritatea contractantă susține faptul că prin documentația de atribuire s-a solicitat prezentarea ofertei numai în lei și s-a menționat că viitorul contract va fi încheiat în lei, având un preț ferm ce nu se poate modifica pe întreaga perioadă de derulare a contractului.
Autoritatea contractantă a menționat faptul că TVA și asigurarea RCA nu au cum să genereze ajustarea prețului contractului întrucât TVA-ul nu este cuprins, în valoarea contractantă, fiind evidențiat separat și urmează a fi plătit la cota legal stabilită, iar valoarea RCA este cuprinsă numai până la data de 31.12.2008, și astfel nu consideră necesară acceptarea în mod excepțional a actualizării prețului contractului.
În opinia Curții, în mod temeinic Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut faptul că refuzul autorității contractante de a introduce în documentația de atribuire posibilitatea ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art.97 al.3 lit.a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, nu este justificată întrucât prevederile legale operează și în lipsa unei mențiuni exprese din documentația de atribuire.
Totodată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bam enționat faptul că solicitarea intimatei nu s-a referit în mod expres la TVA și nici la RCA, ci la posibile modificări legislative privind unele taxe aplicabile comercializării autovehiculelor, modificări care pot fi în avantajul sau dezavantajul ambelor părți contractante.
Curtea reține, așadar, că în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut faptul că intimata a menționat TVA și RCA cu titlu de exemplu, neavând în vedere doar aceste elemente de cost, ci, în principal, având în vedere apariția unor norme imperative care trebuie respectate de orice persoană juridică, inclusiv de autoritatea contractantă.
Prin solicitările de clarificări, intimata a solicitat autorității contractante acceptarea în mod excepțional a actualizării prețului contractului de achiziție în conformitate cu prevederile art. 97 al.3, lit. a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, respectiv în cazul modificărilor legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea de către autoritățile locale a unor acte administrative, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.
Intimata a avut în vedere următoarele aspecte: anumite elemente de cost pe baza cărora se fundamentează prețul contractului (TVA, RCA) se pot modifica independent de voința ofertantului sau a autorității contractante pe perioada de derulare a contractului de achiziție, ca urmare a unor acte normative sau administrative; ca în mod obiectiv astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei și nici la încheierea contractului de achiziție; nereflectarea unor astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei și nici la încheierea contractului de achiziție; nereflectarea unor astfel de modificări în sensul majorării sau diminuării corespunzătoare a prețului contractului pot prejudicia grav atât interesele comerciale ale ofertantului cât și cele ale autorități contractante (prin plata unor sume nejustificate).
Referitor la motivul invocat de autoritatea contractantă în plângere, în sensul că cererile de clarificări înaintate de societatea intimată încalcă prevederile art. 78 din OUG nr. 34/2006, Curtea consideră că susținerile autorității contractante cu privire la acest aspect sunt nefondate, deoarece dispozițiile legale în materia achizițiilor publice prevăd posibilitatea modificării documentației de atribuire de către autoritatea contractantă, în cazul în care aceasta a fost întocmită cu încălcarea dispozițiilor legale.
Curtea reține, în această privință că, potrivit art. 78 din OUG nr. 34/2006:
(1)"orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.
(3) Autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective".
Or, prin clarificările solicitate, intimata a urmărit întocmirea de către autoritatea contractantă a unei documentații de atribuire care să respecte legislația în materie, scopul acesteia, precum și principiile fundamentale ce stau la baza atribuiri contractului de achiziție publică.
În consecință, Curtea reține legalitatea deciziei nr. nr. 683/2C2/125/20.02.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, motiv pentru care va respinge plângerea formulată de autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri T împotriva acestei decizii, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri T împotriva deciziei nr. Nr. 683/2C2/125/ 20.02.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 16 aprilie 2008.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
- -
Red./27.05.2008
Tehnored. /04.06.2008/2 ex.
Președinte:Pătru RăzvanJudecători:Pătru Răzvan, Barbă Ionel, Olaru Rodica