Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 522/2008. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 522/
edința publică din 26 august 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: - - judecător
- - - JUDECĂTOR 1: Maria Ioniche
- - - JUDECĂTOR 2: Carmen Bujan
- -- grefier
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulată de petenta contestatoare împotriva Deciziei nr. 2639/55C10/2253, 2314/18.06.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu autoritatea - contractantă Primăria Municipiului B, având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din 19 august 2008, potrivit încheierii de ședință din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Instanța, având în vedere dispozițiile art. 146 Cod procedură civilă, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise și față de art. 260 alin. 1 Cod procedură civilă, a amânat pronunțarea pentru data de 26 august 2008.
CURTEA
Asupra plângerii de față constată:
La data de 2.07.2008, contestatoarea C, a formulat prin avocat din B plângere în calitate de ofertant, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria municipiului B, împotriva Deciziei nr. -, 2314/18.06.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitând ca prin hotărârea ce va pronunța să se dispună anularea Deciziei sus-menționată ca netemeinică și nelegală și pe cale de consecință, anularea deciziei prin care a fost anulată procedura privind atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect ", PT, și execuție "amenajare ", comunicată prin adresa nr. 2552/23.05.2008 /41075/23.05.2008, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii privind atribuirea contractului.
În motivarea plângerii se arată că:
În fapt, Primăria Municipiului Bao rganizat în temeiul Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în calitate de autoritate contractantă "licitația deschisă" pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect, PT, și execuție "amenajare, cod --9, --6.
În acest sens, pe data de 01.04.2008, Primăria Municipiului B în calitate de autoritate contractantă a publicat în anunțul de participare nr. 48379.
Astfel, pe data de 19.05.2008 odată cu deschiderea ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului de servicii a fost încheiat procesul-verbal nr. 39433, potrivit căruia, comisia de evaluare a constatat că au fost depuse 2 oferte de către: și
Ulterior deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă comunică ofertanților participanți faptul că respectiva procedură a fost anulată în temeiul art. 209 alin. 1 lit.b din nr.OUG 34/2006. Respectivul rezultat a fost comunicat petentei prin adresa nr. 41075 (înregistrată la aceasta sub nr. 2552) iar celuilalt ofertant prin adresa nr. 41074 ambele din 23.05.2008.
Împotriva acestor comunicări, atât cât și celălalt ofertant, au formulat contestații la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, care au fost conexate și respinse prin decizia nr. 2630/55C10/2253, 2314 din 18.06.2008.
Potrivit acestei decizii, contestația a fost respinsă ca tardivă, iar contestația a fost respinsă ca neîntemeiată.
Apreciază că decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este netemeinică și nelegală pentru următoarele argumente:
Autoritatea contractantă avea obligația de a comunica decizia motivată, prin care a fost declarată inacceptabilă oferta depusă de L, conform art. 207 din nr.OUG 34/2006.
Astfel consideră că, în mod eronat, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut ca nefondată "critica formulată de contestatoare, cu privire la faptul că autoritatea contractantă avea obligația de a comunica motivele concrete care au stat la baza respingerii ofertei sale, invocând prevederile art. 207 alin. 2 lit.b din nr.OUG 34/2006, deoarece decizia autorității contractante, de anulare a procedurii, este susținută de art. 209 alin. 1 din ordonanță", având în vedere cele menționate anterior.
Mai mult decât atât, nici decizia de anulare a procedurii nu este motivată astfel, cum prevede art. 210 din nr.OUG 34/2006, potrivit căruia "autoritatea contractantă are obligația de a comunica în scris tuturor participanților la procedura de atribuire, în cel mult trei zile lucrătoare de la data anulării, atât încetarea obligațiilor pe care aceștia și le-au creat prin depunerea ofertelor, cât și motivul concret care a determinat decizia de anulare."
Având în vedere dispozițiile menționate anterior, petenta apreciază că constatările Consiliului cu privire la "referirea din cuprinsul comunicării autorității contractante, la dispozițiile art. 209 alin. 1 lit.b din nr.OUG 34/2006 privind motivul anulării procedurii și anume faptul că: au fost depuse numai oferte inacceptabile și/sau neconforme" este total eronată.
Din punctul de vedere al petentei, respectiva decizia nu este motivată decât în drept nu și în fapt, astfel cum ar fi trebuit și cum prevede și art. 210 din ordonanță.
Petenta susține că, autoritatea contractantă nu a comunicat nici petentei și nici celuilalt ofertant faptul că ofertele depuse au fost declarate inacceptabile sau neconforme, deși avea această obligație.
Astfel, în urma evaluării documentelor depuse de către ofertanți comisia de evaluare, în temeiul art. 36 din nr.HG 925/2006, constată existența sau nu a ofertelor inacceptabile sau neconforme.
În situația în care declară o ofertă inacceptabilă, autoritatea contractantă are obligația de a informa candidatul în cauză despre respingerea ofertei sale. În cadrul acestei comunicări trebuie precizate motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, în conformitate cu art. 207 alin. 2 lit.b din OUG nr. 34/2006.
Față de cele menționate, consideră că anterior deciziei de anulare a procedurii de atribuire, autoritate contractantă avea obligația de a-i comunica respingerea ofertei sale ca inacceptabile, cu arătarea motivelor concrete de respingere. Prin urmare, petenta consideră că a fost încălcat dreptul de a formula contestație motivată în termen legal față de respingerea ofertei
Mai mult decât atât, apreciază că oferta depusă de nu poate fi respinsă ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinței referitoare la experiența similară, având în vedere contractul nr. 1362-211/28.01.2005 încheiat între aceasta și DISTRIGAZ SUD B, cu o valoare totală de 10.456.045,62 lei inclusiv TVA, valoare cu mult mai mare decât cea solicitată prin Fișa de date a achiziției, contract depus pentru îndeplinirea acestei cerințe de către petentă.
Cu toate acesta, Consiliul a reținut că nu are în obiectul de activitate servicii de proiectare pentru construcții de lucrări publice și nici nu a respectat cerințele criteriilor de calificare, referitoare la subcontractanți", fără ca autoritatea contractantă să menționeze acest aspect.
În concluzie, petenta, a susținut că din actele depuse rezultă cu certitudine faptul că are în obiectul de activitate servicii de proiectare pentru construcții, și prin urmare afirmația Consiliului este nefondată.
Totodată, Consiliul a reținut că nu a respectat nici cerințele criteriilor de calificare, prevăzut la pct. V 4.3 din Fișa de date a achiziției, referitoare la subcontractanți.
În acest sens a invocat faptul că, potrivit de date a achiziției "în cazul în care la realizarea contractului vor fi implicați și subcontractanți se va completa Formularul nr. 12 (acord de subcontractare) cu subcontractanții și specializarea acestora. Dacă părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, în acest caz ofertantul câștigător va prezenta contractele încheiate cu subcontractanții nominalizați în ofertă. Contractele de subcontractare trebuie să fie în concordanță cu oferta și vor constitui anexe la contractul de achiziție publică."
Față de această solicitare precizează că Lac ompletat și depus în cadrul ofertei Formularul 12, urmând ca în situația în care ar fi câștigat licitația să depună și contractele cu subcontractanți menționați, astfel cum este prevăzut în Fișa de date a achiziției.
Având în vedere cele menționate, petenta susține că nici afirmația cu privire la neîndeplinirea cerinței referitoare la subcontractanți nu este întemeiată.
Pentru considerentele de fapt și de drept expuse mai sus, solicită admiterea plângerii formulată, anularea Deciziei emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestaților și, pe cale de consecință, anularea deciziei prin care a fost anulată procedura privind atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect, PT, și execuție "Amenajare, comunicată prin adresa nr. 2552/23.05.2008, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii privind atribuirea contractului.
În drept și-a întemeiat plângerea pe dispozițiile nr.OUG 34/2006, nr.HG 925/2006.
În dovedirea plângerii a depus înscrisuri 8 - 23 dosar, declarație, certificat contestator, copie decizie atacată.
În cauză s-au depus de autoritatea contractantă - Primăria Municipiului B înscrisuri vol. I și II în 19.08.2008 comunicate și părții adverse.
La dosar a formulat "precizări" la plângerea depusă împotriva Deciziei 3 file, la care a anexat un extras fax - din regulament și monitorizarea achiziției publice din 18.II.2008.
Față de plângerea formulată de petenta contestatoare, intimata autoritatea contractantă Primăria Municipiului B prin primar - a formulat întâmpinare (31 - 36 dosar) prin care a invocat pe cale de excepție:
1.tardivitatea depunerii contestației de către la.
2.excepția lipsei capacității de exercițiu a Primăriei Municipiului B, motivat pe art. 77 din Legea nr. 215/2001.
Pe fond, intimata a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, susținând că față de documentele depuse de contestatoare la dosarul de licitație publică, soluția pronunțată de prin Decizia nr. 2639/55C10/2253, 2314/18.06.2008 este corectă și legală, și în consecință să se respingă plângerea.
Instanța față de excepțiile invocate de autoritatea contractantă prin întâmpinare și față de prevederile art. 137 Cod procedură civilă, a dat cuvântul părților în contradictoriu pe excepția tardivității formulării contestației, apoi, pe excepția lipsei capacității de exercițiu a Primăriei Mun. B, și dat fiind caracterul de urgență a soluționării cauzelor de achiziție publică a dat cuvântul pe fondul plângerii rămânând în pronunțare atât pe excepții cât și pe fond.
Părțile au formulat concluzii scrise.
Curtea, examinând mai întâi actele și lucrările dosarului, prin prisma dispozițiilor art. 137 Cod procedură civilă se va pronunța pe excepții.
1.În ce privește tardivitatea formulării contestației de către C instanța urmează aor espinge față de constatările și față de cele consemnate la pag. 8 din Decizia atacată emisă de, ca fiind depusă în termenul legal, nefiind depășit acest termen, aspect susținut de autoritatea contractantă, dar neîntemeiat.
Așa fiind, se va respinge excepția tardivității contestației invocată de autoritatea contractantă prin întâmpinare, ca fiind nelegală.
2.În ce privește excepția lipsei capacității de exercițiu a Primăriei Municipiului B, invocată de intimat, instanța constată că, prin Decizie se reține că autoritatea contractantă este Primăria Municipiului B (pag. 1 Decizie), iar față de acest aspect autoritatea contractantă nu a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 2639/55C10/18.06.2008.
La fel și în motivarea Deciziei de mai sus se vorbește de Primăria Municipiului B, aspect necontestat de aceasta, prin faptul că nu a formulat plângere.
Din verificarea actelor depuse de intimată la dosarul cauzei, respectiv fila 229, 228, 226, etc. vol. rezultă că inițiatorul procedurii de atribuire a contractului având ca obiect ", PT. și execuție Amenajare sale " (223) este Primăria Municipiului
Faptul că prin Dispoziția de la 223, nr. 27806/23.2008, s-a dispus aprobarea anulării procedurii de atribuire a contractului sus menționat, nu conduce la ideea că în această cauză, intimata Primăria Municipiului B nu are capacitare de exercițiu în sensul prevăzut de art. 77 din Legea nr. 217/2001, deoarece din majoritatea înscrisurilor de la dosar rezultă că aceasta este emitenta actelor de procedură de atribuire contracte de lucrări.
De altfel și din corespondența efectuată între și Primăria Municipiului B rezultă același lucru că, în speță, acesta are capacitatea de a sta în judecată, nefiind vorba de incidența prevederilor art. 77 din Legea administrației publice, încât să nu poată sta în calitate de pârât, intimat în cauza ce are ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Așa fiind se va respinge ca neîntemeiată excepția invocată de intimata Primăria Municipiului B prin întâmpinare.
Curtea,
3.Pe fondul plângerii reține în fapt și în drept următoarele:
Din examinarea întregului material probator, actele și lucrările depuse la dosar și vol. I și II depuse de autoritatea contractantă, față de Decizia nr. 2639/55C10/2253, 2314/18.06.2008 emisă de atacată prin plângerea formulată de și prin prisma criticilor formulate de aceasta, raportat la prevederile nr.OUG 34/2006 se constată că plângerea formulată de e nefondată pentru următoarele considerente:
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă", a contractului de achiziție publică având ca obiect, PT și execuție Amenajare prin publicarea în a anunțului de participare nr. 48379/1.04.2008, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 19.05.2008 și criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Contestatoarea a luat la cunoștință de decizia autorității contractante, comunicată prin adresa nr. AR/41075/23.05.2008/VIII-G, la data de 23.05.2008, și a transmis Consiliului contestația, înregistrată sub nr. 11737/02.06.2008, prin poștă, la data de 29.04.2008, așa cum rezultă din mențiunile aflate pe plicul existent la dosarul cauzei.
Consiliul a constatat că această contestație a fost depusă în termen.
Critica formulată de către contestatoare, cu privire la faptul că autoritatea contractantă avea obligația de a comunica motivele concrete care au stat la baza respingerii ofertei sale, invocând prevederile art. 207, alin. 2, lit.b din nr.OUG 34/2006, Consiliul a apreciat-o ca nefondată, deoarece decizia autorității contractante, de a anula aplicarea procedurii, este susținută de prevederile art. 209, alin. 1, din nr.OUG 34/2006, respectiv: " autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire ", aspect corect reținut de
Cu privire la critica formulată de către contestatoare, referitoare la răspunsul autorității contractante la solicitările de clarificări și la modificarea documentației de atribuire, Consiliul a reținut în mod corect incidența prevederile art. 272, alin. 5, din nr.OUG 34/2006 " contestația care se referă la prevederile documentației de atribuire poate fi depusă numai până la data stabilită pentru depunerea ofertelor".
În aceste condiții contestarea documentației de atribuire, în actualul stadiu al procedurii, este tardivă. Prin necontestarea documentației de atribuire în termenul legal și prin depunerea ofertei, contestatoarea a acceptat prevederile documentației de atribuire.
Referitor la susținerile contestatoarei privind încălcarea dispozițiilor ordinului nr. 155/2006, Consiliul a reținut faptul că, în conformitate cu prevederile art. 3: " este un instrument de lucru util atât autorităților contractante, cât și operatorilor economici în aplicarea procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziție publică", acesta având statut de recomandare, astfel încât critica a fost considerată în mod corect și legal ca neîntemeiată.
Din conținutul deciziei atacate rezultă de fapt că pe de o parte contestația a fost respinsă ca tardivă în ce privește critica formulată referitor la răspunsul autorității contractante la solicitările de clarificări și la modificarea documentației de atribuire, iar pe de altă parte sub celelalte aspecte criticate ca fiind încălcate prevederile Ordinului 155/2006 referitor la obiectul de activitate al contestatoarei, acestea au fost respinse de ca neîntemeiate.
Așadar, criticile aduse prin plângerea formulată cu privire la experiența similară cerută de autoritatea contractantă, anularea procedurii, necomunicarea motivată a faptului că oferta sa a fost declarată inacceptabilă, nu sunt întemeiate atâta vreme cât dispozițiile legale permit ca autoritatea contractantă să ia decizii de anulare a procedurii, atunci când apreciază că aceasta nu a respectat prevederile legale.
Cu atât mai mult că, anularea procedurilor prin Decizie de către autoritatea contractantă s-a făcut ulterior respingerii ofertei contestatoarei (petentei).
Faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea cerinței experiențe similare, față de actele de la dosar, rezultă că în mod corect a reținut acest aspect prin decizia pronunțată.
La fel și critica adusă de petentă cu privire la faptul că aceasta, contestatoarea nu are în obiectul de activitate servicii de proiectare construcții de lucrări publice, de asemenea acest aspect a fost corect reținut de Consiliu în Decizia atacată.
Referitor la cerința impusă la pct. 4.3. din fișa de date a achiziției referitoare la subcontractanți și completarea formularului nr. 12 - aceasta a susținut că a depus formular, urmând ca în cazul în care ar fi câștigat licitația să depună și contractul încheiat cu sub contractanții menționați, așa cum se prevede în fișa de date a achiziției.
Ori, în cauză se constată că, aceasta nu a depus un astfel de contract, așa încât corect a fost înlăturată de la selecția câștigătorului licitației.
Referitor la constatarea comisiei de evaluare precum că, a prezentat o ofertă inacceptabilă, constând în aceea că nu a prezentat documente din care să rezulte o experiență similară, cerută printr-un contract încheiat pentru lucrări similare, de o valoare de 2.500.000 euro, petenta a susținut că "autoritatea contractantă avea obligația de a comunica decizia motivată, prin care a fost declarată inacceptabilă oferta depusă de conform art. 207, din nr.OUG 34/2006.
Față de acest aspect, instanța constată că în mod corect a reținut completul care a judecat contestația, Dispoziția Primarului Municipiului B, a fost emisă având ca temei legal prevederile art. 209 alin.1, lit. b din nr.OUG 34/2008, care stipulează că, "autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicare procedurii pentru atribuirea contractului de achiziții publice dacă ia această decizie, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire". Cât privește motivele anulării procedurii, consideră instanța că orice alte explicații sunt de prisos, în condițiile în care comisia a constatat că ambele oferte sunt inacceptabile, pentru lipsa documentelor din care să rezulte experiența similară cerută, respectiv un contract de lucrări similare executate de o valoare minimă impusă de 2.500.000 euro, pe codul, solicitat prin fișa de date a achiziției respectiv codul nr. --9.
În esență, față de actele și lucrările dosarului și față de cele reținute mai sus toate criticile aduse prin plângere cu privire la Decizia. vor fi înlăturate, ca neîntemeiate, urmând a menține Decizia atacată ca întemeiată și legală.
În ce privește apărarea formulată de autoritatea contractantă pe fondul plângerii se constată că susținerile acesteia din întâmpinare sunt justificate.
În concluzie se va respinge plângerea ca nefondată.
Pentru aceste motive
În numele legii
DECIDE:
Respinge excepția tardivității formulării contestației de către contestatoarea, excepție invocată de autoritatea contractantă Primăria Municipiului
Respinge excepția lipsei capacității de exercițiu invocată de intimata autoritatea contractantă Primăria Municipiului B prin Primar în contradictoriu cu pârâta-contestatoare
Respinge plângerea formulată de petenta C cu sediul în Municipiul C,- și cu sediul procesual ales la Cabinet de Avocat, în B-,.4, Sector 1, împotriva Deciziei nr. 2639/55C10/2253, 2314 din 18.06.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, în contradictoriu cu intimata-autoritatea contractantă Primăria Municipiului B, cu sediul în B,-, jud.
Definitivă și irevocabilă.
Fără cheltuieli de judecată.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 august 2008.
Președinte, Judecător, JUDECĂTOR 3: Codruța Vodă
- - - - - -
Grefier,
- -
red./26.08.2008
dact./02.09.2008/3 ex.
Președinte:Maria IonicheJudecători:Maria Ioniche, Carmen Bujan, Codruța Vodă
