Achizitii publice jurisprudenta. Sentința 548/2010. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
SENTINȚA CIVILĂ NR. 548
Ședința publică din data de 29 ianuarie 2010
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR 1: Nemenționat
GREFIER:
Pe rol fiind soluționarea acțiunilor în contencios administrativ formulate de reclamantele INTERNATIONAL și ASOCIEREA MG PROFESIONAL - în contradictoriu cu pârâtele COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA, GRUP, 93 și
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamanta PA & CO International, prin avocat și pârâtele Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, prin consilier juridic, Grup, prin avocat și, prin avocat din cadrul " și Asociații", lipsind reclamanta Asocierea MG Profesional - și pârâta 93
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care a învederat că prin serviciul "registratură" au fost depuse, la data de 28.01.2010, înscrisuri din partea pârâtei Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România
Părțile arată că au primit înscrisurile depuse de pârâtă prin registratură.
Reclamanta PA & CO International, prin avocat arată că nu s-au depus cererea de clarificare și răspunsul asocierii.
Pârâta, prin consilier juridic, arată că cele solicitate se află la fila 479, respectiv fila 478 (răspunsul Grup ).
Pârâta, prin avocat, depune certificat de grefă arătând că pe rolul Curții de Apel Bucureștia mai fost o cauză similară, privind Autostrada A 2, acțiunea reclamantei fiind respinsă.
Curtea pune în discuție excepția tardivității contestației formulată de reclamanta PA & CO International, acordând părților și cuvântul pe fondul acțiunii.
Pârâta CNADNR SA, prin consilier juridic, arată că de la data procesului-verbal de deschidere a ofertelor - filele 517 - 521 (vol. I) reclamanta PA & CO International putea face contestație, termenul de 10 zile urmând a fi calculat din acel moment.
Reclamanta International, prin avocat, solicită respingerea excepției ca neîntemeiată. Arată că acțiunea sa este foarte clară, prin aceasta înțelegând să conteste nu procesul verbal de deschidere a ofertelor, ci decizia de declarare drept câștigătoare a ofertei Grup și declararea ca necâștigătoare a ofertei PA & CO International Ceea ce contestă este o greșeală a autorității la momentul evaluării ofertei.
Pârâta Grup, prin avocat, solicită admiterea excepției.
Pârâta, prin avocat, achiesează la concluziile reprezentantului Companiei Naționale Autostrăzi și Drumuri Naționale din România Din punctul său de vedere excepția tardivității contestației ar putea fi unită cu fondul.
Reclamanta International, prin avocat, solicită admiterea acțiunii și anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare Grup. a procesului-verbal și reluarea procedurii. Referindu-se la situația de fapt arată că înainte cu două zile de deschiderea ofertelor s-a emis o clarificare, potrivit căreia pentru vehiculele care sunt supuse unor modificări constructive este necesară omologarea individuală. Or, este evident că la data deschiderii, pârâta adjudecatară nu deținea aceste omologări. Ulterior datei deschiderii s-au depus documentele care atestau omologare ulterioară. Nimeni nu a contestat starea de fapt. Singura problemă este calificarea clarificării. S-a susținut că această clarificare nu ar avea putere, că nu trebuie luată în considerare, că e conform art. 79 alin. 2 din OUG nr. 34/2006. Apreciază că această clarificare face parte din documentația de atribuire, nefiind contestată. Cu sau fără aceste clarificări, obligația omologării era necesară. Referitor la cererea de clarificări adresată adjudecatarei de autoritatea contractantă, arată că aceasta e nelegală. A accepta să se completeze documentele ulterior deschiderii ofertelor încalcă principiul egalității de tratament și al concurenței.
Pârâta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, prin consilier juridic, arată că în cadrul documentației publicată pe a cerut prezentarea de copii legalizate ale cărților de identitate. La 26.10.2009 reclamanta a formulat solicitare de clarificare, or ca să poată modifica documentația de atribuire ar fi trebuit formulat răspuns cel mai târziu la 22.10.2009, prin urmare cererea de clarificare e tardivă, formulată cu rea-credință, cu scopul de a modifica documentația de atribuire și a-și crea posibilitatea efectuării contestației dacă nu era declarat câștigător. Și-a construit premeditat această acțiune. La 28.10.2009 s-a prezentat, nu a formulat obiecțiuni. În cadrul procesului-verbal nimeni nu a avut obiecțiuni. Reclamanta a observat faptul că e clasată pe locul 2, nu a întrunit condiția prețului cel mai scăzut. și-a modificat de la sine putere întreaga documentație. Cea care a încălcat principiile e chiar reclamanta. Ulterior procesului-verbal de deschidere autoritatea contractantă face clarificări care sunt solicitările pe parcursul evaluării ofertelor care e legal, respectiv actul din 30.11.2009. Luând în considerare documentele cu clarificările din 14.10.2009, la momentul respectiv eliberarea cărților de identitate cu valabil era suficientă și completă. Solicită respingerea contestației ca neîntemeiată.
Pârâta, prin avocat, solicită respingerea contestației, cu cheltuieli de judecată. Prin întâmpinare a arătat că încălcarea legii de către reclamantă este evidentă. S-a cerut clarificare cu 36 ore înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor. Orice ofertant era îndreptățit să ignore această clarificare întrucât procedura nu îl obliga să verifice dacă s-a modificat ceva pe. Aceste diligențe trebuie făcute numai cu 6 zile înainte de licitație. După aceea nu are obligația de a verifica acel serviciu electronic. depuse trebuiau să respecte documentația inițială de atribuire. Orice clarificare ulterioară este nelegală. Pârâta Grup, prin avocat solicită respingerea acțiunii, apreciind că reclamanta a premeditat acest demers, clarificarea urmată de contestare, Ea însăși și-a omologat toate basculantele după 14.10.2009. Apoi a solicitat clarificarea criteriilor minime de calificare. Or, autoritatea contractantă nu poate modifica criteriile minime de atribuire.
Reclamanta PA & CO International, prin avocat, arată că părțile pârâte vorbesc de rea-credință prin faptul că a solicitat clarificarea, art. 79 al. 2 prevede posibilitate de clarificări. Referitor la studierea arată că partea interesată are posibilitatea să-l studieze până în ultima zi. Oferta poate fi retrasă, completată, modificată.
Pârâta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, prin consilier juridic, arată că autoritatea contractantă nu are dreptul de a crea avantaje sau dezavantaje participanților la procedură. Nu a dat putere acelei clarificări însă pentru respectarea egalității de tratament și pentru aplicarea art. 201 solicitat tuturor ofertanților aceste clarificări.
Curtea acordă cuvântul asupra excepției de tardivitate a formulării contestației de către Asocierea MG Profesional -
Pârâta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, prin consilier juridic, referitor la contestația formulată de Asocierea MG Profesional - solicită admiterea excepției de tardivitate. Contestația asocierii a făcut obiectul și a dosarului nr. 9834/2009 soluționat prin încheiere. Față de data de la care reclamanta a văzut documentația de atribuire și raportat la art. 2562aceasta avea posibilitatea să formuleze acțiune în 10 de zile. A depus ofertă la momentul deschiderii, a semnat procesul-verbal de deschidere. Solicită admiterea excepției. Dacă se va trece peste excepția de tardivitate, apreciază contestația ca inadmisibilă. Toate aspectele au fost remediate de autoritatea contractantă. Pe fond solicită respingerea contestației ca neîntemeiată și aplicare art. 723 Cod procedură civilă.
Reclamanta, prin avocat, solicită respingerea contestației ca tardiv formulată.
Pârâtele și Grup, prin avocați, solicită respingerea contestației ca tardiv formulată, iar pe fond, respingerea contestației.
Curtea reține cauza în pronunțare asupra excepțiilor de tardivitate și pe fond.
CURTEA
Prin cererea înregistrată la data de 7 decembrie 2009, reclamanta. INTERNAȚIONAL a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtele autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA și membrii consorțiului adjudecatar GRUP, 93 și L,
- anularea deciziei prin care oferta depusă de către Asocierea GRUP - 93 - a fost declarată câștigătoare
- anularea deciziei prin care oferta depusă de către reclamantă a fost declarată necâștigătoare
- anularea raportul de atribuire a procedurii
- obligarea autorității contractante să procedeze la continuarea procedurii de atribuire din etapa evaluării ofertelor admisibile,
cu obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea cererii sale, reclamanta a învederat instanței că, în data de 26.10.2009, a adresat autorității contractante o solicitare de clarificări prin care a cerut acesteia să precizeze dacă autovehiculele care au suferit modificări constructive în urma dotării lor cu lama și necesita omologare individuală din partea.
Autoritatea contractanta a răspuns întrebării reclamantei în cuprinsul clarificării nr. 35/1900/28.10.2009 făcând următoarea distincție:autovehiculelecare sunt destinate efectuării de servicii și lucrări de întreținere a drumurilor publice (inclusiv deszăpezire) sunt omologate și încadrate de către ca autospeciale lucrări de drum, iarautovehiculelecare nu au o asemenea destinație specifică pot fi adaptate în anumite limite pentru a desfășura activități de deszăpezire, aceste din urmă vehicule trebuind supuse fie modificării cărții de identitate, fie omologării individuale.
Aceasta clarificare, susține reclamanta, face parte din documentația de atribuire în sensul în care ofertanții au obligația de a face dovada că autovehiculele necesare execuției lucrărilor de întreținere/deszăpezire sunt omologate de către, fie ca autovehicule cu destinație speciala - în cazul în care ele au fost construite in acest scop, fie au fost supuse omologării individuale - ipoteză care vizează doar autovehiculele care, deși nu au fost fabricate in acest scop (de exemplu autobasculantele), au fost modificate pentru a efectua lucrări de întreținere/deszăpezire.
Reclamanta consideră că și în lipsa acestor clarificări ofertanții ar fi avut oricum obligația de a supune omologării individuale autovehiculele prezentate în vederea efectuării activității de deszăpezire având în vedere că numai autovehiculele omologate pot circula pe drumurile publice și deci pot îndeplini activitatea de deszăpezire.
În consecință, autoritatea contractantă, în momentul evaluării ofertelor, trebuia să verifice dacă ofertanții au făcut dovada omologării a autovehiculelor pe care le au la dispoziție în vederea efectuării serviciilor de întreținere/deszăpezire a autostrăzii (fie ca autovehicule cu destinație specială, fie omologate individual dacă nu au această destinație specială, însă au fost supuse anumitor modificări constructive).
Orice oferta în cuprinsul căreia nu se regăsește dovada omologării a autovehiculelor trebuie declarată inacceptabilă întrucât nu îndeplinește cerința minima de calificare inserata în Cap. 4 "Capacitatea tehnică și profesională" potrivit căreia se solicită operatorilor economici sa facă dovada deținerii echipamentelor necesare pentru îndeplinirea contractului.
Reclamanta apreciază ca nu era suficient ca operatorii economici să facă doar dovada dispunerii de echipamentele necesare lucrărilor de întreținere/deszăpezire (autobasculantă, plug, freza de zăpadă și ) ca elemente distincte. Aceștia trebuiau să facă dovada omologării a autovehiculelor destinate serviciilor de întreținere/deszăpezire adică a autovehiculului modificat în vederea executării de lucrări, altele decât cele pentru care a fost destinat conform celor înscrise in cartea de identitate.
Apreciază că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 72 alin. 2 lit. b din nr.HG 925/2006 potrivit cărora cade în atribuțiile comisiei de evaluare verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire.
Verificarea îndeplinirii cerinței minime de calificare vizând dotarea cu echipamentele necesare îndeplinirii contractului presupunea atât verificarea dovezii deținerii echipamentelor detaliate în de sarcini (pct. 10. 3 " si logistica") și în deszăpeziri, cât și verificarea dovezii omologării a autovehiculelor de întreținere/deszăpezire, adică a posibilității concrete ca aceste utilaje să circule pe drumurile publice (dovada care, așa cum s-a arătat putea fi făcută in doua moduri).
Ulterior, autoritatea contractanta avea obligația de a declara orice ofertă care nu îndeplinește cerințele minime de calificare ca fiind inacceptabilă în temeiul dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. b din nr.HG 925/2006.
Rezulta că, în condițiile în care una dintre cerințele minime de calificare privind capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici viza dotarea cu echipamentele necesare îndeplinirii contractului, neîndeplinirea acestei cerințe de calificare în forma dobândită în urma publicării nr. 35/1900/28.10.2009, atrage in mod inevitabil declararea ofertei ca fiind inacceptabilă.
Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei în ședința publică din data de 13 ianuarie 2010, pârâta SC SRL a solicitat instanței respingerea acțiunii ca neîntemeiată, cu cheltuieli de judecată.
În susținerea poziției sale procesuale, pârâta a subliniat că interpretarea pe care contestatoarea o dă atât dispozițiilor legale cât și prevederilor documentației de atribuire este pur subiectivă și se întemeiază pe o prezentare trunchiată a situației de fapt și a textelor invocate.
Referitor la invocate clarificare, a arătat că o clarificare emisă de către autoritatea contractanta face parte din documentația de atribuire în condițiile în care a fost solicitată, emisă și comunicată cu respectarea dispozițiilor legale, în caz contrar, în măsura în care o clarificare a fost emisă și comunicată cu nerespectarea termenelor defipte de lege și mai ales celor stabilite prin documentația de atribuire, astfel încât a pus participanții la procedura în imposibilitatea de a adapta ofertele noilor cerințe, aceasta nu face parte din documentația de atribuire și poate fi ignorată de către ofertanți.
În speță, a arătat pârâta, potrivit fișei de date a achiziției, data limită de solicitare a clarificărilor era 15.10.2009, iar data limită de transmitere a răspunsului la clarificări era 21.10.2009. Mai mult decât atât, în documentația de atribuire se precizează ca, pentru solicitările de clarificări formulate în termen, răspunsul va fi comunicat cu 6 zile înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor.
În concret, clarificarea în cauză a fost postată pe în data de 26.10.2009 la orele 18,07, iar data limită de depunere a ofertelor a fost 28.10.2009, orele 10,00. Prin urmare, clarificarea a fost făcută publica cu doar 39 ore si 53 de minute înainte de ora și data limită de depunere a ofertei.
În aceste condiții, potențialii ofertanți nu aveau cum să ia cunoștință de clarificarea în cauză și cu atât mai puțin să își adapteze oferta la noile solicitări.
În aceste condiții, apreciază pârâta, ofertanții sunt în drept să ignore o astfel de clarificare emisă cu încălcarea legii, fără să le poată fi opusă o eventuală neconcordanță a ofertei în raport cu documentația de atribuire. O interpretare contrarie ar echivala cu încălcarea principiului tratamentului egal al participanților la procedura întrucât aceștia, cu excepția celui care a solicitat o clarificare, vor putea fi excluși din procedură printr-un abuz de putere din partea autorității contractante.
Prin urmare, consideră că invocata clarificare nr. 35/1900/26.10.2009 nu face parte din documentația de atribuire.
Referitor la nerespectarea de către autoritatea contractanta a dispozițiilor art. 36 alin. 1. b din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006, pârâta apreciază că această susținere a contestatoarei pleacă de la aprecierea greșită în sensul că această clarificare nr. 35/1900/26.10.2009 ar fi impus o nouă cerință minimală în documentația de atribuire.
În speță, cerințele de calificare au fost stabilite prin documentația de atribuire - fișa de date a achiziției - capitolul V "Criterii de calificare și/sau selecție" și vizează situația personală a candidatului, capacitatea de exercitare a activității profesionale, situația economico-financiara, capacitatea tehnică și/sau profesională, standarde de asigurare a calității, standarde de protecția mediului și informații privind protecția muncii.
În niciuna din aceste categorii de cerințe de calificare, și se au în vedere în mod special capacitatea tehnica și/sau profesională, nu sunt solicitate informații și/sau documente cu privire la utilaje, mașini, autovehicule și alte asemenea ori omologarea acestora.
Nici prin așa zisa clarificare la care face referire contestatoarea, autoritatea contractanta nu a impus în mod expres un nou criteriu de calificare și/sau selecție și nu a arătat eventuale consecințe ale neprezentării unui astfel de document de către ofertanți.
De altfel, așa cum sesizează chiar contestatoarea, problema omologării și înmatriculării autovehiculelor este reglementată prin lege, respectiv prin Ordonanța de Guvern nr. 78/2000. Prin urmare, este responsabilitatea oricărui proprietar și/sau utilizator să circule pe drumurile publice cu vehicule omologate și înmatriculate corespunzător; în cazul unei încălcări a acestor obligații persoana fizică sau juridică urmează a suporta consecințele civile, administrative sau chiar penale ale legii.
Autoritatea contractantă însă nu poate impune prin documentația de atribuire astfel de cerințe minime, care nu au nicio relevanță sub aspectul capacitații ofertantului de a executa contractul, obligația de a respecta legea fiind generală și impersonală.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 7 ianuarie 2010 (vol. II, fila 390 și urm.), pârâta autoritate contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA, după expunerea stării de fapt, a invocat în principal excepția tardivității acțiunii, în raport de dispozițiile art. 2562alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora operatorul economic are la dispoziție 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre un act al autorității contractante considerat nelegal, termen în cadrul căruia poate introduce o cale de atac împotriva acestuia.
În susținerea acestei excepții, autoritatea contractantă precizează că reclamanta a cunoscut încă de la data de 28.10.2009 - de la deschiderea ofertelor, când s-a dat citire valorilor prezentate de către reclamantă și pârâtele ofertante, reclamanta situându-se, încă de la început, pe locul 3 sub aspectul îndeplinirii criteriului de atribuire, respectiv prețul cel mai scăzut - faptul că se afla pe locul III, neîndeplinind astfel criteriul stabilit de autoritatea contractanta, acesta avea dreptul ca, în termen de 10 zile de la luarea la cunoștință a procesului verbal de deschidere, să formuleze contestație.
Cu actul nr. 92/54928/04.12.2009, autoritatea contractantă i-a făcut cunoscut reclamantei același aspect ca și la data de 28.10.2009 și anume că "oferta dumneavoastră nu a fost declarată câștigătoare, deoarece în urma aplicării criteriului de atribuire, respectiv prețul cel mai scăzut, oferta dumneavoastră s-a clasat pe locul Il", clasarea pe locul II făcându-se după respingerea ofertei depusă de asocierea MG v Profesional SRL.
Prin urmare, prezenta acțiune fiind introdusă la aproape 2 luni de la data luării la cunoștință, autoritatea contractantă apreciază că acțiunea a fost introdusă tardiv, cu nerespectarea prevederilor art.2562alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
În ceea ce privește fondul cauzei, consideră acțiunea reclamantei ca vădit nefondată.
În acest sens, arată că întreaga argumentație a acțiunii formulate de reclamantă se bazează pe o interpretare personală a acesteia și cu depășirea cadrului legal în vigoare cu privire la actul nr. 35/1900/26.10.2009.
Cu privire la pretinsa clarificare, arată că, deși solicitarea de clarificări a fost depusă după termenul limită prevăzut în fișa de date a achiziției, a înțeles să răspundă acestei solicitări în aceeași zi, prin clarificarea nr. II (act nr. 35/1900/26.10.2009) publicată în în data de 26.10.2009, ora 18:07.
Prin această clarificare, autoritatea contractantă s-a conformat dispozițiilor art. 79 alin. 2 din nr.OUG 34/2006, fără a proceda la o modificare a documentației de atribuire, menținând astfel cerințele minime de calificare astfel cum acestea au fost luate în considerare și acceptate de către participanții la procedura, nefăcând altceva decât sa răspundă conform dispozițiilor art. 79 alin. 2 din nr.OUG 34/2006, fără a proceda la o modificare a documentației de atribuire.
Prin urmare, în procesul de evaluare a ofertelor, membrii comisiei au analizat și verificat ofertele depuse conform tuturor cerințelor din documentația de atribuire.
Dispozițiile art. 178 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 precizează în mod clar posibilitatea ca, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare.
Posibilitatea oferita de legiuitor trebuie însă să se circumscrie dispozițiilor art. 176-178 din OUG nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 8 și art. 11 din HG nr. 925/2006, care instituie interdicția autorității contractante de a introduce cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, coroborată cu obligația imperativă a aceleiași autorități de a publica în cadrul anunțului de participare și a documentației de atribuire "informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective".
Cerințele minime de calificare sub aspect tehnic sunt precizate de către autoritate în cadrul punctului III.2.3 din Anunțul de participare, fiind detaliate în cadrul punctul 4 din Documentația de atribuire, detalierea capacității tehnice și a capacității profesionale privind aspecte legate de posibilitatea realizării contractului de către ofertant.
în ceea ce privește utilajele și echipamentele, acestea sunt prezentate la capitolul VI.4 din Documentația de atribuire "Modul de prezentare al propunerii tehnice", fără ca aceasta să fie o cerință minimă în condițiile art. 176 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Chiar dacă nu este o cerință minimă în accepțiunea legii, în cadrul capitolului VI.4 din Documentația de atribuire, compania a solicitat prezentarea de copii după cărțile de identitate ale utilaje lor și echipamentelor, acestea documente certificând, în esență, faptul că utilajele și echipamentele respective pot circula pe drumurile publice. Eliberarea cărții de identitate, operațiune efectuată de, singura autoritate competentă în materie conform OG nr. 78/2000, atestă faptul că respectivele utilaje și echipamente pot circula pe drumurile publice.
Operațiunile anterioare eliberării cărții de identitate, respectiv omologarea și certificarea, sunt numai în sarcina și exced controlului oricărei autorități contractante, inclusiv al CNADNR SA, în virtutea unei competențe exclusive. De altfel, însăși reclamanta recunoaște că aceste utilaje și echipamente se supun oricum omologării și certificării, rezultatul final al acestei operațiuni fiind eliberarea cărții de identitate.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 8 ianuarie 2010, pârâta SC GRUP SRL a solicitat, la rândul său, respingerea acțiunii ca nefondată.
În susținerea acestei poziții procesuale, pârâta arată că, potrivit mențiunilor din Fișa de date a achiziției - Secțiunea 4 Capacitatea tehnică și/sau profesională la capitolul "Informații privind capacitatea profesională" se face precizarea că ofertanții vor prezenta Formularul nr. 11 - Informații privind dotarea cu echipamente specifice pentru îndeplinirea contractului, în același sens, în cuprinsul ui de sarcini, la Secțiunea 10.3 " și logistică" sunt stabilite utilajele și echipamentele pe care trebuie să le dețină ofertanții pentru îndeplinirea contractului, aceste cerințe reprezentând criteriile minime de calificare a ofertanților.
Nicăieri în documentația de licitație nu se face nici o referire la obligativitatea ofertanților de a depune în cadrul ofertei lor omologările ale utilajelor pe care le rezervă acestui contract de achiziției publică. Or, atâta timp cât nu există o astfel de cerință în documentația de atribuire, nu se poate susține că asociația câștigătoare nu a îndeplinit criteriile minime de calificare așa cum au fost ele impuse de autoritatea contractantă.
În ceea ce privește susținerea reclamantei privind modificarea implicită a documentației de atribuire prin clarificarea nr. 35/1900/28.12.2009, în sensul că s-ar fi modificat implicit și criteriile minime de calificare prin adăugarea la acestea și a obligativității depunerii în cadrul ofertelor a omologărilor pentru utilajele și echipamentele din dotare, nu poate fi primită cât timp solicitarea de clarificare a fost formulată tardiv față de termenele stabilite de autoritatea contractantă în Fișa de date a achiziției, în raport de reglementările legale în materie.
De asemenea, prin clarificări aduse documentației de atribuire nu se pot crea avantaje unuia sau altuia dintre ofertanți, în raport de prevederile art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant, atunci când face clarificări sau completări ale documentației de atribuire.
În ședința publică din data de 13 ianuarie 2010, instanța a dispus, în temeiul disp. art. 164.pr.civ. conexarea la prezentul dosar a dosarului nr-, având ca obiect acțiunea formulată de reclamanta ASOCIEREA MG PROFESIONAL SRL - SC SRL împotriva hotărârii de respingere a ofertei depuse de ea, calificată ca inacceptabilă și cea de stabilire drept câștigătoare a celei prezentate de Asocierea SC SRL - SC A- si SC SRL, solicitând în principal anularea parțială a de date a achiziției prin înlăturarea ca nelegale a unor dispoziții, cu obligarea CNADNR SA să procedeze la continuarea procedurii de atribuire cu comunicarea către toți participanții a modificărilor intervenite ca urmare a admiterii acțiunii, iar în subsidiar, anularea întregii proceduri de atribuire în măsura în care adoptarea unor măsuri de remediere nu este posibilă fără prejudicierea principiilor ce guvernează procedura de atribuire.
În motivarea acțiunii sale, această reclamantă a invocat nelegalitatea unor prevederi ale documentației de atribuire, anume:
- dispozițiile privind "Capacitatea tehnica și/sau profesională", prin care se solicită dovedirea finalizării în ultimii 3 ani a cel puțin unui contract de servicii de salubrizare.
Nelegalitatea acestei cerințe derivă din faptul că exigențele autorității contractante privind experiența similară în domeniul prestării serviciilor de salubrizare depășesc obiectul viitorului acord-cadru, așa cum a fost acesta conturat prin codurile enumerate la pct. ll. 1.2 din de date a achiziției.
Prin intermediul cerinței privind experiența similară, autoritatea contractantă urmărește verificarea capacității operatorilor economici de a fi executat și finalizat anterior procedurii de atribuire contracte având un obiect similar cu cel ce urmează a fi atribuit. Dat fiind tocmai scopul inserării cerinței privind experiența similară, aceasta trebuie să se raporteze întotdeauna la activitățile ce constituie obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, obiect delimitat prin codurile ale contractului indicate prin Fișa de date a achiziției, fiind firesc ca experiența similară a operatorilor economici să se raporteze la executarea unor contracte având un obiect de aceeași natură.
De aceea, solicitarea dovedirii experienței similare în executarea unor contracte de o altă natură decât acelea descrise prin codurile ale contractului ce urmează a fi atribuit este nelegală.
- dispozițiile de date a achiziției cuprinse la pct. 4.5. potrivit cărora ofertanții trebuie sa facă dovada încheierii și finalizării în ultimii 5 ani a cel puțin unui contract de lucrări de marcaje a cărui valoare să fie mai mare sau egala cu 3.500.000 lei, care încalcă prevederile art. 9 lit. a din HG nr. 925/2006.
Potrivit dispozițiilor legale citate, cerința minimă de calificare privind experiența similară este prezumată a fi disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului în condițiile în care valorile/cantitățile solicitate în vederea dovedirii experienței similare sunt mai mari decât valorile/cantitățile ce urmează a fi executate în baza contractului de achiziție publică.
- dispozițiile cuprinse la pct. 10.1 "Organizarea generala" din de sarcini sunt nelegale în măsura în care impun operatorilor economici o anumita structură organizatorică internă.
Autoritatea contractanta are dreptul de a impune cerințe minime de calificare prin intermediul cărora sa verifice capacitatea operatorilor economici de a executa și finaliza acordul-cadru ce urmează a fi atribuit, neavând prerogative nelimitate cu privire la condițiile impuse operatorilor economici. Astfel, dispozițiile prin intermediul cărora autoritatea contractanta încearcă sa impună operatorilor economici o anumită structură organizatorică internă aduc atingere libertății de organizare și coordonare a activității operatorilor economici.
- dispozițiile pct.10.1 "Organizarea generală" lit. a " administrativ-financiară" Încheierea de către ofertant a unor contracte cu instituții publice (politie, salvare, pompieri etc.), din care se deduce că operatorii economici au obligația de a încheia contracte de asistenta cu instituțiile publice (politie, salvare, pompieri). or aceste contracte nu sunt evidențiate în lista de cantități (Anexa 2) în funcție de care se întocmește propunerea financiara. Din moment ce nu sunt incluse, costul acestora nu se regăsește în ofertă, fapt care ridică întrebarea de a ști cine suporta prețul acestor contracte.
- dispozițiile de la pct. 10.3 " si logistica" din de sarcini, prin care se solicită deținerea a 6 bucăți de autofreze de mare putere pentru zăpadă, însă acest utilaj nu se regăsește in deszăpezire (Anexa 1B), ceea ce contravine dispozițiilor art. 33 din nr.OUG 34/2006
autorității contractante în formularea cerințelor privind utilajele ce urmează a fi disponibilizate in vederea executării contractului încalcă prevederile art. 33 din nr.OUG34/2006 potrivit cărora autoritatea contractanta are obligația de a elabora documentația de atribuire in mod complet, clar si precis.
Analizând mai excepția tardivității acțiunii reclamantei SC International SRL, invocată de pârâta autoritatea contractantă CNADNR SA prin întâmpinare, Curtea o apreciază ca neîntemeiată.
Astfel, potrivit disp. art. 2562alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, "(1)Persoana vătămată poate sesizaConsiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau, după caz,instanța judecătorească competentă în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
a)10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal,în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
".
Pârâta CNADNR SA susține că momentul luării la cunoștință de către reclamantă despre clasarea diferiților ofertanți în funcție de valoarea ofertelor lor, raportat la criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut" a fost data deschiderii ofertelor, anume 28 octombrie 2009, acest aspect fiindu-i reiterat doar prin actul nr. 92/54928 din data de 4 decembrie 2009.
Instanța nu împărtășește raționamentul autorității contractante.
Actele pe care reclamanta le contestă în prezenta procedură sunt decizia prin care oferta sa a fost declarată necâștigătoare, respectiv raportul procedurii nr. 92/54925 încheiat în data de 4 decembrie 2009 (vol. II, fila 473), soluții comunicate reclamantei abia prin adresa nr. 92/54928 la data de 4 decembrie 2009.(vol. II, fila 470)
Susținerea implicită a autorității contractante că, în momentul în care s-au deschis ofertele, reclamanta ar fi trebuit să cunoască rezultatul final al procedurii este total lipsită de fundament legal, cât timp abia ulterior deschiderii ofertelor urmau a fi analizate îndeplinirea cerințelor de calificare și selecție, conformitatea ofertelor cu documentația de atribuire, respectiv evaluarea ofertelor.
Abia actul prin care, după analizare, s-a reținut admisibilitatea ofertei asocierii adjudecatare, aspect contestat de reclamantă, s-a născut dreptul și interesul reclamantei de a contesta acest aspect, aceasta fiind decizia autorității contractante, care produce efecte juridice, prejudiciabile pentru reclamantă.
Prin urmare, în raport de data comunicării rezultatului final al procedurii, anume 4 decembrie 2009 și de prevederile art. 2562alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006, formularea prezentei acțiuni în data de 7 decembrie 2009 apare ca fiind făcută în termen, astfel că se va respinge excepția tardivității.
II.Examinând fondul acțiunii reclamantei SC International SRL. în raport de actele dosarului și reglementările legale aplicabile, Curtea o apreciază ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:
1. Starea de fapt din prezenta cauză, necontestată de părțile litigante, se prezintă, pe scurt, astfel:
Autoritatea contractantă CNADNR SA a organizat procedura de licitație publică deschisă pentru atribuirea acordului-cadru pentru 36 de luni având ca obiect "Întreținere multianuala Autostrada A1 B - Pitești și Centura Pitești", criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut".
Anunțul de participare la procedură a fost publicat în sub nr. 87211/26.09.2009 (vol. I, fila 138) și în Oficial al Uniunii Europene sub nr. 2009/S 187 -/29.09.2009 (vol. I, fila 142).
Data limită pentru depunerea ofertelor a fost stabilită prin fișa de date a achiziției pentru data de 28 octombrie 2009, data limită de primire a solicitărilor de clarificări pentru data de 15 octombrie 2009, iar data limită pentru transmiterea răspunsului la clarificări 21 octombrie 2009 (vol. I, fila 23)
În data de 26 octombrie 2009, deci după expirarea termenului limită, reclamanta SC International SRL a formulat o solicitare de clarificare nr. 3427/26.10.2009 (vol. I, 13), formulând următoarele întrebări:
- având în vedere că auto dotat cu lamă și > 16 to au suferit modificări constructive privind echiparea lor cu lamă și, ele necesită omologare individuală de către?
- având în vedere că auto dotat cu lamă și > 25 to au suferit modificări constructive privind echiparea lor cu lamă și, ele necesită omologare individuală de către?
- având în vedere că autoutilajele multifuncțional dotat cu lamă, plug, freză și au suferit modificări constructive privind echiparea lor cu lamă, plug, freză și, ele necesită omologare individuală de către?
Autoritatea contractantă, prin adresa nr. 35/1900/26.10.2009 (vol. I, fila 15), a făcut următoarele clarificări, în raport de solicitarea susmenționată:
"Autovehiculele care, încă din faza de proiectare, iar apoi prin construcție și echipare, au fost destinate efectuării de servicii și lucrări de întreținere a drumurilor publice (inclusiv deszăpezire) sunt omologate și încadrate de către ca autospeciale lucrări de drumuri. Acestea sunt echipate cu prize multiple și pot purta o gamă foarte variată de utilaje, care se asigură o versatilitate deosebită (exemplul clasic este Mercedes ).
Autovehiculele care nu au avut din construcție o astfel de destinație specifică activității de deszăpezire. În acest sens, ele trebuie să fie dotate cu sisteme speciale de prindere și acționare ale diverselor dispozitive specifice (lamă, plug, freză etc.), modificări care nu sunt neapărat permanente. Din această cauză, în funcție de amploarea modificărilor și influența lor asupra caracteristicilor constructive, astfel de vehicule vor fi spuse activităților specifice, fie de modificare a cărții de identitate fie de omologare individuală (se vor avea în vedere toleranțele admisibile la mase, dimensiuni etc.).
În condițiile de la pct. 2, vehiculele vor fi prezentate în mod obligatoriu la pentru menționarea posibilității de utilizare a anumitor echipamente, cu sau fără schimbarea categoriei de utilizare".
2. Unul din aspectele în divergență în prezenta cauză este această solicitare tardivă de clarificare, efectele răspunsului mai sus redat al autorității contractante în raport de cerințele din documentația de atribuire, mai exact din perspectiva verificării cerințelor de calificare și selecție.
Primul pas în lămurirea acestui aspect presupune analizarea documentației de atribuire din această perspectivă.
Potrivit de date a achiziției, cap. VCriterii de calificare și/sau selecție, subcap. 4Capacitatea tehnică și/sau profesională(vol. I, fila 28), secțiuneaInformații privind capacitatea profesională(vol. I, fila 29), se impune ofertanților obligația de prezentare a Formularului 11 cuprinzând Informații privind dotarea cu echipamente specifice pentru îndeplinirea contractului.
Mai departe, în aceeași de date a achiziției, cap. VIPrezentarea ofertei, subcap. VI.4Modul de prezentare a propunerii tehnice(vol. I, fila 32), laCondițiiminime impuse, punctul 1 Dotarea minimă cu utilaje și echipamente conform cerințelor din caietul de sarcini se prevede, printre altele, că "Se vor prezenta copii legalizate după cărțile de identitate ale autovehiculelor și autoutilajelor".
Utilajele și echipamentele pentru întreținerea autostrăzii cu care se impune a fi dotați prestatorii sunt menționate înde sarcini, punctul 10.3 și logistică(vol. I, fila 256).
Printre aceste se regăsesc și utilajele și echipamentele la care face referire reclamanta în acțiunea sa, astfel cum au fost precizate în ședința publică din data de anume pozițiile 1, 2, 5 și 20 din listă:
1 - mașină multifuncțională cu capacitate minim 6400 cmc- 7.
2 - echipamente iarnă/vară pentru mașini multifuncționale: lamă zăpadă - 7. plug zăpadă - 7. freză zăpadă - 7. materiale uscate și soluții antiderapante - 7
5 - autofreze de mare putere pentru zăpadă
20 - autovehicule cu și lamă - 23.
3. Analizând documentația de atribuire, Curtea observă că nicăieri în cuprinsul acesteia nu s-a solicitat a se face dovada îndeplinirii, la momentul derulării procedurii, a cerinței ca utilajele si echipamentele respective să poată circula pe drumurile publice.
Cerința privind dotarea minimă cu utilaje și echipamente a fost instituită în temeiul disp. art. 187 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia "(1)Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, atunci aceasta are obligația de a indica în documentația de atribuireși informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop".
Mai departe pe firul legii, art. 188 alin. 2 statuează că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
.
g)informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii".
Reglementarea similară din Directiva 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, anume art. 48 lit. h, face vorbire despre " o declarație care să indice utilajele, materialele și echipamentul tehnic de care va dispune prestatorul de servicii sau executantul de lucrări pentru executarea contractului".
Potrivit art. 1 pct. 7 din OG nr. 78/2000 privind omologarea, eliberarea cărții de identitate și certificarea autenticității vehiculelor rutiere în vederea comercializării, înmatriculării sau înregistrării acestora în România, cartea de identitate a vehiculului este documentul eliberat de care atestă faptul că un vehicul a fost omologat și îndeplinește condițiile tehnice privind siguranța circulației, protecția mediului și folosința conform destinației.
În egală măsură însă, potrivit disp. art. 10 alin. 1 din același act normativ, "Cartea de identitate a vehiculului conține date despre vehicul și proprietarii pe numele cărora acesta a fost înmatriculat succesiv", probând proprietarul vehiculului.
Criteriul de calificare și selecție vizează capacitatea profesională a ofertantului de a derula respectivul contract, adică de a dispune, în executarea acestuia, de utilajele și echipamentele solicitate.
A considera, în raport de mențiunile din documentația de atribuire, astfel cum sunt ele formulate, că este necesar a se proba, pentru vehiculele care nu au avut din construcție destinația specifică activității de deszăpezire, fie modificarea cărții de identitate, fie omologarea individuală, apare, în opinia instanței, excesiv.
Din coroborarea cerinței de calificare și selecție cu documentele solicitate pentru a proba îndeplinirea acestei cerințe nu reiese în mod cert că trebuia probată și eventuala omologare individuală, documentația nefiind explicită în acest sens.
Problema modificării cărții de identitate sau a omologării individuale este o chestiune subsecventă derulării procedurii de achiziție, ținând de executarea contractului.
Urmând raționamentul reclamantei, se poate trage concluzia că, pentru a se proba posibilitatea de a circula pe drumurile publice pentru aceste utilaje și vehicule, ar trebui făcută și dovada asigurării acestora sau, de ce nu, a plății rovinietei.
4. Odată stabilit că documentația de atribuire inițială nu impunea obligația dovedirii omologării individuale în cazul vehiculelor care au suferit modificări constructive, urmează a se analiza problema invocatei clarificări.
În acest sens, instanța reține că, potrivit mențiunii din fișa de date a achiziției, în conformitate cu disp. art. 78 și 79 din OUG nr. 34/2006, ca dată limită pentru primirea solicitărilor de clarificări data de 15 octombrie 2009, iar ca dată limită pentru transmiterea răspunsului la clarificări data de 21 octombrie 2009 (vol. I, fila 23)
Din această perspectivă, instanța reține că formularea de către reclamantă a solicitării de clarificări în data de 26 octombrie 2009 apare ca nefiind formulată în timp util în accepțiunea art. 79 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
Prin urmare, autoritatea contractantă a răspuns totuși solicitării reclamantei, în temeiul disp. art. 79 alin. 2 din ordonanță.
Cât timp, așa cum s-a reținut mai sus, din documentația de atribuire nu reiese obligativitatea probării omologării individuale, instanța apreciază că interpretarea intitulatei clarificări în sensul invocat de reclamantă, duce la o modificare a cerințelor de calificare și selecție, în condiții care ar încălca obligația de garantare a tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, aflați în imposibilitate obiectivă de a se mai conforma unor noi cerințe.
Mai mult decât atât, o atare modificare nici nu ar fi în concordanță cu cerințele legale, instituind cerințe minime fără nicio relevanță sub aspectul capacitații ofertantului de a executa contractul.
Prin urmare, invocate clarificare nu are decât valoarea unei informări în legătură cu eventualele demersuri pe care le are de făcut ulterior prestatorul pentru a-și putea onora contractul, din această perspectivă, a posibilității de circulație pe drumurile publice a vehiculelor afectate acestui contract, așa cum, spre pildă, participanții au posibilitatea de a solicita lămuriri și cu privire la clauzele acordului cadru sau ale contractului subsecvent de servicii, cu toate că nici dovedirea întrunirii cerințelor de calificare și selecție, nici modul de formulare a ofertei sub aspectul conformității ei nu au legătură cu aceste clauze.
5. Reținând considerentele expuse mai sus, Curtea reține justețea deciziei autorității contractante, care a apreciat ca acceptabilă oferta consorțiului adjudecatar, astfel că - în raport de cele două oferte acceptabile și conforme - adjudecarea acordului cadru de câtre consorțiul pârât, având oferta cu cel mai scăzut preț - este întru totul legală.
Prin urmare, în temeiul disp. art. 286 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 - va respinge ca neîntemeiată acțiunea SC International SRL.
6. În ceea ce privește acțiunea din dosarul conexat, formulată de reclamanta ASOCIEREA MG PROFESIONAL SRL - SC SRL, Curtea va admite excepția tardivității acesteia, urmând a respinge în consecință acțiunea.
Astfel, așa cum în mod corect a observat pârâta autoritate contractantă, cu toate că se susține că acțiunea a fost formulată împotriva hotărârii de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de această reclamantă și de stabilire drept câștigătoare a celei prezentate de ofertantul câștigător, cu consecința anulării procedurii, motivarea întregii acțiuni conexate conține exclusiv critici aduse documentației de atribuire.
Or, potrivit disp. art. 2562alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006, "Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau, după caz, instanța judecătorească competentă în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)",
Potrivit alineatului 2 al aceluiași text, "În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire".
Or, data publicării documentației de atribuire a fost, așa cum s-a arătat mai sus, data de 26 septembrie 2009, dată în raport de care formularea prezentei acțiuni conexate în data de 15 decembrie 2009 apare ca tardivă.
7. Fiind partea care a căzut în pretenții, aflându-se în culpă procesuală, reclamanta SC International SRL va fi obligată - în temeiul art. 274.pr.civ. - să achite intimatei SC SRL suma de 15.000 lei cheltuieli de judecată încuviințate în parte.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge excepția tardivității contestației SC International SRL.
Respinge ca nefondată contestația formulată de contestatoarea SC INTERNATIONAL SRL, cu sediul în com.,-, jud. B, în contradictoriu cu intimatele COMPANIA NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA, cu sediul în mun. B,-, sector 1, GRUP, cu sediul în mun. B,-, -.1,.10, sector 6, 93, cu sediul în mun. B,--45, sector 3 și, cu sediul procesual ales la Societatea Civila de Avocați si Asociații, în mun. B,-,. 1,. 3, sector 1.
Admite excepția tardivității contestației formulată de contestatoarea ASOCIEREA MG PROFESIONAL SRL - SC SRL, cu ultimul sediu cunoscut în mun. B,-, sector 3, în cauza conexată și, în consecință, respinge ca tardivă contestația acesteia formulată în contradictoriu cu aceleași intimate.
Obligă contestatoarea SC International SRL să achite intimatei SC SRL suma de 15.000 lei cheltuieli de judecată încuviințate în parte.
Definitivă. Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din data de 29 ianuarie 2010.
JUDECĂTOR GREFIER
Red./dact. 8 ex.MN/MN
Președinte:NemenționatJudecători:Nemenționat
