Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 575/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,
CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.575/CA
Ședința publică din data de 18 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Elena Carina Gheorma
JUDECĂTOR 2: Nastasia Cuculis
JUDECĂTOR 3: Mihaela
Grefier -
S-au luat în examinareplângerile conexeformulate de reclamantele - - - cu sediul în T,-, județul T și - SRL- cu sediul în B, soseaua nr.329,.53,.1,.3, sector 3 șiadresa de corespondențăîn oraș M, str. - de Exploatare 2. nr.17, județul I, împotriva Deciziei nr. 4398/2C2/4640,4649 din 03.09.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâții - - - cu sediul în I, bd.- nr.2, județul I și - - - cu sediul în G-, județul G, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 04 noiembrie 2009 și au fost consemnate în încheierea de amânare a pronunțării din acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea asupra cauzei la data de 11 noiembrie 2009 și 18 noiembrie 2009 când s-a pronunțat prin prezenta hotărâre.
CURTEA
Asupra plângerilor în contencios administrativ de față.
Din actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
Prin Decizia nr.4398/2C2/4640,4649 din 03.09.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestațiile formulate de - - și - SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă - - și a dispus anularea raportului procedurii nr.7420/24.07.2009 și a tuturor actelor subsecvente acestuia și continuarea procedurii de achiziție publică prin reevaluarea ofertelor depuse de - -, - SRL și - -, după solicitarea clarificărilor necesare evaluării acestora și cu respectarea principiilor nediscriminării și a tratamentului egal.
A fost admisă în parte cererea de intervenție în interes propriu formulată de - -, în sensul admiterii capătului de cerere referitor la specificațiile tehnice ale nisipului ofertat de - SRL și au fost respinse ca nefondate celelalte capete de cerere formulate de intervenientă.
Pentru a pronunța această decizie, organul administrativ jurisdicțional a reținut următoarele:
Prin contestația înregistrată sub nr.25642/31.07.2009la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor,depusă de - -, împotriva comunicării rezultatului procedurii transmise prin adresa nr.7428/24.07.2009, elaborată de - - în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de,licitație deschisă" pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect,Reabilitarea si extinderea rețelelor de distribuție si a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare în aglomerările M si " cod --8, --8, --5, --6, --2, s-a solicitat admiterea contestației și evaluarea ofertei - - ca fiind conformă.
A motivat contestatoarea că, în data de 24.07.2009, autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii de atribuire a lucrării mai sus menționate, adresă prin care oferta sa a fost declarată neconformă fără a se preciza motivele hotărârii.
Prin adresele nr.3058/27.07.2009 și nr.3218/28.07.2009 contestatoarea a solicitat autorității contractante prezentarea motivelor privind decizia mai sus menționată, motive ce au fost comunicate prin adresele nr.7535/27.07.2009 și nr.7643/29.07.2009.
Contestatoarea a susținut că motivele ce au stat la baza deciziei luate de către autoritatea contractantă nu sunt întemeiate, respectiv pct.1 si 2 din adresa de respingere, oferta depusă de societatea sa respectând întrutotul specificațiile tehnice prevăzute în caietul de sarcini și că, în conformitate cu art.11 alin.(3) din HG nr.925/2006, în cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări etc. atât de la ofertant cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens. Acest drept este dat însuși de ofertant prin formularul nr.12A.
A mai precizat că societatea sa a trimis în termen legal toate răspunsurile la clarificările cerute, echipamentele menționate în solicitările de clarificări respectând specificațiile tehnice prevăzute de caietul de sarcini și că era de datoria autorității contractante ca, în cazul în care ar mai fi avut unele neclarități cu privire la documentele transmise, să aplice prevederile art.201 alin.(1) din OUG nr.34/2006, potrivit cărora aceasta pe parcursul aplicării procedurii de atribuire are dreptul de a solicita clarificări și după caz completări pentru demonstrarea conformității cu cerințele solicitate.
În ceea ce privește punctul 3 din adresa nr.7643/29.07.2009, respectiv autovidanja, autoritatea contractantă a dorit să știe doar dacă ea se încadrează în prețul inițial, lucru pe care contestatoarea l-a confirmat, astfel că nu este permis unei autorități contractante să revină prin adresa menționată și să facă afirmații inadmisibile din punct de vedere juridic întrucât limbajul folosit în documentele emise de autoritatea contractantă trebuia să fie clar, profesional și accesibil ofertanților.
Prin contestația înregistrată sub nr.25717/31.07.2009la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor,depusă de - SRL, împotriva raportului procedurii nr.7451/24.07.2009, împotriva comunicării rezultatului procedurii de atribuire transmisă prin adresa nr.7433/24.07.2009 și a motivării comunicate cu adresa nr.7590/29.07.2009, elaborate de - - în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat obligarea autorității contractante de a anula raportul procedurii de atribuire elaborat de comisia de evaluare; anularea comunicării rezultatului procedurii și motivării transmise de autoritatea contractantă; anularea criteriilor de evaluare nelegale introduse de comisia de evaluare în mod special si discreționar pentru a declara oferta sa neconformă, criterii care nu se regăsesc în fișa de date a achiziției, refacerea clasamentului și declararea ofertei sale câștigătoare în conformitate cu criteriile de atribuire publicate.
Contestatoarea a menționat că la 15.05.2009 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, încheindu-se procesul verbal nr.1837. La data de 24.07.2009, la 71 zile de la ședința de deschidere, autoritatea contractantă a transmis prin fax comunicarea rezultatului procedurii cu adresa nr.7433 prin care oferta societății sale a fost declarată,necâștigătoare deoarece este neconformă", comunicarea în sine nerespectând prevederile OUG nr.34/2006, în sensul că nu cuprindea motivele respingerii ofertei sale.
Totodată, a arătat că în data de 27.07.2009, cu adresa nr.2151, societatea sa de buna credință și înainte de a ataca actul autorității contractante nr.7433, a notificat autoritatea contractantă cu privire la încălcarea prevederilor în ceea ce privește comunicarea rezultatului, respectiv încălcarea art.207 alin.(2) lit. b) și d) din OUG nr.34/2006.
A afirmat că în data de 29.07.2009 autoritatea contractantă a transmis adresa nr.7590 prin care a comunicat un extras din raportul procedurii dar nu a comunicat prevederile legale care au stat la baza declarării ofertei sale ca neconformă. Având în vedere extrasul din raportul procedurii privind atribuirea contractului de achiziție publică mai sus menționat, contestatoarea consideră că acesta este nelegal și abuziv.
În motivarea sa, autoritatea contractantă a afirmat că scrisorile de bonitate nu respectă fișa de date și că, pe lângă datele specificate, trebuia să conțină și dovada accesului la lichidități.
Contestatoarea a susținut că eronat autoritatea contractantă a interpretat că scrisorile de bonitate nu respectă fișa de date atât timp cât a specificat separat de acestea că trebuie făcută dovada accesului la lichidități, etc. printr-un formular specific autorității competente din România sau țara de origine, condiție eliminatorie fiind accesul la lichidități, credite/alte mijloace financiare, peste 1.750.000 euro, pentru o perioadă de 6 luni pentru proiectul propus independent de angajamentele pentru alte contracte și nu demonstrarea acesteia în scrisoarea de bonitate.
A precizat contestatoarea că în documentele de calificare au fost depuse documente eliberate sau avizate de autorități competente din care rezultă datele de identificare, obiectul de activitate, forma juridică de organizare, tipul de capital, indicatorii privind cifra de afaceri, profitul brut/net, rata profitului net, rata lichidității globale, rata solvabilității generale: certificat de înregistrare (CUI), acte constitutive, certificate constatatoare emise de, bilanțuri contabile.
În scopul demonstrării nivelului minim necesar privind accesul la lichidități a fost depusă în cadrul documentelor de calificare scrisoare de intenție nr.11/13.05.2009, eliberată de BCR-sucursala pentru - SRL, în forma stabilită de autoritatea contractantă.
Motivarea autorității contractante că această scrisoare de intenție nu poate constitui o garanție că linia de credit va fi aprobată este tendențioasă și abuzivă, atât timp cât nicio entitate publică sau privată nu poate garanta pentru un contract și o valoare prezumtivă.
Declararea ofertei sale ca neconformă, pentru motivele invocate mai sus, de către autoritatea contractantă încalcă prevederile HG nr.925/2006, respectiv art.36 alin.(2).
Contestatoarea a mai arătat că prin adresa nr.5772 autoritatea contractantă a solicitat "se cere fișa tehnică la conducta ". Cu adresa nr.1703/17.06.2009, societatea sa a transmis fișa tehnică pentru conducta, prin care se făcea dovada respectării cerințelor tehnice din caietul de sarcini, însă dintr-o eroare umană, motivată de faptul că au fost depuse în același timp și fișe tehnice cu armături produse de firma -, pentru conductele s-a trecut la producător aceeași firmă.
Cu adresa nr.1777/24.06.2009, contestatorul a rectificat greșeala și a trimis, de bună credință, și agrementul tehnic pentru conductele produse de firma, în dovedirea respectării cerințelor tehnice.
A menționat că în motivarea transmisă autoritatea contractantă a considerat oferta neconformă, considerând că greșeala de redactare a numelui producătorului, deși cerințele tehnice din caietul de sarcini sunt respectate, constituie o modificare a propunerii tehnice. De altfel, solicitarea autorității contractante se referea la fișa privind datele tehnice și nu la producător.
A susținut contestatorul că prin răspunsul societății sale a dovedit respectarea cerințelor caietului de sarcini și nu a modificat oferta tehnică, așa cum susține autoritatea contractantă.
Referitor la caracteristici contori, deși în documentele ofertei au fost introduse toate documentele privind specificațiile tehnice ca răspuns la adresa de clarificare, care era de fapt solicitare de informații suplimentare, societatea a transmis fișa tehnică a apometrelor însoțite de documentații tehnice ale producătorului, renumita firmă International, din care rezultă foarte clar respectarea cerințelor caietului de sarcini și în ceea ce privește clasa de metrologie,C"cât și în privința citirii automate la distanță.
Contestatorul a apreciat că prin datele puse la dispoziția autorității contractante de către societatea sa a dovedit respectarea cerințelor caietului de sarcini, drept pentru care declararea ofertei ca neconformă este nelegală.
Referitor la prețul unitar pe oră de manoperă, contestatoarea a susținut că, urma solicitării autorității contractante, a transmis acesteia calculul orar mediu pentru justificarea prețurilor unitare pe oră.
Autoritatea contractantă în motivarea declarării ofertei sale ca neconformă eronat interpretează că declararea tarifului mediu orar prezentat nu este rezultatul liberei concurențe și că societatea sa nu ar respecta prevederile legislației în privința salarizării.
Contestatorul a susținut că în valoarea ofertei sale sunt incluse toate datoriile legale către bugetul statului, inclusiv cheltuielile indirecte și profit, evidențiate în analizele de preț pentru întregul ansamblu de operațiuni și nu pentru fiecare în parte.
Faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat analize de preț detaliate nu dă dreptul de a interpreta că oferta societății sale nu respectă prevederile legale și de aoc onsidera neconformă.
Cu privire la rețul p. unitar pe nisip, s-a arătat că a cererea comisiei de evaluare a ofertelor, societatea sa a pus la dispoziția acesteia oferta de preț pentru nisip emisă de - SRL tocmai în baza articolului invocat în motivare de autoritatea contractantă, respectiv art.36 alin.1) lit.f) din HG 925/2006 potrivit cu care oferta este considerată inacceptabilă dacă în urma verificărilor prevăzute la art.202 si 203 din ordonanța de urgență se constată că oferta prezintă un preț neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, iar în acest sens a transmis autorității contractante cu adresa nr.1777/24.06.2009 confirmarea - SRL de menținere a ofertei de preț.
Pe de altă parte, reprezentanții autorității contractante au luat legătura direct cu furnizorul declarat care i-a reconfirmat prețul și valabilitatea ofertei.
Autoritatea contractantă, în motivarea declarării ofertei ca neconformă, a precizat,cu toate acestea, având în vedere cantitatea mare de nisip necesară conform HG nr.925 art.36 alin.(1) punctul f) oferta este considerată și din acest punct de vedere neconformă".
Din însăși exprimarea autorității contractante reiese clar reaua credință și nerespectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prin neaplicarea tratamentului egal, discriminarea, nerecunoașterea reciprocă, ineficiența utilizării fondurilor publice, în dorința favorizării unui anumit/anumiți operatori economici în detrimentul realizării unor lucrări de calitate la prețuri scăzute.
Contestatoarea a mai precizat că însuși faptul că va fi pusă în operă o cantitate mare de nisip a determinat obținerea unui preț foarte avantajos pentru autoritatea contractantă.
Mai arată că autoritatea contractantă a invocat la acest punct art.36 alin.(2) lit.f) din HG nr.925/2006 pentru a declara oferta societății sale ca neconformă, însă acest articol nu prevede acest lucru.
Contestatoarea a solicitat a studia documentele dosarului de achiziție publica si în special documentele emise de autoritatea contractantă, documente care nu respectă prevederile legislației în materia achizițiilor publice, nici ca formă și nici ca fond.
Totodată, a precizat că prin declararea ofertei societății sale ca neconformă în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică sus menționat societatea sa este grav prejudiciată, în sensul că nu poate beneficia de prevederile OUG nr.34/2006, deși îndeplinește toate condițiile legale impuse de aceasta.
A mai solicitat analizarea în același timp a manierei în care a fost tratată societatea - - care a fost declarată câștigătoare, având în vedere că este încălcat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, prin acceptarea unei oferte cu o valoare mai mare decât a societății sale cu 3.727.852,24 lei.
Totodată, contestatoarea a afirmat că autoritatea contractantă încalcă prevederile art.200 alin.(1) și (2) din OUG nr.34/2006.
În temeiul art.273 alin. (1) din nr.OUG34/2006, cele două contestații au fost conexate.
Prin adresa nr.374/13.08.2009 înregistrată la sub nr.28056/14.08.2009- - a formulat cerere de,intervenție în interes propriu"prin care a solicitat respingerea contestațiilor formulate de - - și - SRL ca nefondate, arătând că are dreptul, calitatea și interesul de a formula o astfel de cerere, întrucât societatea sa a fost declarată câștigătoare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, astfel încât se află în situația în care invocă și justifică prezenta cerere pe propriul drept câștigat în cadrul procedurii.
În punctul de vedere comunicat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin adresa înregistrată sub nr.26755/07.08.2009, - -, în calitate de autoritate contractantă, a răspuns punctual criticilor formulate de către - -.
Consiliul, analizând susținerile părților șiînscrisurile depuse la dosarul cauzei, a reținut următoarele:
- -, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de concesiune având ca obiect "Reabilitarea și extinderea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare în aglomerările M și " cod --8, --8, --5, --6, --2, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă, fiind publicat în anunțul de participare nr.73072 din 05.03.2009, criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut".
Autoritatea contractantă a consemnat în procesul verbal de deschidere a ofertelor nr.1837/15.05.2009 depunerea a unsprezece oferte financiare și documentele de calificare prezentate de ofertanți.
În raportul procedurii nr.7420/24.07.2009 s-a consemnat respingerea a trei oferte din cauza neprezentării unor documente solicitate, iar în urma evaluării ofertelor au fost respinse ca neconforme 7 din cele 8 oferte rămase în competiție, fiind declarată ca și câștigătoare a licitației singura societate ofertantă rămasă în competiție, respectiv - -.
Consiliul a reținut nelegalitatea procedurii de atribuire a contractului în cauză pentru următoarele considerente:
Deși toate ofertele depuse în cadrul procedurii de achiziție publică
în cauză aveau lacune în ceea ce privește conformitatea lor cu cerințele documentației de atribuire, comisia de evaluare, atunci când a formulat solicitările de clarificări, nu a respectat întocmai dispozițiile art.78 din HG nr.925/2006, potrivit cărora "comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare". Faptul că autoritatea contractantă a solicitat în mod inconsecvent și alternativ clarificări referitoare la documente de calificare și documente care sunt aferente problematicii satisfacerii cerințelor din caietul de sarcini, respectiv din ofertele tehnice depuse, a creat o situație în care nici măcar comisia de evaluare nu a avut o imagine clară despre încadrarea juridică a ofertelor, respectiv dacă sunt inacceptabile sau neconforme.
Mai mult, din adresele de solicitări de clarificări reiese clar faptul că autoritatea contractantă a încălcat clar și în mod repetat principiile achizițiilor publice respectiv cele ale tratamentului egal cât și cel al nediscriminării.
Astfel, de exemplu, deși nici ofertantul declarat câștigător nu a prezentat fișele tehnice ale contoarelor, ale vanelor, ale hidranților și ale conductelor "", autoritatea contractantă, prin adresa nr.5850/11.06.2009, a solicitat prezentarea acestora.
În același timp, în cazul ofertantului contestator - SRL, deși acesta a transmis răspunsul la solicitări de clarificări nr.5772/10.06.2009 într-o formă identică cu cea a - -, autoritatea contractantă prin adresa nr.6264/ 23.06.2009 revine cu o solicitare suplimentară, respectiv a "caracteristicilor pentru contori prezentate de producător, pe tipul de contor folosit și specificațiile producătorului, iar ulterior a invocat faptul că ofertantul - SRL le-a depus documentele solicitate în limba germană.
De asemenea, Consiliul a constatat și faptul că, deși nici din oferta - - nu reiese faptul că conducta ofertată este fabricat din material 100% virgin, aceasta prezentând numai o simplă "fișă tehnică", autoritatea contractantă a invocat neconformitatea materialului conductelor ofertate - - și - SRL, cu toate că aceștia au depus și "Agrementul Tehnic" al conductelor ofertate.
Comisia de evaluare a repetat încălcarea principiului tratamentului egal și în cazul specificației tehnice "preechipare cu citire radio" ale contoarelor ofertate. Deși în fișele tehnice depuse de ofertanți, fiecare a introdus informația că acestea sunt preechipate cu citirea la distanță, în cazul - - comisia de evaluare s-a mulțumit cu un răspuns afirmativ la întrebarea (transmisă prin adresa nr.6682/02.07.2009): "să precizați dacă apometrele - corespund acestor cerințe (au preechipare cu citire radio)". În schimb, în cazul celor doi contestatori, deși informațiile furnizate de aceștia erau mult mai complete, comisia de evaluare nu a solicitat clarificarea acestei probleme.
Comisia de evaluare nu a luat în considerare nici faptul că ofertantul - - nu a răspuns la solicitarea de clarificări a autorității contractante (adresa nr.5850/ 11.06.2009), respectiv la solicitarea de "clarificări legate de pompe, nu respectă specificațiile din fișa de date (materialul paleților diferă, sunt din fontă)". În fapt, acest operator economic nu putea transmite un răspuns, având în vedere faptul că din fișele tehnice ale pompelor, anexe la oferta tehnică depusă de - -, reiese clar faptul că paleții pompelor sunt din fontă, astfel că neconformitatea acestora față de solicitarea autorității contractante nu poate fi acoperită.
Înceea ce privește, motivele respingerii ofertei prezentate de - -, Consiliul a reținut următoarele:
- aspectele referitoare la clasa metrologică și "preechiparea cu citire radio" ale contoarelor ofertate, cât și cele referitoare la materialul 100% "virgin" ale conductelor ofertate sunt într-adevăr neclare, în schimb autoritatea contractantă avea obligația să respecte dispozițiile art.78 din HG nr.925/2006, coroborate cu principiile nediscriminării și a tratamentului egal, consacrate în art.2 alin.(2) lit.a și b) din OUG nr.34/2006 în ceea ce privește modalitatea de solicitare a clarificărilor, adresate ofertanților;
- referitor la afirmația autorității contractante, precum că prin schimbarea vidanjei ofertantul a modificat oferta tehnică, în aprecierea Consiliului, în condițiile în care ofertantul prin adresa nr.2618/17.06.2009, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr.6085/17.06.2009, a menționat că "autovidanja se încadrează în prețul inițial", comisia de evaluare avea obligația de a identifica în ce constă de fapt, din punct de vedere tehnic, "înlocuirea vidanjei". Analizând acest aspect, Consiliul constată faptul că, prin documentele transmise autorității contractante, ofertantul - - nu numai că nu a modificat substanțial oferta sa, ci și-a păstrat 100% oferta inițială.
Referitor la motivele respingerii ofertei depuse de asocierea compusă din - SRL- -- SRL-- -,Consiliul a constat că cele invocate de autoritatea contractantă în cadrul raportului procedurii, referitoare la "bonitatea ofertantului", au apărut intempestiv, având în vedere faptul că în cadrul celor 5(cinci) ședințe intermediare de evaluare aceste aspecte nu au fost invocate deci nu au fost analizate de comisia de evaluare. În ceea ce privește afirmația autorității contractante că Scrisoarea de Intenție eliberată de BRD este incertă din cauza formulărilor precaute din aceasta, Consiliul a apreciat că formulările invocate sunt în fapt cele standard, folosite de bănci, iar dacă comisia de evaluare avea neclarități, avea obligația de a solicita "clarificări și completări formale sau de confirmare" conform dispozițiilor art.78 din HG nr.925/2006.
În ceea ce privește aprecierea comisiei de evaluare precum că ofertantul contestator și-ar fi modificat oferta tehnică prin "corectarea erorii umane" referitoare la nominalizarea greșită a producătorului "conductelor ", Consiliul constată faptul că o asemenea solicitare privind nominalizarea producătorilor materialelor ofertate nu există în documentația de atribuire. Aceste fișe tehnice au fost solicitate ulterior și evident solicitarea se referea în primul rând la precizarea caracteristicilor tehnice ale acestora. Astfel, invocarea modificării ofertei tehnice depuse la procedura în cauză este absolut nejustificată, caracteristicile tehnice ale conductelor ofertate nefiind modificate prin corectarea producătorului inițial nominalizat în fișa tehnică aferentă acestui material.
Relativ la aspectele legate de conformitatea contoarelor și a conductelor, Consiliul în cadrul aprecierilor introductive ale prezentei motivări, a reținut pe de o parte tratamentul inegal aplicat diferențiat ofertanților, iar pe de altă parte este evident faptul că certitudinea (ne)îndeplinirii specificațiilor tehnice nu poate fi stabilită decât după solicitarea clarificărilor necesare evaluării, iar aceste solicităritrebuie să fie clare, precise și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constau solicitările comisiei de evaluare.
De asemenea, justificarea prețurilor unitare/oră, aferente manoperelor
din oferta - SRL, în aprecierea Consiliului a fost clară și concludentă, astfel că aceasta nu poate fi considerată ca fiind generatoare a prețului de ofertă "aparent neobișnuit de scăzut".
În ceea ce privește prețurile propuse la nisip, Consiliul constată că motivarea comisiei de evaluare privitoare la neacceptarea adresei de "reconfirmare a prețului", emisă de furnizorul - SRL, nu este justificată. A pune la îndoială, fără un argument concret, o ofertă financiară a unei societăți comerciale, depășește cu mult atribuțiile comisiei de evaluare consacrate în art.72 alin.(2) din HG nr.925/2006.
În ceea ce privește afirmațiile și solicitările intervenientei - -, Consiliul a apreciat cămajoritatea aspectelor invocate de aceasta au fost tratate în cadrul motivării deciziei, astfel încât Consiliul va analiza doar aspectele netratate.
Astfel, solicitarea intervenientului privitoare la respingerea contestației depuse de - - pe considerentul existenței excepției "lipsei de interes" este bazată pe o interpretare greșită a dispozițiilor legale, respectiv în mod evident contestatorul poate fi considerat ca fiind o "persoană vătămată" având în vedere faptul că are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, așa cum este precizat în cadrul art.255 alin.(2) lit.a) din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Invocarea "aspectului formal" al acordului de asociere încheiat între - SRL- -- SRL-- - ca fiind o sursă de neconformitate a ofertei depuse de asocierea în discuție nu poate fi reținută de Consiliu ca fiind întemeiată, având în vedere faptul că, prin depunerea ofertei comune, membrii asociației respective sunt răspunzători solidar cu privire la realizarea obiectului contractului, iar eventualele litigii ulterioare între asociați nu privesc în mod direct autoritatea contractantă și cu atât mai puțin persoane neimplicate în realizarea contractului.
În ceea ce privește demonstrația intervenientului privitoare la faptul că oferta financiară a contestatorului - SRL ar fi subevaluată cu 5.515.196,15 lei, în aprecierea Consiliului, în cazul admiterii ca fiind pertinentă această demonstrație, ar fi evident și faptul că oferta financiară a intervenientului - - ar putea să fie apreciată ca având "un preț aparent neobișnuit de scăzut", ceea ce rezultă simplu prin scăderea diferenței de preț dintre ofertele acestora, rezultând o subevaluare în cuantum de 1.787.343,91 lei a ofertei de preț și a - -. Totodată, s-a considerat evident faptul că - - a subevaluat oferta sa în alte zone, decât cele invocate față de oferta - SRL.
În fapt, în aprecierea Consiliului, din susținerile - - reiese că autoritatea contractantă prin solicitări de clarificări a analizat numai prețul nisipului ofertat de - SRL, fără să solicite justificarea conformării acestuia cu specificațiile tehnice din documentația de atribuire, respectiv faptul că din oferta furnizorului - SRL reiese că acesta ofertează "nisip brut" la acest preț.
Astfel, Consiliul nu a putut reține ca fiind întemeiate afirmațiile autorității contractante privitoare la faptul că - -, prin oferta depusă, oferă "pentru autoritatea contractantă următoarele avantaje: a) are în vedere satisfacerea cerințelor documentației de atribuire; b) respectă cerințele caietului de sarcini; este completă; c) este fundamentată economic și tehnic; d) oferă încredere autorității contractante prin oferte de preț rezonabile", având în vedere faptul că acestea nu sunt susținute de documentele aflate la dosarul cauzei.
Prin urmare, constatând faptul că autoritatea contractantă prin comisia de evaluare nu și-a îndeplinit atribuțiile legale privitoare la procedura de evaluare a ofertelor conform dispozițiilor art.72 alin.(2) și art.78 din HG nr.925/2006, mai mult, a încălcat în repetate rânduri principiile achizițiilor publice consacrate în art.2 alin.(2) din OUG nr.34/2006, respectiv principiul nediscriminării și al tratamentului egal, Consiliul a apreciat ca fiind întemeiate contestațiile depuse și a dispus anularea raportului procedurii nr.7420/24.07.2009 și a tuturor actelor subsecvente acestuia.
În temeiul dispozițiilor art.278 alin.(6) din același act normativ, Consiliul a dispus continuarea procedurii de achiziție publică în cauză prin reevaluarea ofertelor depuse de - -, - SRL și - -, după solicitarea clarificărilor necesare evaluării acestora, conform motivării, cu respectarea principiilor nediscriminării și al tratamentului egal, în termen de 15 zile de la comunicare.
În temeiul dispozițiilor art.278 alin.(4) și alin.(5) din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis în parte cererea de intervenție în interes propriu formulată de - -, în sensul admiterii capătului de cerere referitor la specificațiile tehnice a nisipului ofertat de - SRL și a respins ca nefondate celelalte capete de cerere formulate de intervenient.
Împotriva deciziei menționate au formulatplângereautoritatea contractantă- - și contestatoarea - SRL.
Prin plângerea formulată la data de 23.09.2009 și înregistrată pe rolul Curții de APEL CONSTANȚA sub nr-, autoritatea contractantă - - a criticat soluția ca fiind nelegală și netemeinică.
Reclamanta a invocat următoarele motive:
Din înscrisurile prezentate în anexa 1 rezultă că solicitarea de clarificări s-a făcut către toți ofertanții, astfel că nu se poate vorbi de inconsecvență și caracter alternativ. Autoritatea contractantă a tratat în mod egal pe toți ofertanții trimițându-le solicitări de clarificări mai multe sau mai puține în funcție de felul particular în care era întocmită fiecare ofertă în parte.
2. Cu toate că în decizia contestată se reține că după clarificările solicitate prin adresa 5850/11.06.2009 autoritatea contractantă a cerut numai de la - alte clarificări suplimentare, se poate observa că, pe de o parte, clarificările făcute de către - și cele de la - nu sunt identice, așa cum rezultă din înscrisurile depuse în anexa 2, iar pe de altă parte, clarificările suplimentare nu au reprezentat o manifestare de parțialitate din partea autorității contractante, ci o necesitate care s-a impus ca urmare a primelor clarificări depuse de către -. Astfel, în anexele acestei clarificări s-au depus fișele tehnice în limba germană, iar unul dintre parametrii contoarelor ce urmau a fi folosite în lucrare era acela că făcea parte din clasa metrologică " B" și nu "C" așa cum se solicitase.
De asemenea, numele producătorului care fabrica conductele indicat de către ofertantul - scotea în evidență (din verificările făcute pe site-ul acestuia) că acesta nu producea conducte, ci doar vane și fitinguri.
Prin urmare, propriile inconsecvențe și neconformități au generat necesitatea de clarificări suplimentare și nu parțialitatea autorității contractante, așa cum se reține în hotărârea contestată.
3. Autoritatea contractantă și Municipiul T au o experiență nefericită în legătură cu materialul de construcție al conductelor. Aceste conducte se pot face nu numai din material virgin 100%, ci și dintr-un amestec de material virgin și material reciclat (de exemplu peleți din plasticul rezultat din sticlele comune de plastic). Acest tip de material compozit a fost cel ce trebuia evitat de către autoritatea contractantă și din acest motiv s-a cerut ofertanților, în mod special, ca acest material de construcție a conductelor să fie 100% virgin.
Din înscrisurile din anexa 3 nu rezultă în niciun fel că materialul conductelor ofertate de către - este, așa cum în mod expres s-a solicitat (punctul 3.3.5.6-vol.3 din caietul de sarcini), 100% virgin (nici din fișa tehnică și nici din agrementul tehnic 016-05/3131-2008), acesta fiind motivul declarării neconforme a ofertei -.
4. În cazul specificației tehnice "preechipare cu citire radio" a contoarelor, s-a arătat că cei trei ofertanți au declarat conformitatea ofertelor lor cu cerințele autorității contractante în privința contoarelor, însă cei doi contestatori-pârâți au depus alăturat și caracteristici tehnice care contraziceau propriile oferte (se vorbește expres în aceste caracteristici tehnice-anexa 4-de contori de tip,B" și nu "C" cum se ceruse).
Prin urmare, nu există nicio diferență de tratament între cei trei competitori pentru că fiecare se află în situații diferite, astfel că și poziția comisiei de evaluare a fost în mod firesc diferită.
5. de sarcini, vol 3 (specificații tehnice), punctul 3.3.6.8.2.alin.2 indică faptul că "carcasa statorică, încastrarea, rotorul și conexiunea de evacuare vor fi fabricate din fontă". Prin urmare, sub acest aspect, nu lipsa de răspuns a ofertantului - este imputabilă, ci adresa de clarificări nr.5850/11.06.2009 care conținea o solicitare în această privință. Din acest motiv autoritatea contractantă a refăcut solicitarea de clarificări către acest ofertant scoțând întrebările legate de materialul de construcție al paleților pompelor. Așa se explică lipsa de răspuns a ofertantului - la solicitarea de clarificări nr.5850/11.06.2009 în privința materialului paleților pompelor și nu, așa cum reține decizia contestată, pe neconformitatea ofertei acestui ofertant.
Anexa 5 cuprinde cele două clarificări emise de către autoritatea contractantă în care una cuprinde solicitarea legată de materialul paleților, iar a doua nu mai cuprinde acest lucru.
6. - SRL a propus în oferta sa un preț pe unitate/ora aferent manoperelor de săpături extrem de scăzut care nu are decât un singur rost și anume de a face oferta sa mai avantajoasă, fără însă ca lucrarea astfel contractată să și poată fi realizată în aceste costuri.
Comisia de evaluare, verificând calculele pentru un salariu brut minim pe economie (600 RON), aplicând procentul angajatorului pe fondul de salarii (27,879%) și împărțind la numărul de ore lucrătoare aferent unei luni (168 pentru anul 2009), obține o valoare mai mare decât tariful orar specificat de firmă. Acest lucru menține decizia de preț suspect de mic. Astfel, la un salariu brut de 600 lei, minim pe economie, dacă se adună taxele aferente: CAS-20,8%, Fond accident=0,279%,5%, Sănătate-5,2%, medicale =0,85% și Fond gar.creanțe =0,25%, în total un procent de 27,879%, deci 167,274 lei, rezultă 767,274 lei, ceea ce determină un tarif orar de 4,57 lei/ora. Ori, dacă se aplică acest calcul la salariul brut declarat de firmă (765 lei), mai mare decât cel minim pe economie, diferența va fi și mai mare.
Prin urmare, ofertantul, deși a plecat de la un salariu mai mare (765 lei), a ajuns la un tarif pe oră de 4,50 lei, în timp ce calculele comisiei de evaluare au plecat de la un salariu mai mic (600 de lei) și au ajuns la un tarif orar mai mare decât cel înaintat de către - SRL.
În aceste condiții, reținerea ca neconformă a ofertei - SRL, în baza art.36 alin.2 punctul c din HG nr.925/2006 se impunea în mod necesar.
7. Nicio prevedere legală în materie de achiziții publice nu stabilește o ierarhie a pașilor în care trebuie analizate ofertele depuse. Prin urmare, în funcție de volumul de activitate concret, comisia de evaluare analizează ofertele, putându-se ajunge la analizarea unor aspecte ale ofertelor nu în prima ședința, ci ulterior.
În cauză, volumul de analiză a fost unul foarte mare, astfel că problema bonității unui ofertant (- ) a fost analizată mai târziu, esențial nefiind însă momentul la care s-a realizat analiza, ci dacă aceasta a fost una corectă.
Sub acest aspect, în scrisorile de bonitate pentru - SRL, -, - SRL nu se precizează accesul la lichidități conform de date. În "Scrisoarea de bonitate" de la - - asociat, se precizează că societatea are disponibilități în cont de 440.000 lei și o linie de credit de 960.000 lei, fără a se specifica faptul că acestea sunt exclusiv pentru proiectul propus. Aceste lichidități sunt insuficiente.
Pentru - SRL, a fost inclusă în ofertă o "scrisoare de intenție" emisă de BCR. Documentul a fost acceptat de comisia de evaluare dar, la analiza acestuia, s-a constatat că - urmează a beneficia de creditul de 1.750.000 euro "dacă se îndeplinesc condițiile de eligibilitate prevăzute în interne ale Băncii și dacă se constituie garanțiile aferente corespunzătoare". Comisia de evaluare a considerat că aceste condiționări formulate de bancă fac ca această scrisoare de intenție să nu poată constitui o garanție că linia de credit va fi aprobată și că firma va îndeplini fluxul de numerar pentru construcție potrivit contractului, respectiv nivelul minim necesar de peste 1.750.000 euro, pentru o perioada de 6 luni exclusiv pentru proiect.
Înscrisurile din anexa 7 relevă edificator ceea ce s-a susținut mai sus în privința chestiunii bonității. Totodată, este atașată în aceeași anexă și scrisoarea de bonitate a - din care rezultă fără niciun dubiu linia de finanțare completă și actuală.
8. Autoritatea contractantă a solicitat în documentația de atribuire în privința capacității pompelor anumiți parametri (36 de metri cubi pe oră, înălțime de 15 metri și randament ansamblu motor-pompă de minimum 75%). - a depus inițial o fișă tehnică din care rezultau alți parametri decât cei solicitați (înălțime de refulare -12,9 metri și randament de 57%), motiv pentru care s-a făcut solicitarea de clarificări 5853/11.06.2009. Când a răspuns (prin adresa 5905/15.06.2009) la această solicitare, ofertantul a justificat greșeala pe o eroare umană, trimițând alăturat răspunsului o altă fișă tehnică ce viza alt producător, alt echipament de pompare și ai cărui parametri corespund fișelor tehnice din documentația de atribuire. S-a făcut în acest mod nu o clarificare a fișei tehnice inițiale, ci practic o înlocuire a acesteia.
9. Reclamanta apreciază ca total nesustenabil prețul de 9,34 lei /mc de nisip ofertat de către - pentru patul de protecție al conductelor ce ar trebui montate. Prin solicitarea de clarificări nr.6264 din 23.06.2009 s-a cerut o reconfirmare a faptului că firma - SRL - (firma de la care ofertantul a precizat că va lua nisipul) își menține oferta. Răspunsul primit de la SRL nr.1765/23.06.2009 cuprinde oferta de la - SRL (înregistrată cu nr.421/24.06.2009) în care acesta precizează că își menține prețul oferit și valabilitatea ofertei până pe 31.12.2009.
Autoritatea contractantă a considerat ca fiind insuficiente argumentele prezentate în documentul sus menționat întrucât nu sunt elemente care să fundamenteze economic modul de formare al prețului ofertat, nu este atașată nicio calculație de preț, nu sunt prezentate niciun fel de detalii sau precizări semnificative privind motivarea unui asemenea preț.
De asemenea, valabilitatea ofertei de nisip pentru - de la - de doar până la 31.12.2009, deci nu pe toată perioada contractului, dă autorității contractante motiv de incertitudine a acestei oferte de preț pentru perioada când necesarul de nisip va fi cel mai mare - sigur după data de valabilitate a acestei oferte, durata lucrărilor fiind de 36 luni.
Reclamanta a atașat, în cadrul înscrisurilor din anexa 9, două oferte de preț pe același sortiment de nisip care relevă prețuri de 3-4 ori mai mari decât cel ofertat de către -.
Prin plângerea formulată la data de 29.09.2009 și înregistrată sub nr- pe rolul aceleiași instanțe,- SRLa solicitat desființarea în parte a deciziei, admiterea contestației astfel cum a fost formulată și respingerea cererii de intervenție în interes propriu formulată de - - ca nefondată.
Reclamanta a criticat Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor pentru nelegalitate și netemeinicie sub următoarele aspecte:
- cererea de intervenție în interes propriu formulată de - - nu a fost comunicată petentei - SRL pentru a putea formula apărări pe aspectele învederate de intervenient.
- decizia a fost pronunțată cu nerespectarea principiului contradictorialității și cu încălcarea dreptului la apărare al reclamantei - SRL, întrucât, deși a solicitat expres consiliului acceptarea reprezentării societății prin avocat care să aibă posibilitatea de a exercita dreptul la apărare, nu a fost invitată pentru a-și putea exercita acest drept și nu i-a fost comunicat termenul de soluționare, pentru a putea fi reprezentată de avocat.
Mai susține că, deși a admis contestația, a lipsit-o practic de efecte pentru că a permis în final autorității contractante să ceară lămuriri cu privire la nisip, deși aceasta făcuse deja verificări cu privire la acest aspect.
- cât privește admiterea în parte a cererii de intervenție principală referitor la prețul unitar al nisipului, consideră că decizia cuprinde dispoziții contradictorii care se anulează practic una pe cealaltă.
Arată că la cererea comisiei de evaluare a ofertelor, petenta - SRL a pus la dispoziția acesteia oferta de preț pentru nisip emisă de - SRL și a transmis autorității contractante confirmarea acestei societății de menținere a ofertei de preț.
a admis contestația petentei inclusiv criticile cu privire la nisip, dar, în același timp, a solicitat autorității contractante, ca urmare a cererii de intervenție, să solicite clarificări cu privire la specificațiile tehnice ale nisipului ofertat, în condițiile în care în fișa de date a achiziției nu se regăsesc specificații tehnice cu privire la acest produs, nisipul fiind unul de umplutură.
Prin încheierea nr.469/ din 28 octombrie 2009, Curtea de APEL CONSTANȚAa dispus conexarea dosarului nr- la dosarul nr-.
Analizând cauza sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată că plângerile sunt nefondate.
Astfel,în ceea ce privește criticile invocate de către autoritatea contractantă,Curtea reține următoarele:
Prin raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect,Reabilitarea și extinderea rețelelor de distribuție și a sistemului de canalizare inclusiv stații de pompare în aglomerările M și " înregistrat la autoritatea contractantă - - sub nr.7420/24.07.2009 s-a stabilit, în urma evaluării ofertelor, că ofertele depuse de către - SRL și - - I sunt neconforme, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de - -
Motivul concret pentru care oferta - - Iaf ost considerată neconformă constă în următoarele neregularități:
- contorii nu au preechipare cu citire radio și nu sunt de clasa cerută (clasa C);
- materialul nu este virgin, ca în specificațiile tehnice;
- prin schimbarea vidanjei astfel ca aceasta să respecte fișa de date a fost modificată oferta tehnică.
Motivul concret pentru care oferta - SRL a fost descalificată constă în următoarele:
- scrisorile de bonitate nu respectă fișa de date deoarece nu se precizează accesul la lichidități, respectiv în "scrisoarea de bonitate" de la - - se precizează că societatea dispune de disponibilități în cont de 440.000 lei și de o linie de credit de 960.000 lei, fără a se specifica faptul că aceasta este exclusiv pentru proiectul propus, iar "scrisoarea de intenție" emisă de bancă arată că firma beneficiază de creditul de 1.750.000 euro "dacă se îndeplinesc condițiile de eligibilitate prevăzute în interne ale Băncii și dacă se constituie garanțiile aferente corespunzătoare";
- prin clarificarea 5772/10.06.2009 au fost solicitate fișele tehnice ale conductelor, iar în răspunsul primit, înregistrat sub nr.6074/17.06.2009 se precizează producător firma - din Polonia. În răspunsul la solicitarea nr.6264/23.06.2009, prin care se solicită caracteristici ale conductelor specificate de producător având în vedere că pe site-ul producătorului apar numai vane și fitinguri, se modifică anexa 4, precizându-se că a fost o eroare umană, firma fiind din Ungaria, astfel că a fost modificată oferta tehnică fapt ce face oferta neconformă potrivit art.79 pct.2 din HG 925/2006.
- în clarificarea 6264/23.06.2009 se cer caracteristicile contorilor precizate de producători, iar în răspunsul la solicitare se primesc documentațiile mai multor contori, dar nu se nominalizează contorii de clasa C, singurii acceptați pentru acest proiect. În plus, contorii nu au preechipare cu citire radio, fapt ce face ca oferta să fie neconformă;
- prin clarificarea 6264/23.06.2009 s-a cerut o justificare a prețurilor unitare pe oră privind salariul minim pe economie și taxele aferente, având în vedere prețul deosebit de mic prevăzut pentru activitatea de săpătură manuală. Având în vedere calculul prezentat ce nu respectă dispozițiile legale, s-a considerat că oferta este neconformă potrivit art.36 alin.2 pct.c din HG nr.925/2006, respectiv propunerea financiară conține prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate;
- prețurile prezentate propuse la nisip au fost deosebit de scăzute, prețuri care nu se regăsesc pe piață, motiv pentru care prin solicitarea 6264/23.06.2009 s-a cerut o reconfirmare a faptului că firma - SRL își menține oferta. Totuși, oferta a fost apreciată ca neconformă potrivit art.36 alin.1 pct.f din HG nr.925/2006 datorită prețulșui neobișnuit de scăzut.
Potrivit art.78 din HG nr.925/2006, "comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare". Prin urmare, comisia de evaluare avea dreptul și în același timp obligația de a stabili și de a solicita toate clarificările și completările pe care le considera necesare pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertelor cu cerințele solicitate, în scopul unei evaluări corecte a fiecărei oferte.
Cu toate acestea, art.201 alin.1 din OUG nr.34/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.
Ori, astfel cum corect a reținut în considerentele deciziei contestate, prin solicitările de clarificări adresate ofertanților, autoritatea contractantă a încălcat principiile tratamentului egal și al nediscriminării.
Se constată că, în ceea ce privește materialul conductelor, stabilit prin caietul de sarcini ca fiind 100% virgin, comisia de evaluare a analizat doar ofertele depuse de - SRL și - - pe care le-a considerat din acest punct de vedere neconforme, deși nici din oferta - - nu rezultă în mod clar dacă materialul din care este fabricată conducta ofertată este 100% virgin.
De asemenea, comisia a mai reținut că - SRL a transmis inițial fișa tehnică pentru conducta produsă de producătorul - Polonia, iar ulterior a transmis agrementul tehnic pentru conducta produsă de Ungaria, apreciind că prin clarificările făcute ofertantul a modificat caracteristicile de bază ale ofertei sale.
Ori, ofertantul a motivat inadvertențele arătate printr-o eroare, rectificînd numele producătorului cu menținerea tuturor caracteristicilor prezentate inițial în fișa tehnică, astfel că nu se poate reține o modificare a caracteristicilor de bază ale ofertei sau ale soluțiilor care au stat la baza lansării invitației de depunere a ofertelor, modificări care ar determina distorsionarea concurenței sau crearea unui avantaj suplimentar în raport cu ceilalți ofertanți. Faptul că este vorba de o eroare și nu de o modificare a ofertei rezultă și din împrejurarea, evidențiată de însăși autoritatea contractantă, că din verificările făcute pe site-ul societății ce a fost trecută inițial ca producător a rezultat că acesta nu produce conducte, ci doar vane și fitinguri.
Referitor la caracteristicile contorilor, Comisia de evaluare a apreciat că fișele tehnice puse la dispoziție de către - SRL și - - nu sunt suficiente, dată fiind neconcordanța dintre menționarea în acestea a încadrării contorilor în clasa de metrologie "B" și nu "C", astfel cum s-a solicitat prin caietul de sarcini, precum și lipsa echipamentului de citire la distanță, motiv pentru care se revine cu o solicitare suplimentară, respectiv a "caracteristicilor pentru contori prezentate de producător, pe tipul de contor folosit și specificațiile producătorului". Ori, în condițiile în care Comisia nu a solicitat în mod clar și concis tranșarea problemei ridicate, astfel de informații, solicitate doar celor doi ofertanți, nu pot fi caracterizate ca fiind relevante și exced cerințelor minime din documentația de atribuire.
Cu atât mai mult cu cât Comisia nu a înțeles să solicite aceleași documente suplimentare și ofertantului câștigător - - pentru dovedirea specificației privind preechiparea contorilor cu echipament de citire la distanță, fiind considerată suficientă o declarație a acestuia prin care se arată că, într-adevăr, contorii respectă o astfel de cerință tehnică.
(5) Reclamanta a mai susținut că lipsa răspunsului ofertantului - - cu privire la solicitarea legată de materialul de construcție al paleților pompelor s-a datorat faptului că autoritatea contractantă a refăcut solicitarea de clarificări nr.5850/11.06.2009 scoțând întrebarea menționată, astfel că nu poate fi vorba de neconformitatea ofertei pentru acest motiv.
Curtea observă că, deși reclamanta precizează că prin specificațiile tehnice cuprinse în caietul de sarcini se impune: "carcasa statorică, încastrarea, rotorul și conexiunea de evacuare vor fi fabricate din fontă", ea nu combate în niciun fel argumentația care consideră oferta câștigătoare neconformă față de specificația că paletele pompelor sunt confecționate din fontă, aspect ce nu corespunde cu solicitarea autorității contractante.
(6) Referitor la prețul pe unitate/oră aferent manoperelor de săpături, comisia de evaluare a considerat oferta - SRL extrem de scăzută, situație în care lucrarea nu ar putea fi realizată în costurile prezentate.
Curtea consideră că, procedând la verificarea calculelor și constatând neregularități în modul de calcul prezentat de ofertantul -, comisia de evaluare era ținută să solicite ofertantului clarificări în acest sens, cu menționareadiscrepanțelor constatate. Ori, autoritatea contractantă a efectuat prin comparație un calcul raportat la un salariu minim pe economie de 600 de lei, fără a evidenția neregularitățile calculului prezentat de - și fără a-i solicita acestuia clarificări precise de natură a conduce la o evaluare corectă a ofertei.
(7) Referitor la bonitatea ofertantului - SRL, Curtea constată că "scrisoarea de intenție" emisă de BCR prevede că - urmează a beneficia de creditul de 1.750.000 euro " dacăse îndeplinesc condițiile de eligibilitateprevăzute în interne ale Băncii șidacăse constituie garanțiile aferente corespunzătoare".
Comisia de evaluare a considerat că aceste condiționări formulate de bancă fac ca scrisoarea de intenție să nu poată constitui o garanție că linia de credit va fi aprobată și că firma va îndeplini fluxul de numerar pentru construcție potrivit contractului, respectiv nivelul minim necesar de peste 1.750.000 euro, pentru o perioada de 6 luni exclusiv pentru proiect, situație ce nu se verifică în cazul ofertantului - - care a prezentat o scrisoare de bonitate din care rezultă fără niciun dubiu linia de finanțare completă și actuală.
Curtea consideră ca fiind corectă aprecierea privind includerea în înscrisul contestat a unor formulări standard folosite de bănci, eventualele neclarități putând fi elucidate la cererea comisiei de evaluare în conformitate cu disp. art.78 din HG nr.925/2006. Din verificarea "scrisorii de bonitate" emise de către BRD în favoarea ofertantului câștigător, pe care comisia de evaluare a considerat-o clară și completă, Curtea constată că formularea este asemănătoare cu cea cuprinsă în scrisoarea de bonitate a - SRL, respectiv societatea "poate beneficia de o linie de credit de peste 1.750.000 euro în vederea finanțării lucrării. banca rezervându-și dreptul de a reanaliza documentația la data solicitării creditului, în funcție de valoarea lucrărilor și posibilitatea de garantare."
Prin urmare, comisia a încălcat și în această privință cele două principii enunțate mai sus, respectiv al tratamentului egal și al nediscriminării.
(8) A mai susținut autoritatea contractantă că oferta - - a fost declarată neconformă în ceea ce privește echipamentele de pompare, întrucât ofertantul nu a formulat doar clarificări relative la neconcordanța capacității pompelor și randamentului ansamblului motor - pompă cu specificațiile cuprinse în documentația de atribuire, ci aap rocedat practic la înlocuirea fișei tehnice inițiale.
Ori, din răspunsul dat de către ofertantul - - rezultă că depunerea fișei tehnice inițiale s-a datorat unei erori umane; nu rezultă că ofertantul a înțeles să modifice oferta făcută în ceea ce privește prețul sau caracteristicile de bază astfel încât să se ajungă la distorsionarea concurenței sau la crearea unui avantaj suplimentar în raport cu ceilalți ofertanți.
(9) Cu privire la prețul de 9,34 lei /mc de nisip ofertat de către - SRL pentru patul de protecție al conductelor, autoritatea contractantă a cerut prin solicitarea de clarificări nr.6264 din 23.06.2009 o reconfirmare a faptului că firma - SRL - (firma de la care ofertantul a precizat că va lua nisipul) își menține oferta. Deși răspunsul primit de la SRL nr.1765/23.06.2009 cuprinde oferta de la - SRL (înregistrată cu nr.421/24.06.2009) în care acesta precizează că își menține prețul oferit și valabilitatea ofertei până pe 31.12.2009, comisia de evaluare a considerat ca fiind insuficiente argumentele prezentate în documentul sus menționat pe motiv că nu sunt elemente care să fundamenteze economic modul de formare al prețului ofertat, nu este atașată nicio calculație de preț, nu sunt prezentate niciun fel de detalii sau precizări semnificative privind motivarea unui asemenea preț.
De asemenea, s-a considerat că valabilitatea ofertei de nisip doar până la data de 31.12.2009, deci nu pe toată perioada contractului, determină incertitudinea că o astfel de ofertă este sigură, având în vedere că durata lucrărilor este de 36 luni.
Față de confirmarea expresă făcută de către - SRL, Curtea apreiază că în mod greșit și evident nejustificat comisia de evaluare a considerat că prețul este deosebit de scăzut, stabilind, pentru acest motiv, că oferta este inacceptabilă. Chiar dacă termenul utilizat de comisie a fost acela de ofertă neconformă, este cert că aceasta a analizat oferta doar din punct de vedere al prețului, fără a cerceta conformitatea ei cu specificațiile cuprinse în caietul de sarcini. Ori, din perspectiva justificării prețului, soluția comisiei nu poate fi validată.
Cu privire la criticile formulate de reclamanta - SRL,Curtea reține că motivele invocate se referă, în esență, la încălcarea principiului contradictorialității și a dreptului la apărare prin aceea că cererea de intervenție formulată de - - nu i-a fost comunicată, iar solicitarea sa de a fi reprezentată de un avocat nu a fost acceptată de către Consiliu, nefiindu-i comunicat termenul de soluționare a contestației.
La termenul de judecată din 4.11.2009, reclamanta - SRL a invocat în completarea plângerii sale, pe cale de excepție, ca motiv de ordine publică, inadmisibilitatea cererii de intervenție formulată de către - - motivând că în cadrul procedurilor administrativ jurisdicționale realizate fără concursul unei instanțe judecătorești, cererile de intervenție nu sunt admisibile.
A susținut reclamanta că dispozițiile codului d e procedură civilă nu pot fi extinse la alte situații decât cele prevăzute în mod expres, iar calea de atac prevăzută de OUG nr.34/2006 este o cale de atac directă ce nu poate fi eludată prin formularea unei cereri de intervenție.
În ceea ce privește susținerea reclamantei referitoare la încălcarea principiului contradictorialității și a dreptului la apărare, Curtea reține că potrivit disp. art.275 alin.5 din OUG nr.34/2006, "Procedura în fața Consiliului este scrisă, iar părțile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluționare a contestației."
În continuare, alin.6 prevede că "Părțile pot fi reprezentate de avocați și pot depune concluzii scrise în cursul procedurii. De asemenea, părțile pot solicita să depună concluzii oral în fața Consiliului, fără ca prin aceasta să fie afectate termenele prevăzute la art.276".
Prin urmare, regula este ca procedura administrativ jurisdicțională să se desfășoare în baza înscrisurilor prezentate și a concluziilor scrise formulate de părți, Consiliul având dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației; autoritatea contractantă are obligația de a răspunde la orice solicitare a Consiliului și de a-i transmite acestuia orice alte documente care prezintă relevanță pentru soluționarea contestației. De asemenea, Consiliul are dreptul de a solicita orice date necesare pentru soluționarea contestației și de la alte persoane fizice sau juridice.
Curtea apreciază că, în cauză, nu se poate reține încălcarea dreptului la apărare al contestatoarei doar pentru faptul că nu a fost invitată să participe la dezbateri în condițiile în care contestația sa a fost admisă, Consiliul analizând și argumentând prin decizia sa toate aspectele invocate prin contestație. De asemenea, necomunicarea cererii de intervenție către contestatoare este justificată dat fiind faptul că, în nicio situație, nu este permisă depășirea termenului de soluționare a contestației, astfel cum este prevăzut laart.276.
Referitor la admisibilitatea cererii de intervenție formulată de - -, Curtea reține că cererea de intervenție a fost justificată prin aceea că intervenienta este câștigătoarea licitației, interesul său în ceea ce privește modul de soluționare a contestațiilor fiind evident.
Conform disp. art.297 din OUG nr.34/2006, "În măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun."
Din interpretarea dispozițiilor mai sus citate rezultă că se aplică dreptul comun inclusiv în cazul procedurii jurisdicțional administrative, dacă aceasta nu cuprinde norme contrarii. Ori, Secțiunea a 4-a - Procedura de soluționare a contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nu cuprinde dispoziții care să interzică aplicarea normelor de drept comun privitoare la formularea unei cereri de intervenție.
O atare soluție se impune cu atât mai mult cu cât, așa cum s-a arătat, interesul câștigătorului licitației în formularea unor apărări în cadrul contestațiilor este un interes legitim, iar accesul său la justiție ar putea fi îngrădit în situația în care, neavând calitatea de parte, nu ar putea uza de calea de atac prevăzută de art.281.
Pe fond, Curtea constată că susținerile reclamantei privind conformitatea ofertei sale în ceea ce privește nisipul ofertat sunt nefondate. Autoritatea contractantă nu a verificat dacă nisipul ofertat de - SRL, respectiv "nisip de râu nespălat și nesortat" corespunde specificațiilor cuprinse în caietul de sarcini care impun ca nisipul să fie "nisip de balastieră cernut cu granulația maximă de 10 mm, fără impurități organice la furnizor".
Prin urmare, în mod corect dispus, în conformitate cu art.278 alin.2 din OUG nr.34/2006 nu numai anularea actului atacat, dar și orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
Pentru considerentele expuse, apreciind că motivele invocate de reclamante sunt nefondate, urmează a respinge plângerile ca atare, în baza art.285 alin.4 din OUG nr.34/2006.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondate, plângerileformulate de reclamantele - - - cu sediul în T,-, județul T și - SRL- cu sediul în B, soseaua nr.329,.53,.1,.3, sector 3 șiadresa de corespondențăîn oraș M, str. - de Exploatare 2. nr.17, județul I, împotriva Deciziei nr. 4398/2C2/4640,4649 din 03.09.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâții - - - cu sediul în I, bd.- nr.2, județul I și - - - cu sediul în G-, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi, 18 noiembrie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Red.dec.jud.
2 ex/
Președinte:Elena Carina GheormaJudecători:Elena Carina Gheorma, Nastasia Cuculis, Mihaela
