Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 579/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 579/CA
Ședința publică din 19 noiembrie 2009
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Ecaterina Grigore
JUDECĂTOR 2: Nicolae Stanciu
JUDECĂTOR 3: Revi Moga
Grefier ---
Pe rol, judecarea plângerii promovată în contencios administrativ și fiscal de petentaSC SA- cu sediul în T,-, jud.T, în contradictoriu cu pârâta SC SA - LIDER AL ASOCIAȚIEI SC SC SA și SC SA - cu sediul în B,--10 și sediul procesual ales în G,-, -E, jud.G, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă av., pentru petentă, în baza împuternicirii avocațiale depusă la dosar și - și -, pentru pârâtă, în baza împuternicirii depusă la dosar.
Procedura este legal îndeplinită, potrivit art.87 și urm.Cod procedură civilă.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care evidențiază părțile,obiectul litigiului, mențiunile referitoare la îndeplinirea procedurii de citare.
Domnul - precizează că se prezintă în calitate de expert în achiziții publice angajat de pârâtă.
Reprezentanta pârâtei, -, depune întâmpinare însoțită de înscrisuri și înmânează un exemplar apărătorului reclamantei.
Avocat, pentru petentă, solicită a se constata că pârâta este decăzută din dreptul de a depune întâmpinare, aceasta fiind depusă peste termenul de 3 zile prevăzut de lege. Mai învederează că în întâmpinare se invocă chestiuni care nu sunt cuprinse în dosarul de achiziție. Dacă se consideră că întâmpinarea a fost depusă în termen, solicită amânarea cauzei pentru a lua cunoștință de conținutul acesteia.
Reprezentanta pârâtei - consideră că întâmpinarea este depusă în termen, având în vedere că plângerea a fost comunicată la sediul SC SA din B și nu în G B-dul -. Astfel, nu a fost respectată fișa de date unde s-a menționat că adresa de comunicare a actelor în cadrul procedurii este în G, B-dul -. Mai învederează că o parte din înscrisurile anexate întâmpinării se află și în dosarul de achiziție, dar s-au depus și în completare, în apărare față de susținerile reclamantei din plângere.
Expert -, pentru pârâtă, arată că adresa de comunicare este în De altfel, la începutul plângerii reclamanta menționează că adresa de comunicare a actelor în cadrul procedurii este în G, dar comunică transmite plângerea în alt loc și, astfel, nu a putut fi respectat termenul de depunere al întâmpinării.
Deliberând, instanța constată că pârâta este decăzută din dreptul de a formula întâmpinare, aceasta nefiind depusă în termen.
Reprezentanta pârâtei - invocă excepția tardivității plângerii. Arată că reclamanta nu s-a încadrat în termenul de 10 zile prevăzut de art.281 al.1 din OUG34/2006.
Reprezentantul pârâtei - arată că există o speță similară. Contestația a fost transmisă înăuntrul termenului, dar a fost depusă după acest termen, iar a respins-o ca fiind tardivă. Termenul de depunere este de 10 zile. Nu se ia în calcul data înregistrării interne sau data încheierii contractului cu firma de curierat poștal.
Avocat, pentru petentă, consideră că plângerea a fost depusă în termenul legal. Arată că nu se ia în calcul prima și ultima zi, iar plângerea se consideră ca fiind în termen dacă a fost depusă la oficiul poștal înăuntrul termenului prevăzut de lege.
Instanța, constatând că nu sunt motive de amânare a cauzei, apreciază dosarul în stare de judecată și acordă cuvântul părților prezente asupra fondului cauzei.
Avocat, pentru petentă, solicită admiterea plângerii și desființarea deciziei Arată că procedura de achiziție publică vizează bani europeni și există termene în care banii pot fi accesați și folosiți. Au fost evaluate ofertele, iar oferta pârâtei a fost respinsă ca neconformă. La pct.5.4.2. din fișa de date a achiziției sunt prevăzute condițiile pe care trebuie să le îndeplinească oferta oricărui participant (fila 39 dosar instanță). In decizie, citează părerile tuturor, în final spune că nu s-a găsit nici o problemă (fila 26), însă obligă autoritatea să reanalizeze și să reevalueze ofertele depuse. In motivarea deciziei, nu are o opinie proprie. Nu rezultă în funcție de ce anume să se facă reevaluarea. Autoritatea a analizat dacă lucrările efectuate anterior de către participanți se încadrează în ce se solicită, dacă au experiență similară și a cerut clarificări. Pârâta a răspuns că două sunt lucrările relevante: reabilitarea sistemului de apă în, și alte localități din județul P și a rețelei de apă din Cu privire la prima lucrare, Pac omunicat autorității contractante că stația de apă are un debit instalat de 240 l/sec. debit care se referă la stația de pompare și nu la cel al stației de tratare. Ceea ce interesează este debitul la ieșire și nu la intrare. Pe unitate de timp, cantitatea de apă intrată nu este egală cu cantitatea de apă ieșită, urmare proceselor tehnologice la care este supusă apa brută pentru a deveni potabilă. Pe de altă parte, această lucrare vizează apă de puțuri și nu tratarea apei de suprafață (de Dunăre). Iar în ce privește a doua lucrare, operațiunile efectuate nu cuprind ansamblul de lucrări cerute de autoritatea contractantă. Astfel, cerința minimă prevăzută de pct.5.4.2. aceea a experienței similare, nu este îndeplinită. Cele două lucrări ca și celelalte depuse în cauză nu au un loc individual determinat. S-a realizat și o schemă cu ceea ce a făcut anterior pârâta și ceea ce se solicită acum. similară nu există. O altă problemă a ofertei pârâtei se referă la lipsa certificatelor de recepție finală a lucrărilor, respectiv actul care atestă cantitatea și calitatea acestora. Procesele-verbale de recepție prezentate de pârâtă atestă doar finalizarea lucrărilor care nu echivalează cu cerința expresă din fișa de date. In consecință, raportul procedurii este unul temeinic și legal, lucrările executate de pârâtă nefiind similare celei vizate și nu au fost recepționate final, astfel că oferta acesteia nu îndeplinește cerințele experienței similare stabilite în fișa de date a achiziției la pct.5.4.2. Față de cele expuse, solicită admiterea plângerii și desființarea deciziei în privința contestației pârâtei.
Reprezentantul pârâtei - solicită respingerea plângerii. Arată că în cuprinsul deciziei se menționează că, potrivit raportului special și al expertului reclamantei, pârâtul are experiența necesară și că soluția tehnică propusă de acesta este mult mai bună decât cea a celuilalt candidat. Nu s-au acceptat și alte proceduri tehnice similare. Invederează că sunt trei contracte și nu două cum afirmă autoritatea. Mai este și cel cu Toate lucrările prezentate la licitație se referă la apa de suprafață și nu din puțuri. In procesul tehnologic anexat la întâmpinare se specifică clar că este vorba de ceea ce a solicitat autoritatea contractantă. Pârâta îndeplinește mai mult decât cerința minimă. Cu privire la susținerea autorității privind lipsa certificatului de recepție finală, arată că în fișa de date a achiziției nu s-a cerut prezentarea acestuia, ci ulterior în baza legii române. Insă, acesta există în dosarul de oferte, precum și recomandările beneficiarilor. Nu este un document nou, ci există în dosarul de ofertare.
Reprezentanta pârâtei - învederează că s-ar fi încercat să se schițeze ceea ce a făcut anterior pârâta și ceea ce se solicită acum. La întâmpinare s-au depus schițe. Consideră că pârâta îndeplinește cerințele experienței similare stabilite în fișa de date a achiziției la pct.5.4.2.
Reprezentantul pârâtei - mai arată că s-a remarcat o grabă în terminarea lucrării. Insă, dacă autoritatea ar fi respectat legea, decizia, concluziile expertului și punctul de vedere al, s-ar fi putut începe lucrările.
Avocat, pentru petentă, mai învederează că acest certificatul de recepție finală nu există.
Reprezentantul pârâtei - arată că a fost prezentat la pag.975 în oferta depusă de pârâtă. se referă la Asociația Coral unde s-au constatat lipsuri.
In baza art.150 Cod procedură civilă, instanța rămâne în pronunțare asupra excepției tardivității depunerii plângerii, cât și asupra fondului cauzei.
CURTEA
SC SA a formulat în temeiul OUG nr. 34/2006 contestație împotriva deciziei comunicate cu adresa nr. 8700 din 25.08.2009 de către autoritatea contractantă SC SA în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "extindere și reabilitare stație tratare apă de suprafață în T", contestația fiind înregistrată cu nr. 3128/03.09.2009.
Prin contestație s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii și a tuturor actelor juridice subsecvente, obligarea autorității contractante la comunicarea rezultatului procedurii cu respectarea prevederilor legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice, anularea raportului procedurii în baza căruia s-a emis comunicarea nr. 8700/25.08.2009, reevaluarea ofertelor în acord cu ofertele reale depuse și cu prevederile legale, suspendarea procedurii până la luarea măsurilor ce se impun, constatarea conformității din punct de vedere al criteriilor de calificare a ofertei depuse de către contestatoare și a propunerii sale tehnice, recalcularea punctajului obținut de către contestatoare și pe cale de consecință desemnarea SC SA - SC SA - SC SA câștigătoare a procedurii.
Prin decizia nr. 5275/496C4/5693/05.10.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația, autoritatea contractantă fiind obligată să reanalizeze și să reevalueze ofertele depuse, să comunice ofertanților măsurile luate.
A fost respins ca nefondat capătul de cerere referitor la suspendarea procedurii și ca inadmisibile capetele de cerere vizând constatarea conformității din punct de vedere al criteriilor de calificare a ofertei depuse de către contestatoare și a propunerii sale tehnice, recalcularea punctajului obținut de către oferta contestatoarei și declararea acesteia drept câștigătoare.
În baza art. 278 alin. 6 din OUG nr. 34/2006 s-a decis continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor.
În ceea ce privește aspectele relevante în prezenta cauză, a motivat următoarele:
În raportul procedurii de atribuire nr. 8691/25.08.2009 s-a reținut că asocierea SC SA - SC SA - SC SA nu a făcut dovada că îndeplinește cerințele de calificare de la punctul 5.4.2 di fișa de date a achiziției, menționându-se că "lucrările executate în cadrul contractelor prezentate, cât și lucrările proiectate au constat în lucrări sisteme hidraulice, lucrări de reabilitare stație de clorinare, înlocuirea echipamentelor de pompare, reabilitare stație de clorinare, înlocuire a echipamentelor de pompare, reabilitare arhitecturală stație de alimentare cu apă. Din fișele prezentate și din clarificări nu reiese că ofertantul are experiență similară în executare de lucrări cu -uri similare cu cele din prezentul contract. Care au un grad de complexitate ce nu poate fi asimilat cu lucrările de tratare simplă prin clorinare. Conform art. 24 alin. 2 din HG nr. 834/2009, oferta este neconformă".
Contrar prevederilor art. 207 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă a comunicat motivele care au condus la respingerea ofertei fără a detalia motivele, acestea fiind comunicare ca urmare a depunerii contestației.
După detalierea motivelor de respingere a ofertei, contestatoarea a susținut că experiența sa similară rezultă din contractul nr. 268/13.01.2009 și din contractul nr. RO 0007.02.03.05 având ca obiect "reabilitare zonă ".
Pentru a analiza "experiența similară", a solicitat o serie de precizări și punctul de vedere al unui expert tehnic și al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.
Autoritatea contractantă a apreciat în plus că experiența similară nu este dovedită întrucât nu s-au prezentat certificatele de recepție finală semnate în ultimii cinci ani, la dosar fiind depuse doar procese verbale de constatare a terminării lucrărilor pentru stațiile de tratare S și.
Luând în considerare toate aceste aspecte, a apreciat că, anterior respingerii ofertei pentru neîndeplinirea cerinței din fișa de date a achiziției privind experiența similară, autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări pentru a stabili cu exactitate similaritatea /nesimilaritatea lucrărilor prezentate cu lucrarea ce face obiectul contractului, neputându-se respinge orice soluții alternative, similare sau chiar superioare din punct de vedere tehnologic și al efectelor sociale și de mediu.
Decizia nr. 5275/469C4/5693/95.10.2009 a fost atacată cu plângere de către autoritatea contractantă SC SA.
În cuprinsul plângerii se arată că soluția este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive:
Prin punctul 5.4.2 din documentația de atribuire s-a impus ofertanților probarea unei experiențe similare în construirea și proiectarea de stații de tratare a apei potabile cu o capacitate de minimum 20000 de metri cubi pe zi care să vizeze lucrări de stații de filtre rapide, stații de filtre cu cărbune activ, stație de ozonificare, stații de tratare/clorinare a apei, reabilitări. Potrivit aceleiași fișe de date, dovada experienței similare se face cu certificat de recepție finală.
Pentru a proba experiența similară, intimata a prezentat două lucrări anterioare considerate relevante, respectiv reabilitarea sistemului de alimentare cu apă din orașele, M, S, Slănic, și reabilitarea sistemului de alimentare cu apă din județul
Petenta apreciază că aceste lucrări nu pot fi considerate similare, expunând în acest sens argumente.
Totodată, consideră că cea mai importantă problemă a ofertei pârâtei în privința experienței similare o reprezintă lipsa certificatului de recepție finală pentru lucrările indicate, pârâta prezentând doar procese verbale de recepție la terminare a lucrărilor, care însă nu echivalează cu cerința expresă din fișa de date.
În drept se invocă art. 281 și secțiunea a 9-a din OUG nr. 34/2006.
Intimata depune întâmpinare la termenul din 19.11.2009 prin care invocă excepția tardivității plângerii, considerând că petenta nu s-a încadrat în termenul de 10 zile de la comunicare prevăzut de art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
În motivarea acestei excepții se arată că petenta a primit decizia contestată la 12.10.2009 iar plângerea a fost înregistrată la Curtea de APEL CONSTANȚA la 27.10.2009.
Potrivit art. 137 alin. 1.pr.civ. excepția a fost analizată cu prioritate, și respinsă pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 " deciziile Consiliului privind soluționarea contestației și obligarea la plata amenzii pot fi atacate cu plângere la instanța judecătorească prevăzută laart. 283alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie".
Așa cum afirmă intimata, decizia atacată a fost comunicată petentei la data de 12.10.2009 și expediată către Curtea de APEL CONSTANȚA la data de 22.10.2009, fiind înregistrată la data de 27.10.2009.
Astfel, față de data expedierii -22.10.2009 - a fost respectat termenul de 10 zile prevăzut de art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
Prin întâmpinare au fost invocate și apărări de fond care însă nu au fost luate în considerare față de prevederile art. 286 alin. 2, art. 2871alin. 2 din OUG nr. 34/2006 și art. 118.pr.civ.
În baza acestor texte de lege, intimata era obligată să depună întâmpinare în termen de 3 zile de la comunicarea cererii de chemare în judecată pentru ca petenta să poată depune în termen de 3 zile de la comunicarea întâmpinării răspuns la întâmpinare, toate aceste termene urmărind soluționarea de urgență a cererii.
Deși citația însoțită de cererea de chemare în judecată au fost comunicate intimatei la 02.11.2009 (chiar dacă am aprecia că petenta a comunicat plângerea la sediul societății din G, putem avea în vedere că citația împreună cu plângerea - potrivit rezoluției în cauză - au fost comunicate la ambele adrese, potrivit dovezilor aflate la dosar în data de 02.11.2009), aceasta depune întâmpinare abia la 19.11.2009, fără respectarea termenului de 3 zile. În plus, deși termenul de trei zile este unul de recomandare, obligația fiind doar cu privire la depunerea întâmpinării, în speță nerespectarea lui creează un prejudiciu petentei prin o eventuală amânare a judecății într-o procedură ce impune soluționare de urgență.
Fondul plângerii
Curtea a admis plângerea și a modificat în parte decizia în sensul respingerii ca nefondată a cererii de anulare a raportului procedurii în temeiul căruia a fost emisă comunicarea nr. 8700/25.08.2009 precum și a actelor subsecvente acestuia, pentru următoarele considerente:
Prin fișa de date a achiziției - punctual 5.4.2 - s-a solicitat ca ofertanții să facă dovada experienței similare în execuție și proiectare, respectiv să facă dovada realizării a cel puțin unui contract care să fi implicat construirea unei stații de tratare a apei potabile cu o capacitate de minimul 20.0003/zi și a cel puțin unui contract care să fi implicat proiectarea unei stații de tratare a apei potabile cu o capacitate de minim 200003/zi. Acestea vor fi atestate cu o copie a certificatului de recepție finală.
Potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 "ART. 170 "ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire".
În speță, intimata a înțeles să probeze experiența similară cu două lucrări anterioare, nedepunând însă pentru niciuna din acestea un certificat de recepție finală ci doar procese verbale de terminare a lucrărilor (filele 51 -62), știut fiind că acestea nu atestă decât finalizarea lucrărilor nu și executarea lor în conformitate cu cerințele impuse.
Lipsa acestor documente justifică soluția autorității contractante comunicată intimatei cu adresa nr. 8700/25.08.2009.
Abia după dovedirea executării în conformitate cu cerințele impuse a unor lucrări similare se putea pune în discuție "experiența similară" în sensul specificat de către, respectiv dacă lucrările, chiar dacă nu sunt identice cu cele solicitate de către autoritatea contractantă, oferă soluții alternative, chiar superioare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge excepția tardivității plângerii.
Admite plângerea promovată în contencios administrativ și fiscal de petentaSC SA- cu sediul în T,-, jud.T, în contradictoriu cu pârâta SC SA - LIDER AL ASOCIAȚIEI SC SC SA și SC SA - cu sediul în B,--10 și sediul procesual ales în G,-, -E, jud.
Modifică în parte decizia atacată în sensul că respinge ca nefondată cererea de anulare a raportului procedurii în temeiul căruia a fost emisă comunicarea nr.8700/25.08.2009 și a actelor subsecvente.
Menține restul dispozițiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 noiembrie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, --- |
jud.
Președinte:Ecaterina GrigoreJudecători:Ecaterina Grigore, Nicolae Stanciu, Revi Moga
