Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 593/2009. Curtea de Apel Brasov

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

Dosar nr-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BRAȘOV

SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA Nr. 593/

Ședința publică de la 25 2009

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Mirena Radu

JUDECĂTOR 2: Marcela Comșa

JUDECĂTOR 3: Clara Elena

Grefier

Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulată de petenta împotriva deciziei nr. 1466/131C7/-/1227/1444/1455 din 21.04.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care s-au admis în parte contestațiile formulate de intimatele contestatoare și s-a anulat documentația de atribuire și întreaga procedură de atribuire organizată în vederea încheierii acordului cadru de "execuție reabilitare sistem rutier cu proiectare inclusă - străzi din sectorul 2".

La apelul nominal făcut în ședința publică, la pronunțare se constată lipsa părților.

Procedura legal îndeplinită.

Dezbaterile în cauza de față, au avut loc în ședința publică din data de 22 2009 când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar instanța pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea potrivit art.260 alin.1 Cod procedură civilă, la data de 25 2009.

CURTEA,

Asupra plângerii de față,

Constată că prin Decizia nr. 1466/131C7/-/1227/1444/1455 din 21.04.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-au admis în parte contestațiile formulate de SC și Poduri SRL, SC SRL, SC 98 SRL și SC Internațional SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Administrația Domeniului Public Sector 2, și s-a anulat documentația de atribuire și întreaga procedură de atribuire organizată în vederea încheierii acordului cadru de "execuție reabilitare sistem rutier cu proiectare inclusă - străzi din sectorul 2". S-au respins ca rămase fără obiect capetele de cerere referitoare la modificarea documentației de atribuire din contestațiile formulate de SC și Poduri SRL, SC SRL, SC 98 SRL și SC Internațional SA, precum și pe cel de obligare a autorității contractante la a continua procedura, din contestația formulată de SC și Poduri SRL. S-a respins, ca inadmisibil, capătul de cerere privind suspendarea de drept a procedurii de atribuire, din contestația formulată de. S-au respins, ca tardive, contestațiile formulate de SC SRL și SC Grup SRL.

Pentru a pronunța această soluție Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:

Tardivitatea contestației trebuie dovedită de cel ce o invocă, ea neputând fi prezumată.

Față de contestația SC SRL, Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a constatat că societatea a luat la cunoștință de actul pe care îl contestă (documentația de atribuire) la data de 20.02.2009 (data achiziționării documentației de atribuire conform chitanței nr.21501/20.02.2009) și a formulat cererea în 27.03.2009, deci e tardivă.

A fost respinsă ca tardivă și contestația formulată de SC Grup SRL, întrucât aceasta a achiziționat documentația de atribuire la data de 23.02.2009, conform chitanței nr. 21505/23.02.2009, iar contestația a fost depusă la Consiliu în data de 09.04.2009, după termenul legal de 10 zile.

Raportat la normele art. 278 alin. (1) din ordonanță și la cele ale art. 137 Cod procedură civilă, nu s-a mai procedat la cercetarea pe fond a contestațiilor formulate de SC SRL și SC Grup SRL.

Față de celelalte contestații formulate, pe fond s-a reținut că:

Pentru procedura analizată la cap. 3 - Situația economico-financiară, s-a solicitat dovada bonității și capacității financiare a ofertantului de a prelua noi lucrări, prin prezentarea situației financiare întocmite pe baza datelor din "bilanțul contabil la 31.12.2007", respectiv solvabilitate patrimonială mai mare de 50% în cazul unei asocieri cerința minimă trebuie îndeplinită individual de fiecare asociat.

Având a se pronunța asupra legalității impunerii unei cerinței referitoare la solvabilitatea patrimonială a ofertanților mai mare de 50%, s-a reținut că nicio normă legală în vigoare nu obligă autoritatea contractantă să impună ofertanților îndeplinirea cerinței în referință, cu atât mai puțin respectivul nivel al cerinței.

Potrivit art. 7 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă. Autoritatea contractantă a întocmit nota justificativă nr. 1517/10.02.2009 în care, relativ la cerința solvabilității patrimoniale mai mare de 50%, a precizat că nu există prevederi legale care să indice anumite limite, așa cum rezultă din adresa nr. 13962/29.10.2008, acest criteriu fiind utilizat frecvent în calificarea ofertanților, singurele limitări sunt de ordin general Această cerință a fost solicitată având în vedere importanța deosebită și valoarea acordului-cadru, perioada lungă pe care se desfășoară acesta, cât și contextul socio-economic existent la acest moment. Solvabilitatea patrimonială de peste 50% conduce la concluzia că respectivul operator economic are resursele financiare necesare pentru a finaliza lucrările în condiții optime. Valoarea de 50% a fost stabilită având în vedere opinia specialiștilor în domeniul contabilității care indică o valoare optimă a solvabilității patrimoniale între 40%-60%".

S-a reținut că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire sau de a împiedica participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului. S-a citat cuprinsul art. 179 din ordonanță.

Atunci când autoritatea contractantă introduce în documentația de atribuire anumite cerințe de calificare pentru ofertanți, ea este ținută să se limiteze doar la cele absolut necesare și strict la pragurile care îngrădesc cel mai puțin operatorii economici. Într-adevăr autoritatea este competentă să introducă cerințe de calificare cu anumite praguri, însă exigențele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exercițiului dreptului operatorilor economici de a concura la câștigarea contractului.

S-a arătat că în speța de față simplul fapt al primirii unui număr de șapte contestații este de natură a ridica serioase semne de îndoială cu privire la respectarea regulii nerestricționării și facilitării accesului la procedură pentru o bună parte dintre operatorii economici interesați. Ținând seama de această regulă, de normele legale în vigoare, de aspectul că acordul-cadru se derulează pe o perioadă lungă de timp și presupune prestații succesive (contracte subsecvente) - iar nu o unică prestație la o anumită dată -, Consiliul a stabilit că cerința prezentării unei solvabilități patrimoniale de minimum 50% este vădit disproporționată.

În contextul procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, regulă, indicatorul în cauză nu este stabilit la mai mult de 30%, cu titlu exemplificativ, se dau exemple.

În atare circumstanțe, pragul minim al cerinței atacate trebuie să fie diminuat corespunzător, la un nivel rezonabil și obișnuit în practica licitațiilor pentru lucrări, nu mai mare de 30%, fără a fi exclusă însă și posibilitatea autorității de a elimina în întregime cerința din cuprinsul documentației de atribuire, scopul noii legislații privind achizițiile publice fiind de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu. În practica sa, Consiliul a mai pronunțat decizii de reducere a solvabilității patrimoniale la pragul de 30%, fiind pronunțate și decizii de eliminare în întregime a cerințelor legate de solvabilitatea patrimonială.

De altfel, prin adresa nr. 13962/29.10.2009, însăși Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a comunicat Administrației Domeniului Public Sector 2 că, în ce privește indicatorul de solvabilitate patrimonială pe care intenționează să-l solicite operatorilor economici, acesta reprezintă "unul dintre criteriile pe care autoritățile contractante îl utilizează frecvent în calificarea ofertanților, fără a avea o justificare reală în acest sens".

O solvabilitate cerută pentru anul 2007 este atât de îndepărtată de momentul de finalizare a acordului-cadru (anul 2012), încât își pierde orice relevanță concretă în îndeplinirea respectivului acord-cadru, mai ales că nimic nu exclude intrarea contractantului în incapacitate financiară sau faliment chiar și imediat după semnarea lui, indiferent dacă în anul 2007 solvabilitatea sa depășea 50%. Autoritatea contractantă nu a ținut cont nici de faptul că executarea în timp a contractelor subsecvente este acoperită de cerința constituirii garanției de bună execuție a contractului, în cuantumul maxim permis de lege de 10%. De asemenea, pentru a nu se abate de la principiul proporționalității, cum s-a întâmplat în prezentul caz, autoritatea nu a avut în vedere nici faptul că art. 70 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 reduce practic riscul de neexecutare a lucrărilor pentru autoritate.

În considerarea celor prezentate, Consiliul a apreciat ca fiind temeinică critica contestatoarei SC și Poduri SRL referitoare la impunerea cerinței privind solvabilitatea patrimonială de minimum 50%. Cele evocate sunt valabile și în ce privește contestarea aceleiași cerințe de către, SC SRL, SC 98 SRL și SC Internațional SA. cu care autoritatea contractantă, după primirea unui număr atât de mare de contestații de la orii interesați, insistă în menținerea unui nivel al solvabilității total disproporționat și restrictiv pentru cea mai mare parte a antreprenorilor, în contextul în care este evident că cerința în cauză este îndeplinită doar de un număr limitat de societăți de construcții poate fi interpretată și în sensul că autoritatea contractantă urmărește să favorizeze acel grup restrâns al societăților comerciale cu solvabilitate egală sau peste 50%, aspect care dacă este dovedit plasează conduita autorității în sfera ilicitului achizițiilor publice și a celui penal.

Raportat la volumul de lucrări ce urmează a fi executate, la nivelul resurselor umane, materiale și financiare pe care le presupune, la valoarea estimată și la durata pe care se întinde, acordul-cadru în discuție este unul de importanță și interes deosebite pentru toți factorii implicați, mai cu seamă că el urmează a fi încheiat de autoritatea contractantă doar cu un singur operator economic, ceea ce reclamă o atenție sporită din partea autorității pentru respectarea tuturor dispozițiilor și principiilor legale în atribuirea lui, precum și pentru eliminarea oricăror suspiciuni de restricționare sau favorizare în participarea la procedură a anumitor operatori economici.

În privința criticii formulate de SC SRL vizând cerința autorității ca solvabilitatea patrimonială și lichiditatea generală să fie îndeplinite individual, de fiecare ofertant asociat în parte, Consiliul a respins-o ca netemeinică.

Solvabilitatea și lichiditatea nu fac parte din resursele viitoare ale ofertanților care să poată fi luate prin cumul la execuția contractului de lucrări, astfel cum a precizat și Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în adresa nr. 8174/06.06.2008:

Este inacceptabilă posibilitatea ca un operator economic să îndeplinească în numele altui operator economic cerința prezentării unei anumite valori pentru un indicator financiar care se calculează separat, pe baza datelor contabile proprii ale fiecărei societăți comerciale, și care nu poate fi transmis între participanții la o procedură de atribuire.

Cele reținute mai sus, rămân valabile și în soluționarea acelorași aspecte cuprinse în contestația formulată de SC Internațional SA.

Relativ la cerința de calificare ca ofertanții să prezinte certificatul de responsabilitate socială SA 8000 sau echivalent, după cum arată societatea contestatoare și Poduri SRL, acest certificat are la bază 9 piloni: "interzicerea prestării muncii de către copii, interzicerea muncii forțate, asigurarea sănătății și securității muncii, libertatea angajaților de a se organiza în structuri sindicale, interzicerea discriminării, limitarea orelor de muncă pe săptămână la plafonul de 48 ore și principiul remunerației satisfăcătoare".

Respectarea de către ofertanți a condițiilor de muncă și de protecție a muncii este obligatorie pentru aceștia, însăși autorității contractante revenindu-i prin lege obligația de a preciza regulile obligatorii referitoare la aceste aspecte. Se citează dispozițiile art. 34 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 și art. 36 alin. 1 lit. d din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

Scopul autorității contractante de verificare a respectării de către operatorii economici a legislației muncii poate fi atins prin prezentarea unei declarații pe proprie răspundere în sensul celor prevăzute la art. 34 alin. (2) din ordonanță, neputându-se susține că un operator economic care nu deține un certificat cum este cel menționat de autoritatea contractantă nu are capacitatea "de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

S-a arătat că solicitarea autorității de prezentare a certificatului de responsabilitate socială SA 8000 contravine dispozițiilor art. 8 alin. (1) din hotărâre potrivit cărora "autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit: b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit".

Cele de mai sus rămân valabile și în admiterea contestației formulate de.

În privința cerinței de la pct. 7 - "Resurse umane", autoritatea contractantă a impus ca "personalul de specialitate și cel cu funcții de conducere, nominalizat, să aibă experiență minim 7 ani și pentru lucrări similare minim 3 ani. ce nu respectă condițiile minime impuse sunt considerați descalificați: ingineri (subingineri) drumuri angajați cu carte de muncă,responsabil tehnic cu execuția atestat, angajat cu carte de muncă, personal suplimentar față de necesarul de la pct. a);responsabil cu calitatea (CQ) atestat în domeniul lucrării, angajat cu carte de muncă personal suplimentar față de necesarul de la pct. a) și b);personal de specialitate - ingineri proiectanți specialitate angajați cu carte de muncă.

Consiliul a considerat că impunerea existenței angajării personalului enumerat la data depunerii ofertelor este excesivă și restricționează participarea operatoriilor economici, întrucât îi obligă la efectuarea de angajări fără a avea certitudinea câștigării licitației. Potrivit art. 188 alin. (3) lit. b) din ordonanță, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul să solicite informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant.

Întrucât prin legislație s-a prevăzut posibilitatea de prezentare de către ofertanți a unui angajament de participare din partea personalului de specialitate, obligarea ofertanților la a avea personalul angajat cu carte de muncă este o condiție excesivă, care împiedică participarea la procedură a operatorilor economici.

În ce privește experiența solicitată personalului, potrivit art. 188 alin. (3) lit. c) din ordonanță autoritatea contractantă are dreptul de a solicita "informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și al persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor. Scopul autorității contractante de verificare a experienței personalului operatorului economic poate fi atins prin solicitarea ca personalul să fi fost implicat într-un anumit număr de proiecte/contracte similare celor licitate, nefiind decisivă pentru îndeplinirea contractului experiența totală sau experiența în lucrări similare pe o anumită perioadă a personalului.

Referitor la factorii de evaluare, autoritatea contractantă a prevăzut acordarea a 15 puncte pentru "nivelul de protecție a mediului - protecția aerului din care: măsuri de protecție a aerului în stații de mixturi asfaltice - 4 puncte; măsuri de protecție a aerului în depozite și padocuri - 4 puncte; măsuri de protecția aerului la emisiile auto de noxe - 7 puncte".

S-a prevăzut că "ofertantul trebuie să includă în propunerea tehnică Nivelul de protecție a mediului, în mod concret și specific

Din cele arătate în cerințele de atribuire a contractului nu reiese care este modalitatea de punctare a ofertelor, prin documentația de atribuire neprecizându-se criteriile după care membrii comisiei se vor orienta în demersul de evaluare a ofertelor.

Stabilind în acest fel factorii de evaluare, s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat următoarele norme legale imperative: din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006: art. 2 alin. (2) lit., art. 33 alin. (1), art. 33 alin. (2),art. 199 alin. (1), art. 199 alin. (3), din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:art. 14 alin. (1), art. 14 alin. (2). Din cele menționate pentru cei doi factori de evaluare nu rezultă ce anume se va puncta și care vor fi avantajele obținute de autoritatea contractantă prin punctarea respectivilor factori de evaluare.

Folosirea la definirea subfactorilor de evaluare a unor cerințe de genul "Programul calității lucrărilor trebuie să trateze în mod obligatoriu capitolele de protecție a mediului care sunt și subcriterii de evaluare"; "se va preciza cantitatea de noxe emanate în atmosferă de stațiile de mixturi asfaltice. Cantitatea de noxe eliminate în atmosferă de stațiile de mixturi asfaltice se probează prin buletin de analiză original sau copie legalizată, eliberat de un laborator de analize atestat conform normelor legale în vigoare", "se vor descrie măsurile organizatorice stabilite pentru protecția atmosferei din zona depozitelor de agregate minerale. Punctajul maxim acordat pentru măsurile organizatorice stabilite pentru protecția atmosferei din zona depozitelor de agregate minerale este de 4 puncte", nu permit definirea algoritmului de evaluare, astfel încât pe baza acestuia comisia de evaluare să poată acorda în mod obiectiv punctajele ofertelor.

notelor de la 1 la 10 ce urmează a fi acordate de comisia de evaluare nu va putea fi verificată ulterior, în lipsa unor elemente concrete, stabilite cu exactitate și pe care să fie fundamentate notele.

Elementele subiective solicitate de autoritatea contractantă ca: "măsuri organizatorice", "cantitatea de noxe", "capitole de protecție a mediului" nu echivalează cu metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanți. Se dă exemplu subfactorului "măsuri de protecția aerului la emisiile auto de noxe", Acordarea punctajului ofertelor pe baza acestor criterii este, pe de o parte subiectivă, iar pe de altă parte nu evidențiază avantajele care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate, în condițiile în care, de exemplu, în executarea contractului autobasculantele echipate cu motoare -EURO vor fi folosite mai mult timp decât cele echipate cu motoare EURO 4, pentru care ofertantul va primi un punctaj mai mare.

În temeiul art. 278 alin. (2) din ordonanță care obligă Consiliul la verificarea legalității și temeiniciei actului atacat, Consiliul a constatat că cele reținute mai sus sunt valabile și pentru factorul de evaluare "programul calității întocmit pentru execuția lucrării" pentru care se acordă punctaj. S-a prevăzut că "ofertantul trebuie să includă în propunerea tehnică programul calității lucrărilor ce fac obiectul prezentei licitații, în mod concret și specific, corespunzător cerințelor și prevederilor legale în vigoare. Programul calității lucrărilor trebuie să trateze în mod obligatoriu capitolele precizate mai jos care sunt și subcriterii de subevaluare. Fiecare membru al comisiei va acorda fiecărei oferte pentru fiecare subcriteriu câte o notă de la 1 la 10 cu fracțiuni de zecimi de punct."

Stabilirea unor factori de evaluare subiectivi permite comisiei acordarea de note de la 1 la 10 în mod discreționar, pe baza simplei sale aprecieri, corectitudinea acordării punctajului pentru fiecare ofertă neputând fi verificată. Aprecierea "procedurilor de execuție" sau a "controlului și planului calității" de către fiecare membru al comisiei de evaluare cu note de la 1 la 10, fără a fi definite în mod clar anumite elemente care să nu lase loc de subiectivism și arbitrariu, conduce la imposibilitatea evaluării în mod obiectiv a ofertelor.

Și normele comunitare, în speță Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, transpusă în dreptul intern prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prevăd expres: "Atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care asigură respectarea principiilor de transparență, de nediscriminare și de egalitate de tratament și care garantează aprecierea ofertelor în condiții eficiente de concurență. Pentru a garanta egalitatea de tratament, criteriile de atribuire trebuie să permită compararea și evaluarea ofertelor în mod obiectiv."

Referitor la factorul de evaluare "număr de zile pentru plata facturilor confirmate de beneficiar", acesta nu reflectă un avantaj pe care îl poate obține autoritatea contractantă și care să rezulte din propunerile tehnice prezentate de ofertanți, câtă vreme autoritățile trebuie să-și plătească facturile la timp. De altfel, Comisia Europeană a propus modificarea Directivei nr. 2000/35/CE privind combaterea întârzierii efectuării plăților, în opinia Comisiei, autoritățile publice trebuind să fie un bun exemplu și să-și plătească facturile, ca regulă generală, în termen de 30 zile. În cazul analizat, se poate ajunge la situația obținerii unui punctaj mare de operatorul economic care amână termenul de plată a facturilor, în condițiile în care acest factor de evaluare nu reprezintă un criteriu obiectiv de departajare a ofertelor legate de execuția contractului.

Faptul că, prin adresa nr. 6955/02.02.2009, Primăria Sectorului 2 comunicat Administrației Domeniului Public Sector 2 că "începând cu luna ianuarie 2009, toate instituțiile publice din subordinea sau finanțarea Consiliului Local al Sectorului 2, au obligația să negocieze perioade mai lungi pentru plata facturilor, de cel puțin 30 zile, cu excepția serviciilor care sunt reglementate prin acte normative ale unor autorități de reglementare (ex. serviciile de furnizare utilități)", nu este de natură să conducă la acceptarea unui factor de evaluare în sensul în care acesta a fost stabilit de autoritatea contractantă.

În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul a admis în parte contestațiile formulate de SC și Poduri SRL, SC SRL, SC 98 SRL și SC Internațional SA, în contradictoriu cu Administrația Domeniului Public Sector 2 și a anulat documentația de atribuire întocmită pentru procedura în cauză.

Întrucât criteriul de atribuire, sistemul de punctare a ofertelor și algoritmul aferent nu pot fi schimbate pe parcursul procedurii (art. 199 alin. 3 din ordonanță) și ținând cont că modificarea acestora ar aduce atingere principiilor achizițiilor publice (transparență și tratament egal), Consiliul a stabilit că, în cazul în referință nu pot fi adoptate măsuri de remediere, care să permită continuarea procedurii. Totodată, dat fiind că încălcarea gravă a prescripțiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire și având în vedere imposibilitatea continuării acesteia, Consiliul a decis din oficiu, pe cale de consecință, anularea întregii proceduri, conform art. 278 alin. (2) și (6) din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006.

Ca urmare a anulării procedurii, în temeiul art. 278 alin. (5) din
ordonanță, Consiliul a respins ca rămase fără obiect capetele de cerere referitoare la modificarea documentației de atribuire din contestațiile formulate de SC și Poduri SRL, SC SRL, SC 98 SRL și SC
Internațional SA, precum și pe cel de obligare a autorității contractante de a continua procedura, din contestația formulată de SC și Poduri SRL.

Relativ la capătul de cerere privind "aplicarea măsurii provizorii privind suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la data expirării termenului de 10 zile care începe să curgă de la momentul comunicării către părți a deciziei Consiliului", din contestația, acesta a fost respins ca inadmisibil, dat fiind că potrivit art. 277 alin. (1) din ordonanță (în forma în vigoare la data formulării contestației - 06.03.2009) primirea unei contestații de către autoritatea contractantă pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor art. 276¹alin. (2), suspendă de drept procedura de atribuire până la data expirării termenului prevăzut la art. 272 alin. (4), [respectiv cu o zi lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor], în cazul contestației care se referă la acte ale autorității contractante care au fost emise sau au avut loc înainte de deschiderea ofertelor, nemaifiind necesară pronunțarea unei decizii distincte de către Consiliu în acest sens.

Contestația a fost formulată la data de 06.03.2009, dată la care a și fost depusă la oficiul poștal, astfel că i se aplică Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 în forma în vigoare la acea dată.

Potrivit art. III alin. (3) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 19/2009, dispozițiile sale se aplică numai contestațiilor formulate după data de intrare a ei în vigoare, iar contestațiile introduse la Consiliu anterior respectivei date, cum este cea a, se soluționează "potrivit legii sub care au început". Astfel fiind, sunt aplicabile normele ordonanței în redactarea anterioară modificărilor și completărilor operate prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 19/2009, norme care instituie suspendarea de drept a procedurii de la data expirării termenului prevăzut la art. 272 alin. (4).

Față de cele de mai sus, s-a constatat că, pentru procedura de atribuire în cauză, a intervenit suspendarea de drept ca urmare a depunerii contestațiilor de către SC și Poduri SRL și, formulate anterior intrării în vigoare a Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 19/2009 (data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 156/12.03.2009).

Așadar, procedura fiind suspendată de drept cu o zi lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor (deschiderea fiind programată pentru 31.03.2009, suspendarea a intervenit la 30.03.2009), autoritatea contractantă nu avea dreptul de aoc ontinua, hotărârea autorității de reluare a acesteia, transmisă Consiliului și operatorilor economici cu adresa nr. 4843/03.04.2009, fiind flagrant contrară dispozițiilor legale. Aspectul că, ulterior intrării în vigoare a Ordonanței de Urgență nr. 19/2009 au fost introduse la Consiliu și alte contestații nu este de natură a da dreptul autorității să ridice suspendarea intervenită de drept, prin efectul legii.

Continuarea procedurii în perioada de suspendare prin deschiderea ofertelor în data de 10.04.2009, conform procesului-verbal nr. 5168/10.04.2009, și evaluarea acestora, după cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr. 5444/16.04.2009, atrage implicit anularea procedurii în cauză întrucât, pe lângă faptul că autoritatea contractantă a încheiat mai multe acte în perioada de suspendare de drept (proces-verbal de deschidere, solicitări de clarificări, raportul procedurii, comunicările privind rezultatul procedurii), ședința de deschidere nu mai poate fi refăcută dat fiind caracterul public al acesteia, iar în plus, accesul operatorilor economici la procedură a fost restricționat, în condițiile în care documentația de atribuire este nelegal întocmită. De altfel, prin raportul procedurii de atribuire, trei dintre contestatoarele care au depus ofertă la procedura în cauză, respectiv SC 98 SRL, SC Grup SRL și SC Internațional SA, au fost respinse ca inacceptabile tocmai pe motivul care a făcut obiectul contestațiilor, respectiv pentru o solvabilitate patrimonială mai mică decât pragul minim impus de autoritatea contractantă. Deși a considerat inacceptabilă oferta contestatoarelor, comisia de evaluare justificând "cunoașterea motivelor care au stat la baza contestațiilor depuse la Consiliu" a analizat și propunerea tehnică, declarând-o și neconformă, aspecte ce vin să confirme impunerea unor condiții nelegale în documentație.

Continuarea abuzivă și nelegală procedurii de atribuire în perioada de suspendare ope legis a ei, după ce însăși autoritatea contractantă comunicase anterior operatorilor economici că licitația este suspendată de drept, având așadar cunoștință de interdicția legală de a efectua acte de reluare și continuare a procedurii, relevă intenția autorității de a eluda dispozițiile legale ce-i erau cunoscute, asumându-și astfel întreaga răspundere juridică, inclusiv penală dacă este cazul, pentru îngrădirea accesului operatorilor economici la procedură prin cerințe disproporționate, cu scopul de a îi favoriza în obținerea acordului-cadru pe acei operatori care le îndeplinesc, între care se numără și cea a ofertantei pe care autoritatea a declarat-o câștigătoare prin raportul procedurii nr. 5444/16.04.2009. Eventuala acceptare ca fiind legal a rezultatului consemnat de autoritate în raportul procedurii nu ar însemna altceva decât o ignorare a gravelor încălcări multiple ale prevederilor legale săvârșite de autoritate în derularea procedurii și o complicitate în atribuirea frauduloasă a unui acord-cadru de mai multe zeci de milioane de euro.

S-a arătat că cele constatate întăresc soluția de anulare a procedurii de licitație deschisă, în speță neputând fi dispuse măsuri de remediere a acesteia.

Împotriva acestei decizii a declarat plângere petenta SC SRL solicitând modificarea în parte a deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și menținerea actelor întocmite de către autoritatea contractantă.

În motivarea plângerii se arată că documentația de atribuire a fost în mod legal întocmită.

1. Cerințele minime de calificare sunt justificate.

In fapt, în această perioadă de criză economică accentuată, autoritățile contractante care organizează proceduri de atribuire în domeniul construcțiilor de drumuri adoptă măsuri menite să prevină eventualele dificultăți în finalizarea corespunzătoare a contractelor de achiziție publică pe care le încheie. Una dintre aceste măsuri preventive constă în inserarea în documentația de atribuire a unor condiții de calificare care să permită o selecție riguroasă a ofertantului câștigător, în scopul de a se asigura că acesta are capacitatea economico-financiară, tehnică și de resurse umane pentru a executa complexele lucrări de construcții de drumuri. Administrația Domeniului Public Sector 2, ca autoritate contractantă, este singura capabilă să se apere împotriva unor riscuri de neîndeplinire a contractelor de achiziție publică pe care le încheie. In acest scop, în documentația de atribuire au fost specificate anumite cerințe minime de calificare care, deși sunt absolut justificate, au fost în mod greșit criticate de către.

a apreciat că cerința prezentării unui nivel de minim de 50% pentru solvabilitatea patrimonială ar fi vădit disproporționată și consideră că valoarea acesteia trebuie diminuată la un nivel rezonabil și obișnuit în practica licitațiilor pentru lucrări, respectiv nu mai mare de 30%fără justificarea măsurii de reducere a valorii solvabilității patrimoniale. Valoarea indicatorului de solvabilitate reflectă capacitatea unei societăți comerciale de a-și onora obligațiile scadente care rezultă din angajamentele anterioare contractate. În situația economică precară din acest moment, este foarte important ca operatorul economic căruia i se va atribui contractul de achiziție publică să aibă o puternică capacitate financiară pentru a putea finanța lucrările înainte de a-i fi achitată contravaloarea acestora.

Un nivel ridicat al solvabilității patrimoniale conduce la concluzia că operatorul economic are resursele financiare necesare pentru a finaliza lucrările în bune condiții. În opinia specialiștilor în domeniul contabil, valoarea optimă a solvabilității patrimoniale este de 50%. Se impune ca operatorii economici să dețină cât mai multe resurse care să le permită să finalizeze în bune condiții lucrările de infrastructură care se vor executa. Deși, în trecut selecția operatorilor economici se realiza luând în calcul un nivel mai scăzut al solvabilității patrimoniale, este de notorietate faptul ca în multe din investițiile importante în domeniul infrastructurii au fost constatate întârzieri importante, ajungându-se la rezilieri de contracte și la pierderea finanțărilor. Prin cerința privind solvabilitatea patrimonială, autoritatea contractantă se asigură ca resursele economice ale viitorului executant al lucrărilor sunt suficiente pentru finalizarea corespunzătoare a acestora. Totodată, condiția prezentării unui anumit nivel al solvabilității patrimoniale, alături de lichiditatea generală și cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, are ca scop demonstrarea potențialului financiar al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractele de achiziție publică și de a rezolva eventualele dificultăți de ordin financiar, în cazul în care oferta sa va fi desemnată câștigătoare. Referitor la valoarea solvabilității patrimoniale, precizăm că nu există prevederi legale care să indice anumite limite minime sau maxime.

Invocarea de către a adresei emise de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu poate fi avută în vedere în prezenta cauză deoarece face referire la o situație de ordin general în care autoritățile contractante nu justifică solicitarea unor indicatori financiari. In speță, nu poate fi nicidecum vorba de o lipsă de justificare, având în vedere respectarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006 prin întocmirea unei note justificative. Menționează că, în situația în care operatorul economic va avea de suportat anumite sarcini financiare până la momentul în care autoritatea contractantă își va achita obligațiile stabilite prin contract, este oportună solicitarea îndeplinirii anumitor valori pentru indicatorii economici.

Administrația Domeniului Public Sector 2 stabilit și termen de plată a situațiilor de lucrări confirmate de beneficiar. u cât termenul de plată acceptat de executant este mai îndepărtat de momentul execuției lucrărilor, cu atât autoritatea contractantă își poate gestiona mai bine bugetul alocat. Consideră că este foarte important ca operatul economic căruia i se va atribui contractul de achiziție publică sa aibă o puternică capacitate financiară pentru a putea finanța lucrările înainte ca acestea să fie plătite de către autoritatea contractantă.

Cu privire la Cerința privind certificatul de responsabilitate socială SA 8000 și această condiție de participare a fost legal stabilită, a apreciat greșit că ar restricționa participarea operatorilor economici la procedura de atribuire. Astfel cum însuși Consiliul susține, certificatul de responsabilitate socială SA 8000 are la bază mai mulți piloni, iar prin solicitarea acestui certificat, Administrația Domeniului Public a dat eficiență dispozițiilor art. 34 din OUG nr. 34/2006 stabilind cerințele sale concrete în materie de protecția muncii. Cerința în cauză nu poate fi în niciun caz considerată ca fiind restrictivă având în vedere că certificatul de responsabilitate socială reprezintă o garanție și o confirmare a respectării reglementărilor legale în domeniul sănătății și securității în muncă.

Referitor la cerința privind resursele umane n motivarea deciziei pronunțate, apreciază că cerința privind încadrarea cu carte de muncă a personalului de conducere ar fi de natură să impună operatorilor economici să efectueze angajări fără a avea certitudinea câștigării licitației, argument nefondat. ngajarea personalului cu carte de muncă este dovada stabilității în muncă a persoanelor care vor avea un rol deosebit de important în realizarea complexelor lucrări de reabilitare drumuri. Având în vedere perioada relativ îndelungată de derulare a acordului-cadru (3 ani), se impune fidelizarea angajaților, păstrarea acestor în cadrul echipei care se ocupă de realizarea lucrărilor de reabilitare. Aceste deziderate pot fi atinse cel mai bine prin angajarea cu carte de muncă a personalului calificat, celelalte forme de colaborare nefiind în măsură să asigure aceeași stabilitate, deoarece angajatorul nu poate interzice specialiștilor angajați pe bază de contracte de colaborare sau de prestări servicii să încheie convenții similare și cu alți operatori economici pe parcursul perioadei de derulare a acordului-cadru. Având în vedere numărul redus de specialiști în domeniul construcțiilor de drumuri, aceștia au tendința să migreze de la o societate la alta, fiind destul de dificil de păstrat în cadrul aceluiași colectiv. Acest aspect a creat în practică numeroase situații în care, după încheierea contractului de achiziție publică, ofertantul câștigător a fost în imposibilitate de executare a lucrărilor din cauza plecării din societate a personalului de specialitate. Cerința angajării cu carte de muncă se referă strict la persoanele care se ocupă de conducerea lucrării, ingineri, subingineri, responsabili cu calitatea. Aceste persoane urmează să îndeplinească cele mai importante atribuții în realizarea lucrărilor, sunt factori de decizie de care depinde rezolvarea eventualelor dificultăți legate de derularea contractelor subsecvente. Prin urmare, este esențială stabilitatea acestora pe întreaga perioadă de derulare a acordului-cadru.

Solicitarea unui stagiu de vechime în muncă pentru personalul de conducere și cel de specialitate este o cerință larg utilizată în toate sectoarele de activitate, inclusiv în cel bugetar atât pentru promovare cât și pentru recrutarea forței de muncă. în această activitate nu poate fi acumulată decât de-a lungul timpului, fiind relevantă perioada de timp în care o anumită persoană lucrează într-un anumit domeniu.

Lipsa unor posibilități financiare ce rezultă din valorile scăzute ale indicatorilor financiari, alături de dotarea tehnică precară, precum și de lipsa personalului calificat al operatorilor economici, conduc inerent la finalizarea cu întârziere a lucrărilor, fapt care contravine intereselor autorității contractante și ale tuturor beneficiarilor infrastructurii rutiere din municipiul

Prin urmare, apreciază că cerințele minime de calificare impuse de către Administrația Domeniului Public sunt absolut justificate, proporționate cu valoarea, complexitatea și durata acordului-cadru și a contractelor subsecvente care vor fi încheiate. Faptul că aceste cerințe au ca scop selectarea unui operator economic cu o importantă capacitate tehnică, economică și de resurse umane care să-i permită finalizarea în condiții optime a lucrărilor de reabilitare drumuri, nu semnifică în mod automat că s-a urmărit restricționarea participării la procedura de atribuire. Pe cale de consecință, se impune menținerea ca fiind legale a condițiilor de calificare cuprinse în documentația de atribuire.

Potrivit dispozițiilor art. 199 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. ceste dispoziții legale au fost întocmai respectate de către autoritatea contractantă prin menționarea în Fișa de date a achiziției, Cap. VII, a factorilor de evaluare, punctajul total atribuit fiecărui factor în parte, precum și ponderea subcriteriilor de evaluare și algoritmul de calcul specific.

În motivarea deciziei atacate omite un aspect deosebit de important: comisia de evaluare este compusă din 5 membri care, potrivit art. 75 alin. (1) din HG nr. 925/2006, au semnat o declarație de imparțialitate. Prin urmare, aceștia se bucură de prezumția de bună-credință și nu pot fi suspectați de o apreciere subiectivă a ofertelor evaluate în lipsa unor dovezi concrete în acest sens.

de către membrii comisiei de evaluare nu poate fi subiectivă în măsura în care aprecierea acestora se bazează pe analiza unor factori de natură tehnică care nu lasă loc la interpretări. Spre exemplu, cantitatea de noxe emanate în atmosferă de stațiile de mixturi asfaltice se probează prin buletin de analiză eliberat de un laborator atestat conform normelor legale în vigoare. In mod absolut eronat, Consiliul apreciază ca fiind subiective elementele fixate de autoritatea contractantă cum ar fi măsuri organizatorice, cantitatea de noxe, capitole de protecție a mediului. Astfel de subfactori de evaluare prezintă un pronunțat caracter tehnic, fapt pentru care pot fi apreciați cu suficientă rigoare încât să se elimine orice notă de subiectivism.

La fel de nefondată este aprecierea conform căreia acordarea punctajului pentru subfactorul măsuri de protecția aerului la emisiile auto de noxe pe baza nivelului de poluare a autovehiculelor ar fi subiectivă, de vreme ce acest nivel este stabilit în mod absolut obiectiv de către instituțiile abilitate. De asemenea, afirmă fără temei faptul că există posibilitatea ca, în cazul în care în executarea contractului sunt utilizate cu precădere autobasculante cu motoare non- euro, nu mai are relevanță punctarea superioară a autovehiculelor echipate cu motoare euro 4. Astfel, vă învederează că, în practică, orice operator economic are interes în folosirea unor autovehicule care sunt mai rapide, se defectează mai rar, poluează mai puțin și au consum de combustibil redus. In prezent, autovehiculele non-euro sunt din ce în ce mai puțin întâlnite, raportul costuri/eficiență fiind net inferior celor dotate cu motoare euro 4.

și-a depășit atribuțiile analizând și alte aspecte referitoare la factorii de evaluare, a criticat modalitatea de punctare a factorului programul calității întocmit pentru execuția lucrărilor, apreciind că nu poate fi verificată corectitudinea acordării punctajului, a considerat că factorul de evaluare număr de zile pentru plata facturilor confirmate de beneficiarnu ar reflecta un avantaj pe care îl poate obține autoritatea contractantă și nu ar permite departajarea obiectivă a ofertelor. Precizează că niciuna dintre societățile contestatoare nu a formulat critici cu privire la acest factor de evaluare. Prin urmare, a încălcat dispozițiile art. 278 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 conform cărora, în cazul în care se constată și alte încălcări decât cele invocate, trebuie să sesizeze Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Trecând însă peste acest aspect, menționează că, astfel cum a arătat mai sus recurenta petentă, un astfel de factor de evaluare prezintă o deosebită importanță pentru autoritatea contractantă care, cu cât plătește mai târziu lucrările executate, cu atât mai bine își folosește resursele financiare limitate de care dispune în momentul actual de criză economică.

De asemenea, consideră lipsite de temei susținerile completului de soluționare a contestațiilor potrivit cărora ar fi lipsită de relevanță solicitarea Primăriei Sector 2 de negociere a unor perioade mai lungi pentru plata facturilor. Astfel, ignoră faptul că autoritatea contractantă este obligată să urmeze instrucțiunile date de către Primăria Sector 2, în condițiile în care aceasta reprezintă ordonatorul de credite pentru fondurile care revin Administrației Domeniului Public Sector 2.

Actele încheiate de autoritatea contractantă nu pot fi anulate.

Potrivit dispozițiilor art. 277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, astfel cum acestea au fost modificate prin OUG nr. 19/2009, primirea unei contestații pentru care nu s-a luat act de renunțare suspendă procedura de atribuire începând cu data expirării termenului prevăzut la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, respectiv 5 sau 10 zile de la comunicarea rezultatului procedurii de atribuire.

In aplicarea acestor prevederi, după primirea tuturor contestațiilor, autoritatea contractantă a decis reluarea procedurii de atribuire, a fixat un nou termen de depunere a ofertelor pe care le-a evaluat și a desemnat ca fiind câștigătoare oferta depusă de SC SRL.

Învederează că, potrivit art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Contestațiile formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire vor fi conexate de către Consiliu pentru a se pronunța o soluție unitară. Aceste dispoziții respectate de către au fost avute cu siguranță în vedere de către Administrația Domeniului Public Sector 2 atunci când a dispus continuarea procedurii de atribuire după depunerea contestațiilor. Astfel, s-a considerat că nu poate fi dispusă suspendarea procedurii de atribuire în vederea soluționării unor contestații și continuarea aceleiași proceduri în raport de alte contestații. În mod absolut eronat a apreciat Consiliul că, continuarea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă ar conduce la anularea tuturor actelor întocmite în perioada de soluționare a contestațiilor.

În conformitate cu art. 277 alin (4) din OUG nr. 34/2006, Din aceste dispoziții legale rezultă faptul că legiuitorul a avut în vedere doar nulitatea contractului de achiziție publică încheiat în perioada de suspendare, această nulitate nu poate fi extinsă și la celelalte acte întocmite în cadrul procedurii de atribuire, cum în mod eronat a apreciat Consiliul în considerentele deciziei pronunțate.

Apreciază că în situația în care procedura de atribuire ar fi fost suspendată, actele încheiate de către autoritatea contractantă sunt legale și nu pot fi anulate. Numai în cazul în care s-ar fi încheiat acordul-cadru cu ofertantul declarat câștigător, acesta ar fi fost lovit de nulitate absolută.

La dosar a depus întâmpinare intimata SC și Poduri Srl solicitând respingerea plângerii formulate și menținerea deciziei ca temeinică și legală. Se expune situația de fapt și se arată că nici unul dintre motivele plângerii nu vizează legalitatea deciziei ci doar se invocă argumente de oportunitate a cerințelor stabilite de autoritatea contractantă.

Analizând actele și lucrările dosarelor, decizia raportat la motivele invocate prin plângere Curtea constată că plângerea formulată de petenta SC SRL este nefondată.

Autoritatea contractantă Administrația Domeniului Public Sector 2 organizat procedură de atribuire în vederea încheierii acordului cadru de "execuție reabilitare sistem rutier cu proiectare inclusă - străzi din sectorul 2". Prin fișa de date a achiziției s-au stabilit cerințe minime de calificare. O parte dintre aceste condiții au fost criticate de către operatorii economici care au achiziționat documentația de atribuire respectiv: cerința prezentării unui nivel de minim de 50% pentru solvabilitatea patrimonială, ofertanții să prezinte certificatul de responsabilitate socială SA 8000 sau echivalent, personalul de specialitate să fie angajat cu carte de muncă la ofertant și personalul de specialitate și cel cu funcții de conducere să aibă experiență de minim 7 ani și pentru lucrări similare. De asemenea s-a invocat lipsa de transparență privind modalitatea de punctare de către membrii comisiei.

Motivele pe care își întemeiază plângerea petenta nu sunt critici de nelegalitate a deciziei Consiliului ci se analizează oportunitatea introducerii cerințelor criticate de contestatori și avute în vedere de în pronunțarea soluției sale, de către autoritatea contractantă.

Curtea va analiza fiecare motiv al plângerii raportat la documentația de atribuire și decizia.

I Conform art. 7 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 "atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

1. cerința solvabilității patrimoniale mai mare de 50%,

Într-adevăr autoritatea contractantă a întocmit nota justificativă nr. 1517/10.02.2009 în care, a precizat următoarele:"legislația aplicabilă în materie de achiziții publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica anumite criterii de calificare și selecție, referitoare la situația personală a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activității profesionale; situația economică și financiară; capacitatea tehnică și/sau profesională;standarde de asigurare a calității; standarde de protecție a mediului (art. 176 și următoarele din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006). Astfel, stabilirea criteriilor minime de calificare reprezintă prerogativa exclusivă a autorității contractante. Având în vedere natura și complexitatea lucrărilor de interes public și de importanță majoră pentru infrastructura sectorului 2 din B, care fac obiectul viitorului contract de achiziție publică, se impune ca selecția ofertantului care le va efectua să se realizeze în mod riguros, în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziție publică. Potrivit art. 184 din ordonanță, autoritatea contractantă poate solicita ca operatorii economici care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada situației lor economice și financiare. în aplicarea acestor dispoziții, prin fișa de date a achiziției s-a solicitat ca ofertanții să prezinte dovada unei valori de 50% pentru solvabilitatea patrimonială la finele anului 2007.

Referitor la valoarea de 50% stabilită pentru acest indicator financiar, se precizează că nu există prevederi legale care să indice anumite limite, așa cum rezultă din adresa nr. 13962/29.10.2008, acest criteriu fiind utilizat frecvent în calificarea ofertanților. Singurele limitări sunt de ordin general în sensul că stabilirea acestei cerințe minime de calificare nu trebuie să conducă la restricționa rea participării la procedura de atribuire (art. 178 alin. 2 din ordonanță) sau la încălcarea principiului proporționalității (art. 179 din ordonanță). Această cerință a fost solicitată având în vedere importanța deosebită și valoarea acordului-cadru, perioada lungă pe care se desfășoară acesta, cât și contextul socio-economic existent la acest moment. Toate acestea justifică interesul autorității contractante de a cunoaște parcursul și evoluția financiară a operatorului economic în trecutul apropiat, din care rezultă capacitatea de a susține activitatea și de a acoperi eventualele datorii, atât pe perioada anterioară încheierii acordului, cât și pe perioada derulării acestuia. [.]

Prin urmare, solvabilitatea patrimonială de peste 50% conduce la concluzia că respectivul operator economic are resursele financiare necesare pentru a finaliza lucrările în condiții optime. Valoarea de 50% a fost stabilită având în vedere opinia specialiștilor în domeniul contabilității care indică o valoare optimă a solvabilității patrimoniale între 40%-60%.

Cerința privind solvabilitatea patrimonială de peste 50% este justificată, respectă dispozițiile art. 178 alin. (2) din ordonanță, în sensul că nu conduce la restricționa rea participării la procedura de atribuire, ci este menită să asigure finalizarea acordului-cadru, în condiții optime, de către ofertantul desemnat câștigător."

Consiliul a reținut că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire (art. 178 alin. (2) din Ordonanța de Urgență a Guvernului 34/2006) sau de a împiedica participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului (art. 8 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006).

Art 179 din Ordonanța de Urgență a Guvernului 34/2006 prevede că "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia".

Autoritatea este competentă să introducă cerințe de calificare cu anumite praguri, însă trebuie să fie preocupată ca exigențele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, în considerarea prevenirii unor eventuale abuzuri, o restrângere excesivă a exercițiului dreptului operatorilor economici de a concura la câștigarea contractului.

Solvabilitatea patrimonială reprezintă gradul în care agenții economici pot face față obligațiilor de plată. Ea este considerată bună "când rezultatul obținut depășește 30%, indicând ponderea surselor proprii în totalul pasivului". Referitor la acest criteriu s-au formulat mai multe contestații. (SC și Poduri SRL, SC SRL, SC 98 SRL și SC Internațional SA).

minim al cerinței atacate trebuie să fie corespunzător, la un nivel rezonabil și obișnuit în practica licitațiilor pentru lucrări asemănătoare, scopul fiind de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu.

Prin adresa nr. 13962/29.10.2009 Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a comunicat Administrației Domeniului Public Sector 2 că, în ce privește indicatorul de solvabilitate patrimonială pe care intenționează să-l solicite operatorilor economici, acesta reprezintă "unul dintre criteriile pe care autoritățile contractante îl utilizează frecvent în calificarea ofertanților, fără a avea o justificare reală în acest sens".

O solvabilitate de peste 50% cerută pentru anul 2007 când momentul de finalizare a acordului-cadru este anul 2012 nu garantează că ofertantul (contractantul lucrărilor) nu va intra în insolvență (incapacitate de plată sau chiar faliment) imediat după semnarea contractului sau în timpul derulării lui.

Din acest motiv s-a prevăzut cerința constituirii garanției de bună execuție a contractului, în cuantumul maxim permis de lege de 10%. Art. 70 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 permite ca în cazul în care operatorul economic căruia autoritatea contractantă îi transmite o solicitare pentru încheierea unui contract subsecvent nu are capacitatea de a răspunde acestei solicitări din propria culpă, autoritatea contractantă are dreptul de a iniția o nouă procedură de atribuire pentru achiziționarea întregii cantități necesare, iar operatorul economic în culpă va suferi consecințele prevăzute în acordul-cadru pentru neîndeplinirea obligațiilor în sarcina sa. Se reduc astfel riscurile de neexecutare ale contractelor.

S-a reținut ca argument pertinent pentru înlăturarea acestei cerințe și faptul că cerința în cauză este îndeplinită doar de un număr limitat de societăți de construcții.

Raportat la volumul de lucrări ce urmează a fi executate, la nivelul resurselor umane, materiale și financiare pe care le presupune, la valoarea estimată și la durata pe care se întinde, s-a arătat că acordul-cadru este unul de importanță și interes deosebite pentru toți factorii implicați. Contractul urmează a fi încheiat de autoritatea contractantă doar cu un singur operator economic, deci se impune o atenție sporită pentru respectarea tuturor dispozițiilor și principiilor legale în atribuirea lui, precum și pentru eliminarea oricăror suspiciuni de restricționare sau favorizare în participarea la procedură a anumitor operatori economici.

Faptul că cerința este disproporționată față de scopul declarat (teama autorității contractante că operatorii economici cu solvabilitate sub 50% nu vor fi capabili să execute până la sfârșit contractul) este susținut și de privind atribuirea contractelor de achiziție publică adoptat prin Ordinul 155/2006 al Președintelui Agenției Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Autoritatea contractantă a indicat și acest ghid printre actele normative ce au stat la baza elaborării documentație de atribuire a contractului de achiziție publică analizat. Am arătat că altele sunt mijloacele de evitare a riscului de neexecutare a contractului. ( garanția de bună execuție, o nouă procedură de atribuire, alte despăgubiri etc.)

Susținerea că "este foarte important ca operatul economic căruia i se va atribui contractul de achiziție publică sa aibă o puternică capacitate financiară pentru a putea finanța lucrările înainte ca acestea să fie plătite de către autoritatea contractantă" nu justifică încălcarea principiilor ce stau la baza legislației privind achizițiile publice respectiv principiul promovării concurenței și principiul asigurării tratamentului egal și nediscriminatoriu al participanților la procedură. Pe de altă parte autoritatea contractantă nu poate iniția o procedură de achiziție publică fără să aibă bani alocați în acest scop.

2. Referitor la cerința depunerii certificatului de responsabilitate socială SA 8000 sau echivalent, C reține că acest certificat are la bază 9 piloni: "interzicerea prestării muncii de către copii, interzicerea muncii forțate, asigurarea sănătății și securității muncii, libertatea angajaților de a se organiza în structuri sindicale, interzicerea discriminării, limitarea orelor de muncă pe săptămână la plafonul de 48 ore și principiul remunerației satisfăcătoare".

Art. 34 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 instituie obligația autorității contractante de preciza în documentația de atribuire a "regulilor obligatorii referitoare la condițiile de muncă și de protecție a muncii, care sunt în vigoare la nivel național și care trebuie respectate pe parcursul îndeplinirii contractului de lucrări sau de servicii, sau să indice instituțiile competente de la care operatorii economici pot obține informații detaliate privind reglementările respective". De asemenea aceasta are obligația de "a solicita operatorilor economici să indice în cadrul ofertei faptul că la elaborarea acesteia au ținut cont de obligațiile referitoare la condițiile de muncă și protecția muncii". O ofertă este considerată inacceptabilă dacă "nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condițiile de muncă și de protecție a muncii, atunci când această cerință este formulată în conformitate cu prevederile art. 34 alin. (2) din ordonanța de urgență" (art. 36 alin. 1 lit. d din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006). trebuie să respecte condițiile de muncă și de protecție a muncii obligatoriu.

Corect a arătat Consiliul că scopul autorității contractante de verificare a respectării de către operatorii economici a legislației muncii poate fi atins prin prezentarea unei declarații pe proprie răspundere în sensul celor prevăzute la art. 34 alin. (2) din ordonanță, neputându-se susține că un operator economic care nu deține un certificat cum este cel menționat de autoritatea contractantă nu are capacitatea "de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia" (art. 7 din hotărâre).

Cerința de prezentare a certificatului de responsabilitate socială SA 8000 contravine dispozițiilor art. 8 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 conform cărora "autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit: b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit".

Solicitarea ca certificatul să provină în mod exclusiv de la un anumit emitent (ceea ce presupune urmarea unor anumite proceduri, cheltuirea unor sume de bani etc.) este de natură să restrângă participarea la procedura de achiziție publică.

3. La pct. 7 din documentație - "Resurse umane", autoritatea contractantă a stabilit ca obligație ca "personalul de specialitate și cel cu funcții de conducere, nominalizat, să aibă experiență minim 7 ani și pentru lucrări similare minim 3 ani. ce nu respectă condițiile minime impuse sunt considerați descalificați.

a) ingineri (subingineri) drumuri angajați cu carte de muncă (extras);

b) responsabil tehnic cu execuția atestat () (se va prezenta atestatul valabil la data depunerii candidaturii), angajat cu carte de muncă (extras) personal suplimentar față de necesarul de la pct. a);

c) responsabil cu calitatea (CQ) atestat în domeniul lucrării, angajat cu carte de muncă (extras), personal suplimentar față de necesarul de la pct. a) și b);

d) personal de specialitate - ingineri proiectanți specialitate angajați cu carte de muncă (extras)."

Corect a apreciat Consiliul că impunerea existenței angajării personalului enumerat la data depunerii ofertelor este excesivă și restricționează participarea operatoriilor economici, întrucât îi obligă la efectuarea de angajări fără a avea certitudinea câștigării licitației. Ea contravine dispozițiilor art. 188 alin. (3) lit. b) din OUG 34/2006 cât și art. 18 alin 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului Europei. Într-adevăr, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul să solicite informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant, dar prin legislație s-a prevăzut posibilitatea de prezentare de către ofertanți a unui angajament de participare din partea personalului de specialitate. În acest context obligarea ofertanților la a avea personalul angajat cu carte de muncă este o condiție excesivă, care împiedică participarea la procedură a operatorilor economici. Susținerea petentei că doar prin angajarea personalului cu carte de muncă s-ar asigura fidelizarea angajaților și stoparea tendinței acestora de a migra de la o societate la alta nu are temei. Nu se poate încălca dreptul angajaților la mobilitate în muncă, la alegerea tipului și felului muncii prestate și chiar la alegerea angajatorului. Încadrarea cu carte de muncă nu garantează că specialiștii vor rămâne "fideli" agentului economic pe toată durata derulării contractului. Și alte forme de colaborare se pot bucura de aceiași stabilitate.

Autoritatea contractantă poate cere informații despre personalul tehnic de care dispune ofertantul sau al cărui angajament de participare a fost obținut. Directiva menționată anterior arată că " este indiferent dacă tehnicienii (personalul de specialitate tehnică) fac parte sau nu fac parte din întreprinderea operatorului economic". În consecință și această cerință nu este justificată obiectiv.

Art. 188 alin. (3) lit. c) din ordonanță prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita "informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și al persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor^"Scopul autorității contractante de verificare a experienței personalului operatorului economic poate fi atins prin solicitarea ca personalul să fi fost implicat într-un anumit număr de proiecte/contracte similare celor licitate, nefiind decisivă pentru îndeplinirea contractului experiența totală sau experiența în lucrări similare pe o anumită perioadă a personalului. Vechimea în muncă a personalului nu trebuie să aibă un caracter decisiv în aprecierea eligibilității ofertantului. Numărul de proiecte executate în domeniu poate fi un criteriu de o relevanță mai mare.

4.În ceea ce privește factorii de evaluare, autoritatea contractantă a prevăzut acordarea a 15 puncte pentru "nivelul de protecție a mediului - protecția aerului din care: măsuri de protecție a aerului în stații de mixturi asfaltice - 4 puncte; măsuri de protecție a aerului în depozite și padocuri - 4 puncte; măsuri de protecția aerului la emisiile auto de noxe - 7 puncte".

S-a stabilit că "ofertantul trebuie să includă în propunerea tehnică Nivelul de protecție a mediului, în mod concret și specific, corespunzător prevederilor legale în vigoare. Programul calității lucrărilor trebuie să trateze în mod obligatoriu capitolele de protecție a mediului care sunt și subcriterii de subevaluare. Pentru primele două subcriterii, fiecare membru al comisiei va acorda fiecărei oferte, pentru fiecare subcriteriu, câte o notă de la 1 la 10, cu fracțiuni zecimi de punct. Pentru fiecare ofertă se va calcula media aritmetică a notelor acordate de membrii comisiei în mod individual la fiecare subcriteriu.

Nivelul de protecție a mediului punctaj total -15 puncte din care:

Stații de mixturi asfaltice utilizate, instalațiile de ardere cu precizarea combustibilului utilizat în acestea; se va preciza cantitatea de noxe emanate în atmosferă de stațiile de mixturi asfaltice. Cantitatea de noxe eliminate în atmosferă de stațiile de mixturi asfaltice se probează prin buletin de analiză original sau copie legalizată, eliberat de un laborator de analize atestat conform normelor legale în vigoare. Buletinul trebuie să fie emis cu cel mult 30 zile înainte de data depunerii ofertei.

atestate pentru analiza cantității de noxe sunt prezentate pe site-ui oficial al ministerului mediului. Punctajul maxim acordat pentru gradul de poluare ai stației de mixturi asfaltice este de 4 puncte.

Pentru fiecare ofertă se va calcula media aritmetică a notelor acordate de membrii comisiei individual la fiecare subcriteriu.

a) pentru măsuri de protecția aerului în stații de mixturi asfaltice pentru cea mai mare medie aritmetică a notelor se acordă punctajul maxim - 4 puncte, alocat subcriteriului de evaluare respectiv;

b) pentru o medie aritmetică a notelor mai mică decât cea prevăzută la pct. a) se acordă punctaj astfel:

Pn = (media aritmetică pentru subcriteriu/ofertei analizate/media aritmetică cea mai mare) x 4 puncte.

Depozitele și padocurile de agregate utilizate pentru prepararea mixturilor asfaltice; se vor descrie măsurile organizatorice stabilite pentru protecția atmosferei din zona depozitelor de agregate minerale. Punctajul maxim acordat pentru măsurile organizatorice stabilite pentru protecția atmosferei din zona depozitelor de agregate minerale este de 4 puncte.

Pentru fiecare ofertă se va calcula media aritmetică a notelor acordate de membrii comisiei individual la fiecare subcriteriu.

a) pentru măsuri de protecția aerului în depozite și padocuri pentru cea mai mare medie aritmetică a notelor se acordă punctajul maxim - 4 puncte, alocat subcriteriului de evaluare respectiv;

b) pentru o medie aritmetică a notelor mai mică decât cea prevăzută la pct. a) se acordă punctaj astfel:

Pn = (media aritmetică pentru subcriteriul ofertei analizate/media aritmetică cea mai mare) x 4 puncte".

Astfel cum arată și contestatoarea SC și Poduri SRL, din cele de mai sus, "nu reiese care este modalitatea de punctare a ofertelor, prin documentația de atribuire neprecizându-se criteriile după care membrii comisiei se vor orienta în demersul de evaluare a ofertelor".

Prin stabilirea în acest fel a factorilor de evaluare, autoritatea contractantă a încălcat norme legale imperative așa cum corect a reținut și Consiliul respectiv: art. 2 alin. (2) lit. d): principiul transparenței care stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică. în speță, autoritatea nu a asigurat informarea operatorilor economici cu privire la ce anume va puncta în cadrul factorilor de evaluare; art. 33 alin. (1): "autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire". În cazul de față informațiile nu sunt în măsură să permită o informare completă și corectă cu privire la realizarea evaluării; art. 33 alin. (2): "documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin [.] informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare"; art. 199 alin. (1): "în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific". în cazul în referință, autoritatea contractantă nu a stabilit în documentația de atribuire ce elemente vor fi punctate în cadrul factorilor de evaluare mai sus enunțați; art. 199 alin. (3): "factorii de evaluare a ofertei, precum și ponderea relativă a acestora sau algoritmul de calcul trebuie să fie definiți clar în documentația de atribuire; din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006; art. 14 alin. (1): "în cazul în care criteriul utilizat este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, [.] stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul"; art. 14 alin. (2): "algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți" din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 Astfel, autoritatea contractantă nu a stabilit cum se va acorda punctaj în cadrul factorilor de evaluare; nu rezultă ce anume se va puncta și care vor fi avantajele obținute de autoritatea contractantă prin punctarea respectivilor factori de evaluare.

Afirmația Consiliului că folosirea la definirea subfactorilor de evaluare a unor cerințe de genul "Programul calității lucrărilor trebuie să trateze în mod obligatoriu capitolele de protecție a mediului care sunt și subcriterii de evaluare"; "se va preciza cantitatea de noxe emanate în atmosferă de stațiile de mixturi asfaltice. Cantitatea de noxe eliminate în atmosferă de stațiile de mixturi asfaltice se probează prin buletin de analiză original sau copie legalizată, eliberat de un laborator de analize atestat conform normelor legale în vigoare", "se vor descrie măsurile organizatorice stabilite pentru protecția atmosferei din zona depozitelor de agregate minerale. Punctajul maxim acordat pentru măsurile organizatorice stabilite pentru protecția atmosferei din zona depozitelor de agregate minerale este de 4 puncte", nu permit definirea algoritmului de evaluare, astfel încât pe baza acestuia comisia de evaluare să poată acorda în mod obiectiv punctajele ofertelor, este corectă.

Modalitatea acordării notelor de la 1 la 10 corectitudinea notării de către comisia de evaluare nu va putea fi verificată ulterior, în lipsa unor elemente concrete, stabilite clar și exact și pe care să fie fundamentate notele.

În privința subfactorului "măsuri de protecția aerului la emisiile auto de noxe", autoritatea contractantă a precizat că punctajele se vor acorda astfel:

"- autobasculantele echipate cu motoare -EURO, nu primesc niciun punct;

- autobasculantele echipate cu motoare EURO 1, primesc 1 punct;

- autobasculantele echipate cu motoare EURO 2, primesc 2 puncte;

- autobasculantele echipate cu motoare EURO 3, primesc 3 puncte;

- autobasculantele echipate cu motoare EURO 4, primesc 4 puncte".

Acordarea punctajului ofertelor pe baza acestor criterii este subiectivă și nu evidențiază avantajele care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate. Faptul că fiecare membru al comisiei va acorda o notă nu elimină subiectivismul chiar dacă membri comisiei sunt de bună credință.

Art. 278 alin. (2) din Ordonanța de Urgență a Guvernului 34/2006 obligă Consiliul la verificarea legalității și temeiniciei actului atacat. Consiliul nu și-a depășit atribuțiile analizând și factorul de evaluare "programul calității întocmit pentru execuția lucrării". Pentru acest factor se acordă punctaj astfel:

- proceduri de execuție - 1 punct;

- organizarea execuției lucrării - 3 puncte;

- controlul și planul calității - 3 puncte;

- programul verificărilor de laborator - 3 puncte.

S-a prevăzut că "ofertantul trebuie să includă în propunerea tehnică programul calității lucrărilor ce fac obiectul prezentei licitații, în mod concret și specific, corespunzător cerințelor și prevederilor legale în vigoare. Programul calității lucrărilor trebuie să trateze în mod obligatoriu capitolele precizate mai jos care sunt și subcriterii de subevaluare. Fiecare membru al comisiei va acorda fiecărei oferte pentru fiecare subcriteriu câte o notă de la 1 la 10 cu fracțiuni de zecimi de punct."

Și în această situație aprecierea "procedurilor de execuție" sau a "controlului și planului calității" de către fiecare membru al comisiei de evaluare cu note de la 1 la 10, fără a fi definite în mod clar anumite elemente care să nu lase loc de subiectivism și arbitrariu, conduce la imposibilitatea evaluării în mod obiectiv a ofertelor.

Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, transpusă în dreptul intern prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, dispune: "Atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unorcriterii obiectivecare asigură respectarea principiilor de transparență, de nediscriminare și de egalitate de tratament și care garantează aprecierea ofertelor în condiții eficiente de concurență. Pentru a garanta egalitatea de tratament, criteriile de atribuiretrebuie să permită compararea și evaluarea ofertelor în mod obiectiv."

de evaluare "număr de zile pentru plata facturilor confirmate de beneficiar", considerat un avantaj pe care îl poate obține autoritatea contractantă și solicitat rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanți, nu prezintă importanță câtă vreme autoritățile trebuie să-și plătească facturile la timp. Comisia Europeană a propus modificarea Directivei nr. 2000/35/CE privind combaterea întârzierii efectuării plăților arătând că autoritățile publice trebuie să fie un bun exemplu și să-și plătească facturile, ca regulă generală, în termen de 30 zile. În cazul analizat, se poate ajunge la situația obținerii unui punctaj mare de operatorul economic care amână termenul de plată a facturilor, în condițiile în care acest factor de evaluare nu reprezintă un criteriu obiectiv de departajare a ofertelor legate de execuția contractului.

II. Apreciind că criteriul de atribuire, sistemul de punctare a ofertelor și algoritmul aferent nu pot fi schimbate pe parcursul procedurii (art. 199 alin. 3 din Ordonanța de Urgență a Guvernului 34/2006 ) și ținând cont că modificarea acestora ar aduce atingere principiilor achizițiilor publice (transparență și tratament egal), Consiliul a stabilit că, în cazul supus analizei nu pot fi adoptate măsuri de remediere, care să permită continuarea procedurii și dat fiind că încălcarea gravă a prescripțiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire cu imposibilitatea continuării acesteia, a decis din oficiu anularea întregii proceduri. Procedând în acest mod a respectat prevederile art. 278 alin. (2) și (6) coroborate cu dispozițiile art. 209 alin 1 lit d și alin 2 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Potrivit art. 277 alin. (1) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006. (în vigoare la data formulării contestației - 06.03.2009) primirea unei contestații de către autoritatea contractantă pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor art. 276¹alin. (2), suspendă de drept procedura de atribuire până la data expirării termenului prevăzut la art. 272 alin. (4), (cu o zi lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor în speță). Depunerea contestațiilor de către SC și Poduri SRL și a suspendat de drept procedura. Legea nouă dispune pentru viitor, ea nu retroactivează. Ordonanța de Urgență a Guvernului 19/2009 prin care s-au modificat dispozițiile din Ordonanța de Urgență a Guvernului 34/2006 citate a fost publicată în 12.03.2009. Contestațiile formulate ulterior au fost corect conexate la dosarul în care s-a înregistrat prima contestație referitoare la aceiași procedură. S-au respectat astfel și prevederile art. 164 din Codul d e procedură civilă.

Deoarece s-a apreciat că s-au încălcat prevederile legale chiar din momentul întocmirii documentației de atribuire și s-a dispus anularea acesteia consecința este anularea tuturor actelor subsecvente acesteia. Pentru aceste considerente nici susținerea că actele încheiate de autoritatea contractantă nu pot fi anulate nu este fondată.

Este de observat și faptul că autoritatea contractantă nu a formulat plângere împotriva deciziei, deși dacă o aprecia netemeinică și nelegală ar fi fost direct interesată în atacarea ei.

Constatând că nici unul dintre motivele invocate nu este întemeiat, Curtea în baza art. 283 și 285 din Ordonanța de Urgență a Guvernului 34/2006 urmează să respingă plângerea formulată și să mențină decizia.

În temeiul art. 274 alin. 1 și 3 Cod procedură civilă va obliga petenta SC SRL să plătească intimatei SC și Poduri SRL suma de 2975 lei reprezentând cheltuieli de judecată parțiale. S-a depus la dosar factură și ordin de plată pentru onorariu avocațial. Curtea apreciază că onorariul pretins este nepotrivit de mare față de munca îndeplinită de avocatul intimatei SC și Poduri SRL cu ocazia soluționării prezentei plângeri ( un termen de judecată la Curtea de apel București, la care nu s-a prezentat, și un singur termen de judecată la Curtea de apel Brașov, nu s-au depus concluzii scrise).

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva Deciziei nr. 1466/131C7/-/1227/1444/1455/21.04.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Obligă petenta SC SRL să plătească intimatei SC și Poduri SRL suma de 2975 lei reprezentând cheltuieli de judecată parțiale.

Definitivă și irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică azi 25 2009.

Președinte,

- -

Judecător,

- -

Judecător,

- -

Grefier,

Red: MC/5.10.2009

Dact: MD/5.10.2009 - 4 ex.

Jud.fond: //

Președinte:Mirena Radu
Judecători:Mirena Radu, Marcela Comșa, Clara Elena

Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 593/2009. Curtea de Apel Brasov

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 593/2009. Curtea de Apel Brasov