Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 608/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR.608/CA.
Ședința publică din data de 04 decembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ecaterina Grigore
JUDECĂTOR 2: Adriana Pintea
JUDECĂTOR 3: Claudiu Răpeanu
GREFIER - - -
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de către - reclamanta - - SRL- cu sediul în T,-, jud. T, în contradictoriu cu pârâtele - - SRL - cu sediul în C - N,-, jud. C și - SRL - cu sediul în B, sect.2,-,.4..12, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru reclamanta - SRL, avocat în baza împuternicirii avocațiale nr.21/24.11.2009 depusă la dosar și pentru pârâta - SRL, răspunde avocat fără împuternicire avocațială la dosar, lipsind pârâta - SRL.
Procedura de citare este legal îndeplinită conform disp. art. 87 și următoarele Cod procedură civilă.
Acțiunea este timbrată cu taxă judiciară de timbru în cuantum de 4 lei conform chitanței seria - nr.-/04.11.2009 și timbre judiciare în valoare de 0,15 lei.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință prin care s-au evidențiat părțile, obiectul litigiului, mențiunile privitoare la îndeplinirea procedurii de citare și stadiul procesual.
Avocat pentru pârâta - SRL depune la dosar întâmpinare și practică judiciară învederând instanței că le-a comunicat și apărătorului reclamantei.
Întrebate fiind părțile prezente arată că nu mai au alte cereri de formulat, solicitând acordarea cuvântului pe fond.
Curtea luând concluziile părților prezente potrivit cu care nu mai au cereri prealabile, în condițiile art. 150 Cod procedură civilă, constată dosarul în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului.
Avocat pentru reclamantă solicită admiterea plângerii, anularea deciziei cu consecința respingerii contestației în principal ca inadmisibilă și în subsidiar ca nefondată. Consideră că în mod eronat a apreciat că sunt aplicabile disp. art. 8 și 9 din OUG 34/2006, nefiind vorba de o procedură de achiziție publică, societatea neavând calitate de autoritate contractantă așa cum este prevăzut la articolele indicate. Problema a pornit de la dispozițiile din contractul de ajutor financiar încheiat cu, ce a constituit cofinanțare în proporție de 75% din valoarea achiziției dorite. Solicită de asemenea a se constata că decizia nu este competent a soluționa cererile intimatelor, drept urmare solicită respingerea acestora ca inadmisibile. Este vorba de o necompetență generală absolută și nu de o necompetență materială. Cu privire la aspectul divizării pe loturi a obiectului achiziției publice, este în contradicție cu alte decizii ale aceleași instituții. Obiectul achiziției l-a constituit cumpărarea a 10 aparate similare pentru dotarea laboratorului propriu.. Motivarea deciziei este în fapt motivarea cererii intimatei care susține că prin nedivizarea pe loturi a achiziției reclamanta a încălcat principiile prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr.34/2006. Acesta motivează că prin interzicerea împărțirii pe loturi autoritatea contractantă aduce în mod vădit atingerea atât scopului OUG 34/2006 de promovare a concurenței între operatorii economici cât și principiilor legale ale nediscriminării, tratamentul egal ori proporțional care guvernează atribuirea oricărui contract de achiziție publică. Reclamanta este un singur achizitor și nu i se aplică nici unul din articolele menționate de în decizia pronunțată, deci OUG nr.34/2006 nu sunt aplicabile. Principiul nediscriminării privește asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale pentru ca orice operator economic, indiferent de naționalitate. Documentația de atribuire asigură din punct de vedere al condițiilor de participare cu ofertă pe toate produsele, condiții egale pentru persoane juridice române și străine și nu au fost stabilite măsuri de discriminare. Și tratamentul egal a fost îndeplinit având în vedere că nu există în documentația de atribuire vreo diferențiere între operatori. Deci astfel cum a precizat nu este o achiziție publică și nu poate fi soluționată nici de și nici de instanța de contencios administrativ, acesta fiind un litigiu comercial, într-o fază pre contractuală. Cât privește toate repere și motivele Consiliului cu privire la încurajarea -urilor, arată apărătorul reclamantei că dispozițiile OUG nr.34/2006 care transpun reglementările Directivei 2004/18 CE, au avut în vedere modalitatea prin care acest deziderat poate fi satisfăcut în achizițiile publice, respectiv posibilitatea pe care autoritatea contractantă o oferă operatorilor economici prin sub contractare sau asociere. Principiul eficienței utilizării fondurilor publice are în vedere obținerea în urma atribuirii contractului a unui raport optim între calitate și preț. Deci este nefondată și precizarea cu privire la faptul că banul public este eficient utilizat doar dacă se achiziționează produsele cele mai ieftine. Prin admiterea divizării pe loturi a achiziției publice în situația reclamantei ar fi în dezechilibru vădit, fondurile publice nu ar fi eficient utilizate, având în vedere că obiectul achiziției nu îl constituie numai livrarea produselor ci și obligația livrării, instalării, service-ului. Un intermediar nu poate furniza mai multe produse. S-a arătat că nu a fost încălcat nici principiul egalității de tratament.
Avocat pentru pârâta - SRL, pune concluzii de respingere a plângerii ca nefondată. Cu privire la inadmisibilitatea contestațiilor formulate de - SRL și - SRL, consideră că în mod corect a respins excepția și procedat la soluționarea cauzei pe fond. Reclamanta afirmă că nu este una ce ar interesa achizițiile publice și că această societate nu are calitate de autoritate contractantă astfel cum prevăd disp. art. 8 din OUG nr.34/2006, însă obligativitatea respectării procedurii achizițiilor publice derivă din încheierea contractului de ajutor financiar. în cauză OUG nr.34/2006, HG. Nr.782/2006. Întreaga documentația de atribuire precum și în modelul de contract ce trebuia încheiat reclamanta se legitimează în calitate de autoritate contractantă iar contractul având natura unui contract de achiziție publică. Cu privire la divizarea pe loturi a obiectului de achiziție, în mod corect a reținut ca gruparea într-un singur lot a zece produse diferite în condițiile în care determina îngrădirea pentru operatorii economici. Nu este reală susținerea potrivit cu care cele 10 aparate necesare dotării laboratorului ar fi similare, din analizarea specificațiilor tehnice rezultă indubitabil să acestea sunt independente. Nediscriminarea și egalitatea de tratament a operatorilor presupune cunoașterea în avans a regulilor de achiziții cărora trebuie să se supună precum și accesul nediscriminator la activitățile economice. Participarea unui număr mai mare de operatori economici la această procedură prin divizare pe loturi va duce la scăderea prețului de achiziție și chiar la specializarea serviciului oferit. Chiar reclamanta recunoaște că echipamentele de laborator ofertate presupun un grad de complexitate ridicat iar service-ul acestora cere competență tehnică de un anumit nivel. Valoarea achiziției respective este de 66.400 Euro, ori experiența similară cerută prevedea prezentarea unor contracte în valoare totală de 195.000 Euro, deci o valoare de trei ori mai mare decât valoarea estimată a contractului, deci este o înlăturare a principiului proporționalității. Singurul remediu este acela de anulare a întregului contract. Trebuie aplicate disp. OUG nr.34/2006 având în vedere că banii vor fi plătiți din fondurile publice, deci trebuie respectate toate principiile ordonanței menționate.
Curtea rămâne în pronunțare.
CURTEA
Asupra plângerii de față.
Din actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
Prin decizia nr.5766/530C-/6297 din 26.10.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor au fost admise în parte contestațiile formulate de - SRL, înregistrată sub nr.861/21.09.2009 și - lab SRL, înregistrată sub nr.16786/22.09.2009 în contradictoriu cu autoritatea contractantă - SRL, cu consecința anulării documentației de atribuire și actele autorității subsecventeei, inclusiv raportul procedurii nr.864/01.10.2009 și adresele autorității contractante de comunicare către ofertanți a rezultatului procedurii, precum și procedura de atribuire în întregime.
În baza dispozițiilor art.278 alin.5 din OUG nr.34/2006, urmare a anulării procedurii de atribuire, s-a respins ca rămase fără obiect a capetelor de cerere de divizare pe loturi a procedurii și de întocmire a unei noi documentații de atribuire, din contestațiile - SRL și Sc redox SRL.
Pentru a pronunța această decizie, organul jurisdicțional a reținut următoarele:
Prin contestația nr.34145/22.09.2009 - SRL a solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă - SRL anularea documentației de atribuire și obligarea autorității la întocmirea unei noi documentații privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de furnizare " dotarea laboratorului de recepție cereale la - SRL " cod --5.
În argumentarea contestației sale, operatorul - SRL a susținut că documentația de atribuire aferentă procedurii este nelegală, discriminatorie și limitează libera concurență, încălcând prevederile art.2 lit.a), b) și E9, art.35 alin.2 și 5, art.179 din OUG 34/2006.
cerințelor tehnice minime impuse este natura a limita tipurile de echipamente ce pot fi ofertate și, implicit, participarea agenților economici la procedură; specificațiile tehnice nu corespund scopului procedurii și restrâng accesul la procedura de atribuire, fiind un real obstacol nejustificat, care restrânge concurența între agenții economici. Condiția livrării tuturor echipamentelor în termenul de 30 zile este exagerată, întrucât echipamentele sunt unele complexe, diferite ca și gamă de utilizare, care nu se fabrică în țară ( termenul impus nu acoperă nici măcar perioada necesară transportului ). Se impune a se specifica un termen de livrare de cel puțin 60 zile. se livrează numai cu precomandă.
Termenul de depunere a ofertelor este extrem de scurt, având în vedere complexitatea și numărul mare de documente solicitate. Cele 7 zile lucrătoare sunt insuficiente pentru întocmirea unei oferte corespunzătoare, dată fiind complexitatea echipamentelor solicitate. Se impune un termen de depunere a ofertei mai mare, de cel puțin 30 zile.
De remarcat este și aspectul nedivizării pe loturi a contractului de achiziție publică, deși echipamentele sunt diferite în ceea ce privește aria de lucru, producător, destinație etc. Se impune divizarea contractului pe loturi, întrucât nu toate echipamentele fac parte din categoria aparaturii de laborator. Produsele dintr-un singur lot trebuie să fie produse similare, or în cazul de față nu este îndeplinită această condiție.
Nivelul cerințelor minime impuse prin documentație nu sunt în directă corelație cu condițiile strict necesare asigurării îndeplinirii contractului. Natura, valoarea și complexitatea echipamentelor care se doresc a fi achiziționate nu justifică impunerea unor praguri de cifră de afaceri sau de experiență contractuală ori un termen de livrare imposibil de îndeplinit, conform celor conținute în fișa de date și caietul de sarcini. Se impune a se elimina dovada celor trei contracte, întrucât legislația incidentă domeniului permite furnizarea unei declarații pe proprie răspundere, ce poate înlocui condiția impusă.
Caracteristicile tehnice sunt extrem de amănunțite și nu corespund scopului procedurii, fapt ce duce la limitarea concurenței, motiv pentru care se impune prezentarea unor caracteristici care să urmărească scopul contractului și nu interesele unui anumit ofertant, cu indicarea unei plaje rezonabile și utile fiecărui tip de echipament. Este necesară înlocuirea tuturor specificațiilor tehnice exclusiviste, menite să limiteze libera concurență, cu specificații tehnice mai generale, care să permită participarea unui număr cât mai mare de ofertanți cu un număr cât mai mare de tipuri de echipamente, care să corespundă scopului final al achiziției publice și nu unor interese particulare.
Prin contestația nr.34326/23.09.2009 - SRL a solicitat în contradictoriu cu aceeași autoritate contractantă divizarea pe loturi a achiziției sau, în situația în care au fost primite oferte la procedura de atribuire, anularea ei.
Contestatoarea învederează consiliului faptul că autoritatea contractantă dorește achiziționarea următoarelor produse: 1.echipament rapid pentru determinarea proprietăților fizico-chimice ale cerealelor; 2. echipament pentru determinarea activității; 3. balanța analitică; 4. etuva; 5. echipament pentru determinarea umidității și greutății hectolotrică; 6. aparat automat pentru determinarea cantității de zahăr și sare din produs; 7. aparat pentru determinarea acidității; 8. frigider profesional de laborator; 9. echipament pentru determinarea corp străin; 10. aparat pentru determinarea cantității de.
Produsele indicate la pct.1-10 se înscriu în alte coduri decât cel indicat de către autoritatea contractantă ( --5: de echipamente ). Totodată, ele sunt independente și separate, funcționalitatea fiecăruia dintre aceste produse neavând nici o legătură cu cea a celorlalte produse care fac obiectul procedurii de achiziție publică și pe care autoritatea contractantă încearcă să le includă într-un singur lot. Autoritatea contractantă, pentru respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, trebuie să organizeze procedura pe loturi distincte, având în vedere faptul că fiecare dintre aceste produse are o existență de sine stătătoare. Utilizarea atribuirii pe loturi în procedura de achiziție organizată de către autoritatea contractantă ar conduce la obținerea unor oferte financiare în urma unei concurențe reale între diferiții furnizori ai echipamentelor respective și la o utilizare eficientă a fondurilor publice. De altfel, stimularea concurenței și utilizarea eficientă a fondurilor publice ar trebui să fie câteva din prioritățile pe care ar trebui să le urmărească autoritatea contractantă în momentul în care decide organizarea unei proceduri de achiziție publică.
Unele din produsele indicate în caietul de sarcini fac trimitere la un singur producător. În acest sens, chiar dacă în cadrul caietului de sarcini se indică faptul că specificațiile tehnice care indică o anumită origine, sursa, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție o licență de fabricație sunt menționate doar pentru identificarea cu ușurință a tipului de produs și nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, în concret aceste specificații au fost redactate în așa fel încât să nu aibă un caracter minimal și să se indice specificațiile unor produse comercializate doar de către un anumit distribuitor al anumitor producători.
indicat la pct.1 este un echipament pentru determinarea proprietăților materiei prime ale cărui specificații tehnice ca și redactare și conținut sunt identice cu cele indicate de către următoarele autorități contractante, - SRL, din loc.F, jud.I și - SRL din com. jud.
tehnice solicitate de către ambele autorități contractante cu privire la aceste echipamente sunt identice, în oglindă, deși autoritatea contractantă din prezenta contestație este din T, iar în ceea ce privește cele două autorități contractante una dintre societăți este din com. iar cealaltă din loc.
Pentru soluționarea contestațiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, consiliul a procedat la conexarea lor.
Din verificarea documentelor depuse la dosarului cauzei, Consiliul a reținut că, prin invitația de participare nr.-, publicată în Sistemul Electronic de Publice - la 16.09.2009, autoritatea contractantă a inițiat o procedură de cerere de oferte pentru atribuirea contractului denumit în invitație " dotarea laboratorului de recepție cereale la - SRL " valoarea estimată a contractului de lucrări fiind de 279.916 lei fără TVA. Ca instituție responsabilă de soluționarea contestațiilor, însăși organizatoarea procedurii a indicat la pct.b din fișa de date a achiziției - Consiliul național de Soluționare a Contestațiilor. Tot astfel, la pct.X - de mediere și atac, organizatoarea a precizat că, eventualele contestații se soluționează pe cale administrativ-jurisdicțională de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Chiar la primul punct din fișa de date organizatoarea procedurii - SRL se identifică ca fiind autoritate contractantă, calitate evocată în numeroase alte rânduri în cuprinsul documentației de atribuire, inclusiv în modelul contractului care se încheie. În privința contractului pe care îl atribuie, - SRL a specificat pentru tot în documentația de atribuire că el reprezintă un contract de achiziție publică, în speță unul de furnizare de produse.
Ca legislație aplicabilă, - SRL enumeră mai multe acte normative specifice sau incidente achizițiilor publice, începând cu OUG 34/2006 și HG 925/2006. Este menționată aplicarea chiar și a HG nr.782/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a.
Ca procedură de atribuire aplicată a fost prevăzută cererea de oferte, procedură instituită și reglementată de OUG 34/2006.
Prin contractul de ajutor financiar nr.169/31.08.2009, pct.7.3 finanțatorul Ministerul Agriculturii, Pădurilor și Dezvoltării Rurale a impus beneficiarului - SRL să utilizeze pentru achiziția bunurilor din cadrul proiectului finanțat prevederile legale privind achizițiile publice, respectiv OUG 34/2006.
În contextul celor expuse mai sus și ținând seama și de dispozițiile art.255 alin.4 din OUG 34/2006 potrivit cu care, orice referire, pe parcursul prezentului capitol, la aplicarea procedurii de atribuire include toate cazurile menționate la art.9, precum și orice alte contracte sau proceduri care intră în sfera de aplicare a dispozițiilor prezentei ordonanțe de urgență, consiliul stabilește că este competent să soluționeze cauza de față, excepția inadmisibilității contestațiilorridicată de organizatoarea procedurii fiind respinsă ca neîntemeiată. De altminteri, chiar dacă nu aparținea consiliului competența de soluționare a celor două contestații, în concordanță cu art.158 pr.civ. acestea ar fi trebuit declinate la instanțele de judecată competente, iar nu respinse ca inadmisibile, cum eronat susține - SRL.
Prin urmare în speță, competența a fost determinată în favoarea consiliului, competență recunoscută și susținută inclusiv de - SRL în cuprinsul documentației cererii de oferte, drept pentru care s-a procedat la soluționarea contestațiilor.
Asupra aspectelor de fond, se observă că atât - SRL cât și - SRL reclamă neîmpărțirea pe loturi a celor zece tipuri de echipamente care se achiziționează, respectiv, 1.echipament rapid pentru determinarea proprietăților fizico-chimice ale cerealelor; 2. echipament pentru determinarea activității; 3. balanța analitică; 4. etuva; 5. echipament pentru determinarea umidității și greutății hectolotrică; 6. aparat automat pentru determinarea cantității de zahăr și sare din produs; 7. aparat pentru determinarea acidității; 8. frigider profesional de laborator; 9. echipament pentru determinarea corp străin; 10. aparat pentru determinarea cantității de.
În fișa de date a achiziției, autoritatea a specificat că nu acceptă divizarea pe loturi, ofertele urmând a fi depuse pentru toate produsele solicitate. În privința organizării procedurii în vederea achiziționării a zece tipuri de produse, nesimilare între ele, de la un unic contractant, prin interzicerea împărțirii pe loturi, consiliul apreciează că autoritatea contractantă aduce în mod vădit atingere scopului OUG 34/2006, de promovare a concurenței între operatorii economici, cât și principiilor legale al nediscriminării, tratamentul egal și al proporționalității, care guvernează atribuirea oricărui contract de achiziție publică.
În pofida argumentului adus de autoritate că ordonanța nu obligă la divizarea contractului, atribuirea pe loturi reprezentând un drept, iar nu o obligație, consiliul subliniează că principiile evocate anterior prevalează în respectare, indiferent dacă sunt raportate la drepturi ale autorității contractante.
Prin urmare, deși nu este interzisă gruparea a zece produse diferite într-un singur contract ( un singur lot ), dacă această grupare determină anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați în participarea la licitație, ea devine abuzivă și contrară principiilor și scopurilor de la art.2 din ordonanță.
Art.17 din ordonanță statuează expres că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile prev. de aret.2 alin.2 în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, iar art.2 alin.1 din HG 925/2006 stabilește că, în procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prev. de art.2 alin.2 din ordonanță de urgență.
Mai mult, prin interdicția ofertării de loturi, care restrânge semnificativ numărul posibilităților ofertanți doar la aceia al căror obiect de activitate privește doar comerțul cu toate cele zece categorii de produse diferite, întrucât sunt puține cazurile în care un producător are în obiectul său de activitate curentă producerea a tuturor celor zece categorii de produse diferite între ele, autoritatea înfrânge accesul la achiziție al producătorilor specializați.
Din readactarea cap.II, sect.a -3-a, din Legea 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, rezultă obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea achiziției pe loturi și diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare și a cerințelor de calificare. De altminteri, în Codul european de bune practici pentru înlesnirea accesului întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, Comisia Europeană a evocat că, deși este permis autorităților contractante să limiteze numărul de loturi pentru care se poate depune oferta, ele nu trebuie să utilizeze această posibilitate pentru a restrânge libera competiție.
Raportat la principiile legale evocate, la dificultățile obiective ce pot fi întâmpinate de un operator economic interesat în ofertarea întregii game de produse cerute, toate acestea restrângerea accesului la procedura compețională inițiată, cauzate fiind de nedivizarea achiziției pe loturi, consiliul stabilește că se impune împărțirea pe loturi a achiziției, astfel încât și cele două firma contestatoare specializate să poată participa la procedura în cauză fără a recurge la asociere sau subcontractare pentru acele categorii de bunuri pe care nu le produc sau comercializează.
Necesitatea deschiderii pieței, prin divizarea achiziției în mai multe loturi, este cu atât mai justificată cu cât, din perspectiva autorității contractante, nu prezintă nici o relevanță numărul de contracte pe care le încheie atâta vreme cât obiectivul final al procedurii îl constituie achiziționarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur agent economic.
Prin împărțirea pe loturi și accesul unui număr cât mai mare de agenți economici specializați la procedură, deci a unei cât mai largi concurențe, autoritatea creează premizele pentru obținerea unor prețuri de achiziție mai reduse, în acord cu principiul eficienței utilizării fondurilor publice.
În această situație, criticile contestatoarelor vizând neacceptarea divizării pe loturi fiind întemeiate, consiliul a anulat interdicția ofertării pe loturi din documentația de atribuire.
Însăși situația faptică din procedură confirmă că nu a existat o concurență reală, întrucât autoritatea a primit doar două oferte admisibile ( din trei depuse ), numărul de firme participante fiind extrem de mic.
Legat de cerința ca echipamentele să fie livrate autorității în maxim 30 zile de la semnarea contractului, pe care - SRL o consideră restrictivă, se reține că, contrat art.1169 civ. și art.129 alin.1 pr.civ. contestatoarea nu aduce vreo dovadă din care să reiasă imposibilitatea livrării întregii game de echipamente în termen stabilit. Pe de altă parte, din interpretarea art.36 alin.2 lit.b) din HG 925/2006 reiese că orice operator economic poate participa la procedura de atribuire și propune drept clauză contractuală un termen de livrare mai, care se va discuta ulterior cu autoritatea contractantă, de unde rezultă că termenul de 30 zile nu împiedică societatea contestatoare să participe la procedură. În plus, nimic nu interzice contestatoarei ca, în situația în care știe că nu poate livra echipamentele în 30 zile, să ia în calcul prețul ofertei sale și eventualele penalități pe care le datorează până la livrarea bunurilor, soluție care, de asemenea, i-ar permite accesul la procedura de atribuire. Astfel fiind, critica, legată de termenul de livrare este neîntemeiată.
Neîntemeiată este și obiecția vizând termenul acordat de autoritate pentru întocmirea ofertelor. Conform art.127 alin.1 din ordonanță, autoritatea contractantă avea obligația de a transmite către Sistemul Electronic de Publice invitația de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, care în speță a fost 28.09.2009. Invitația de participare aferentă procedurii ( nr.-/ ) a fost transmisă și publicată în la 16.09.2009, deci cu mai mult de 10 zile anterior datei limită de depunere a ofertelor, autoritatea respectând așadar dispozițiile legale. Pe de altă parte, la procedură mai mulți ofertanți au depus oferte, ceea ce înseamnă că, deși scurt, respectivul termen - permis de lege - nu a fost unul imposibil.
Legat de experiența similară impusă, la pct.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea a prevăzut următoarea cerință obligatorie, prezentarea formularului nr.3 - Secțiunea III - original. Se va face dovada încheierii a 3 contracte similare a căror valoare individuală să fie cel puțin egală cu 65.000 euro fără TVA. Pentru fiecare contract de experiență similară se va atașa recomandarea din partea beneficiarului, o copie însoțită de mențiunea conform cu originalul - Formularul nr.3 - secțiunea III.
Având a cerceta legalitatea cerinței de calificare obligatorii, raportat la justificarea adusă de autoritate, consiliul determină că sunt relevante următoarele prescripții legale:
- art.2 alin.2 lit.e) din OUG 34/2006, principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt proporționalitatea. Principiul proporționalității este înțeles ca asigurare a corelației dintre necesitatea autorității contractante, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite;
- art.178 alin.2 din OUG 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire;
- art.179 din OUG 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia;
- art.7 din HG 925/2006, criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art.176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare;
- art.8 alin.1 lit.b) din HG 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care, sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
- art.9 lit.a) din HG 925/2006, n sensul prevederilor art.8 alin. 1, se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea condiției ca suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.
În cauză valoarea estimată a contractului, potrivit invitației de participare și fișei de prezentare nr.853/16.09.2009 destinată Unității pentru Coordonarea și Verificarea lor Publice, din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, este de 279.916 lei fără TVA, echivalentul a 66.400 euro. Cum s-a spus, cerința obligatorie a autorității este ca ofertanții să dovedească încheierea a trei contracte similare a căror valoare individuală să fie de cel puțin egală cu 65.000 euro fără TVA. Așadar ofertanții trebuiau să prezinte contracte a căror valoare minimă însumată să fie de 65.000 x 3 = 195.000 euro ( aproximativ 830.000 lei ), cu mult peste valoarea estimată a contractului în cauză, cerință prin care se încalcă vădit art.9 lit.a) din HG 925/2006.
Luând în considerare toate prescripțiile legale enumerate, natura, volumul și complexitatea produselor ce fac obiectul contractului și justificările aduse de entitatea contractantă, consiliul apreciează că cerința obligatorie a prezentării de către ofertanți a trei contracte similare de 65.000 euro fiecare este disproporționată. Nu se poate afirma că operatorii economici care nu au îndeplinit anterior cel puțin trei contracte, cu valoare însumată de 195.000 euro nu au potențialul și capacitatea necesare de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.
Așa cum s-a arătat, art.179 din ordonanță prevede imperativ că nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, iar pentru contractul pe care dorește să îl atribuie autoritatea cerința în discuție este disproporționată, depășind limita legală a strictului necesar. Încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de calificare ca mijloc de a restricționa concurența constituie și contravenție sancționabilă cu amendă.
Atunci când, în mod excepțional, autoritatea contractantă găsește de cuviință să introducă anumite cerințe de calificare pentru ofertanți, ea este ținută să se limiteze cu aceste opreliști în calea participării la achiziție doar la cele absolute necesare și strict la pragurile care îngrădesc cel mai puțin operatorii economici.
Raportat la dispozițiile legale enumerate, consiliul a stabilit că cerința evocată îngrădește accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care au potențialul necesar îndeplinirii contractelor în condiții corespunzătoare, dar nu au îndeplinit anterior cel puțin trei contracte, cu valoare însumată de 195.000 euro. În atare situație cerința legală trebuie să fie eliminată din cuprinsul documentației de atribuire, scopul noii legislații privind achizițiile publice fiind de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenței între aceștia și de garantare a tratamentului egal și nediscriminatoriu.
În privința specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, majoritatera sunt criticate de - SRL, care afirmă că multitidinea detaliilor constructive conduc la un singur model pentru fiecare poziție și la restrângerea liberei concurențe, cu încălcarea art.35 alin.5 din OUG 34/2006, iar cerința de lot complet alături de celelalte condiții duc la un singur ofertant posibil, astfel ca documentația de atribuire încalcă principiile nediscriminării și egalității de tratament. Cerințele fișei de date și ale caietului de sarcini au fost intenționat manipulate pentru a nu corespunde necesităților concrete ale autorității contractante și scopului procedurii, ci unor interese de grup.
Văzând cele pe care le afirmă autoarea contestației, pentru obținerea tuturor informațiilor și documentelor necesare soluționării contestației, consiliul a cerut cu adresa nr.24410/6265-C7/24.09.2009 - SRL să îi comunice, care este acel singurul ofertant și care este singurul model la care se referă, mijloace de probă din care să rezulte că specificațiile din caietul de sarcini sunt proprii unui singur model de echipament și uni singur ofertant.
În răspunsul său - SRL afirmă că, dacă ar fi deținut informațiile exacte referitoare la firma a cărei ofertă a fost copiată în caietul de sarcini, ar fi formulat plângere penală, iar nu contestație.
Coroborând dispozițiile art.1169 civ cu art.129 pr.civ, întrucât societatea contestatoare nu a furnizat nici un mijloc de probă cară să-i susțină afirmațiile, pe cale de consecință obiecțiunile legate de specificațiile tehnice nu au fost reținute ca întemeiate.
Decizia prezentată mai sus a fost luată în conformitate cu dispozițiile art.285 pr.civ, aceasta fiind expresia majorității membrilor completului, urmând ca opinia separată a membrului rămas în minoritate să fie prezentată mai jos.
Potrivit opiniei separate soluția dată în prezenta plângere urma a admite excepția inadmisibilității contestațiilor formulate de - SRL și - SRL, iar pe cale de consecință, respingerea ca inadmisibile a celor două contestații.
Nefiind întrunite dispozițiile art.8 și 9 din OUG 34/2006, Consiliul constată că - SRL nu are calitatea de autoritate contractantă în cadrul procedurii de atribuire în cauză, chiar dacă prin contractul de ajutor financiar încheiat între Ministerul Agriculturii, Pădurilor șiDezvoltării Rurale și - SRL la art.7.3 acesta a fost obligat să folosească prevederile legale privind achizițiile publice, respective OUG 34/2006.
Împotriva deciziei menționate a formulat plângere autoritatea contractantă - SRL, aceasta fiind înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr-.
În critica pe care o formulează în cuprinsul plângerii - SRL a arătat că cele două contestații sunt inadmisibile, solicitând admiterea, modificarea deciziei în sensul respingerii contestațiilor ca inadmisibile.
Motivarea deciziei prin care s-a respins excepția inadmisibilității a avut în vedere faptul că în cuprinsul documentației de atribuire s-a menționat că - SRL este autoritate contractantă și s-a invocat ca legislație procedura privind achizițiile publice. În decizie se mai arată că au existat două decizii ale adoptate în sensul respingerii unei asemenea excepții, însă trebuie menționat faptul că aceste decizii sunt la rândul lor opinii separate, întrucât s-a pronunțat în sensul susținerii autorității în numeroase alte contestații.
Nelegalitatea deciziei atacate, față de motivarea acesteia, rezidă în aceea că, indiferent de cele menționate în documentația de atribuire, competența după materie a unei instanțe judecătorești ori organism jurisdicțional, interesând natura juridică a litigiului înfățișat, nu poate fi stabilită prin convenție, după cum nu poate fi nici dobândită, prin convenții cu titlu particular ori chiar prin hotărâri judecătorești.
Cât privește precizarea din finalul motivării deciziei de către cei doi membri ai completului, sub aspectul competenței și raportarea la art.158 pr.civ, din nou Consiliul se află în eroare de interpretare și aplicarea legii cu privire la declinarea de competență: atât timp cât contestatoarelor li s-a pus în vedere excepția invocată de autoritate, cu privire la aplicarea dispozițiilor OUG 34/2006 și la natura litigiului declanșat de acestea, iar contestatoarele au insistat în judecarea cauzei potrivit acestor dispoziții legale, Consiliul nu putea, constatându-se necompetent, să procedeze la declinarea cauzei către o instanță judecătorească, ci doar să respingă contestațiile ca inadmisibile.
Pe de altă parte, în ce privește nelegalitatea deciziei, a fost încălcat principiul contradictorialității, contestatoarele au depus la dosarul și alte precizări, inclusiv cu privire la competența, acte ce nu au fost comunicate.
Procedura organizată de - SRL nu este o procedură de achiziție publică în care aceasta nu are calitate a de autoritate contractantă, așa cum este prevăzută de dispozițiile art.8din OUG 34/2006, contractul ce urmează a fi atribuit nu este un contract de achiziție publică, nu sunt aplicabile dispozițiile art.9 din OUG 34/2006, drept pentru care nu are competența soluționării cererilor formulate de intimate, drept pentru care acestea trebuiau respinse ca inadmisibile.
La plângerea astfel formulată pârâta - SRL a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestației și menținerea ca legală și temeinică a Deciziei nr.5766/530C-/26.10.2009.
Analizând cauza sub aspectul motivelor invocate, Curtea constată că plângerea este fondată, urmând a fi admisă.
Astfel, motivul invocat de reclamantă - autoritatea contractantă - SRL în susținerea plângerii se rezumă la următoarea critică:
- procedura astfel organizată nu este o procedură de achiziție publică iar organizatoarea nu are calitatea de autoritate contractantă.
Potrivit art.8 din OUG 34/2006, este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanțe de urgență:
a) oricare organism al statului - autoritate publică sau instituție publică - care acționează la nivel central ori la nivel regional sau local;
b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înființat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial și care se află cel puțin în una dintre următoarele situații:
- este finanțat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;
- se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorități contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;
- în componența consiliului de administrație/organului de conducere sau de supervizare mai mult de J din numărul membrilor acestuia sunt numiți de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;
c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorități contractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b);
d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap.VIII, secțiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități;
e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) - d), care desfășoară una sau mai multe dintre activitățile prevăzute la cap. VIII, secțiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art.3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziție publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activități.
Verificând încadrarea - SRL, persoană juridică de drept privat, Curtea reține că aceasta nu poate avea calitatea de autoritate contractantă, în sensul dispoziției legale prezentate mai sus.
Rezultă astfel că, respectivul contract ce urmează a fi atribuit nu poate fi calificat drept contract de achiziție publică, astfel cum este reglementat de art.3 litf din OUG 34/2006, sau contract sectorial, conform art.229, ambele presupunând calitatea de autoritate contractantă a achizitorului, contractul de față având natură comercială, implicând astfel două societăți comerciale, respectiv două personae juridice de drept privat.
Faptul că în contractul de ajutor financiar nr.169/31.08.2009, la pct.7.3 finanțatorul Ministerul Agriculturii, Pădurilor și Dezvoltării Rurale a impus beneficiarului - SRL să utilizeze pentru achiziția bunurilor din cadrul proiectului finanțat, prevederile legale privind achizițiile publice, respective OUG 34/2006, nu este de natură a transforma o simplă persoană de drept privat într-o autoritate publică sau instituție publică.
Pentru considerentele expuse, apreciind că motivele invocate de reclamantă sunt fondate, urmează a admite plângerea iar baza art.285 alin.1 din OUG nr.34/2006, va modifica în tot decizia atacată, în sensul respingerii contestației ca inadmisibilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de către reclamanta - - SRL- cu sediul în T,-, jud. T, în contradictoriu cu pârâtele - - SRL - cu sediul în C - N,-, jud. C și - SRL - cu sediul în B, sect.2,-,.4..12.
Modifică în tot decizia atacată în sensul că respinge contestația ca inadmisibilă.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică astăzi 04 decembrie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
-
GREFIER,
- -
Red.jud.dec.
08.01.2010
Președinte:Ecaterina GrigoreJudecători:Ecaterina Grigore, Adriana Pintea, Claudiu Răpeanu
