Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 621/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA NR. 621
Ședința publică din data de 15 aprilie 2009
PREȘEDINTE: Chirica Elena
JUDECĂTORI: Chirica Elena, Preda Popescu Florentina Dinu
- - -
Grefier -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulată potrivit nr.OUG 34/2006 de petenta SC SRL, prin reprezentanții săi legali, cu sediul în P,-, județ P, împotriva deciziei nr.873/C6/511 din 03 martie 2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA COMUNEI, cu sediul în comuna, județ P, cod poștal -.
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 08 aprilie 2009 fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată ce face parte integrantă din prezenta, când instanța având nevoie de timp pentru a delibera, pentru a da posibilitate petentei SC SRL P să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea la data de 15 aprilie 2009 când a pronunțat următoarea decizie.
CURTEA:
Asupra plângerii de față reține următoarele:
Prin contestația înregistrată la cu nr. 3608/13.02.2009, formulată de SC SRL, formulată împotriva procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, emis de Primăria comunei, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte a contractului de achiziție publică având ca obiect, Servicii de consultanță privind înființarea sistemului de alimentare cu apă și a sistemului de canalizare, modernizarea drumurilor comunale și renovare așezământ cultural în comuna ", s-a solicitat anularea, în parte, a procesului verbal susmenționat și obligarea autorității contractante la declararea ofertei depusă de aceasta ca fiind câștigătoare și la încheierea contractului cu societatea.
În motivarea contestației, contestatoarea a arătat că, în urma inițierii procedurii de atribuire, prin publicarea în a anunțului de participare, a achiziționat documentația de atribuire, împotriva căreia a formulat contestația soluționată de C, prin decizia nr.259/6446/19.01.2009. Ulterior acestei decizii, după cum se susține, autoritatea contractantă a comunicat, prin adresa nr.88/02.02.2009, faptul că ofertele pot fi depuse până la data de 09.02.2009 ora 10.00.
Contestatoarea a mai susținut că, în data de 09.02.2009 ora 8.30, a depus o ofertă, ședința de deschidere a acestora având loc în aceeași zi, la ora 14.00, ocazie cu care s-a întocmit procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, consemnându-se faptul că societatea sa a depus toate documentele solicitate, menționându-se valoarea ofertei financiare și termenul de prestare a serviciilor, însă, celălalt ofertant a solicitat să nu i se deschidă oferta și să se suspende procedura de atribuire la clarificarea termenului de execuție indicat de
Ca urmare a acestei solicitări, arată contestatoarea, că oferta depusă de nu a mai fost deschisă, astfel că procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nu conține nici o informație cu privire la aceasta.
Având în vedere situația prezentată, a susținut că procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor a fost redactat cu încălcarea prevederilor art.33 alin.4 din nr.HG925/2006. Totodată, s-a menționat că au fost încălcate dispozițiile art.201 din nr.OUG34/2006, deoarece autoritatea contractantă avea obligația de a solicita ofertanților clarificări, fără a dispune suspendarea procedurii de atribuire ca urmare a necesității formulării unei solicitări de clarificări, măsura de suspendare a procedurii fiind abuzivă și încălcând dispozițiile art.2 alin.2 din ordonanța de urgență.
S-a apreciat că au fost nerespectate și dispozițiile alin.6 și alin.2 ale aceluiași articol, autoritatea contractantă procedând la evaluarea ofertei depusă de și creând, astfel, un avantaj în favoarea
Astfel, contestatoarea susținut că avea posibilitatea să-și modifice oferta fiind în posesia elementelor principale ale ofertei depusă de, respectiv prețul și termenul de execuție, care erau, în același timp, și factori de evaluare, fiind încălcare după cum se susține, și prevederile art. 172 alin,4 din nr.OUG-, conținutul ofertelor fiind confidențial până la data stabilită pentru deschiderea ofertelor.
Prin contestație, s-a mai susținut că a solicitat să nu i se deschidă oferta, fapt ce echivalează cu o renunțare la procedura de atribuire, ofertantul recunoscând, implicit, că oferta sa nu poate întruni un punctaj superior față de cel al ofertei
Prin punctul de vedere nr.314/18.02.2009, înregistrat la. cu nr.4470/23.02.2009, PRIMĂRIA COMUNEI, a solicitat respingerea contestației ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:
Autoritatea contractantă a arătat că, în cadrul propunerii financiare, a inclus termene de execuție defalcate, împrejurare care a ridicat "semne de întrebare" în ceea ce privește respectarea "criteriilor " impuse în documentația de atribuire. Pentru acest motiv, după cum s-a arătat, în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, s-a menționat că este posibil să se solicite clarificări, sub aspectul termenului de execuție.
Rațiunea pentru care oferta celuilalt ofertant nu a fost deschisă, după cum s-a susține, a fost aceea că să nu cunoască elementele ofertei depusă de contracandidatul său și, astfel, să se preîntâmpine formularea unui răspuns la clarificări care să conducă la obținerea unui punctaj superior.
În ceea ce privește susținerea contestatoarei potrivit căreia nu au fost solicitate clarificări, autoritatea contractantă a precizat că s-a solicitat clarificări și lămuriri sub aspectul termenului de execuție, solicitare căreia nu i s-a dat curs până în prezent. De asemenea, autoritatea contractantă a arătat că, în opinia sa, oferta depusă de este neconformă, întrucât nu s-au respectat prevederile documentației de atribuire în ceea ce privește termenul de execuție, care, astfel cum a fost prezentat, face imposibilă acordarea punctajului.
Cu privire la afirmația contestatoarei potrivit căreia a renunțat la procedura de atribuire, recunoscând că oferta sa nu poate întruni un punctaj superior, autoritatea contractantă învederează că aceasta nu a renunțat să participe la procedura de atribuire, scopul pentru care a solicitat ca oferta sa să fie deschisă după ce va sosi răspunsul la clarificările referitoare la termenul de execuție al, fiind acela că, doar atunci, se poate aplica formula de calcul și se poate determina punctajul final al celor 2 oferte. Referitor la oferta depusă de, se precizează că aceasta se află sigilată la sediul autorității contractante, respectându-se astfel, caracterul confidențial al ofertelor.
Prin decizia nr. 873/C6/511 din 03.03.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestații a admis contestația formulată de L, în contradictoriu cu PRIMĂRIA COMUNEI și a dispus anularea procedurii de atribuire.
Pentru a hotărî astfel, Consiliul Național de Soluționare a contestațiilor a reținut faptul că prin contestația formulată, SC SRL a criticat procesul verbal de deschidere a ofertelor, a cărui anulare parțială a solicitat-o, susținând, în principal, că, în mod nelegal, autoritatea contractantă a procedat, în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, la deschiderea unei singure oferte, în speță oferta depusă de SC SRL, urmând ca cealaltă ofertă să fie deschisă după transmiterea, de către contestator, a unui răspuns la o clarifice privind termenul de execuție.
Din conținutul procesului-verbal de deschidere a ofertelor, încheiat la data de 09.02.2009, s- constatat că autoritatea contractantă a consemnat depunerea a 2 oferte respectiv de către și, însă, dintre cele două oferte, rezultă a fi fost deschisă doar oferta depusă de, în conținutul înscrisului menționat, fiind completate rubricile privind prețul ofertelor, termenul de execuție, durata de valabilitate a ofertei și documentele de calificare depuse.
Față de situația de fapt reținută, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art.129 din nr.OUG34/2006 cu modificările și completările ulterioare, conform căruia "Autoritatea contractantă are obligația de a deschide ofertele la data, ora și adresa indicate în invitația de participare, -", pe cele ale art.33 alin. l din nr.HG925/2006, care preia aceeași obligație a autorității contractante, precum și dispozițiile alin.4 ale aceluiași articol, conform căruia "Ședința de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal - în care se consemnează modul de desfășurare a ședinței respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte."
Așadar, Consiliu a menționat că nu pot fi reținute susținerile autorității contractante prin care aceasta a justificat nedeschiderea uneia dintre oferte pe considerentul că să nu cunoască elementele ofertei contracandidatului și astfel să nu fie în avantaj la formularea unui răspuns la o clarificare privind termenul de execuție, iar modul în care s-a procedat reprezentând nu numai o încălcare a unor dispoziții legale imperative, la care am făcut referire, ci și o încălcare a principiului transparenței consfințit la art.2 alin.2 lit. d din nr.OUG34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
A mai reținut Consiliu faptul că justificarea autorității contractante apare ca fiind nelegală și prin prisma dispozițiilor art.78 și 79 din nr.HG925/2006, în conformitate cu care autoritatea contractantă are dreptul de a stabili completările formale și de confirmare necesare evaluării ofertelor, ofertantul fiind ținut să nu modifice oferta depusă, prin răspunsurile la clarificări, sub sancțiunea respingerii acesteia, ca neconformă.
De asemenea, se rețin a fi fost nesocotite și dispozițiile art.172 alin.4 din nr.OUG34/2006 cu modificările și completările ulterioare conform căruia "Conținutul ofertelor trebuie să rămână confidențial până la data stabilită pentru deschiderea acestora -", încălcarea obligației de a deschide ofertele în cadrul ședinței de deschidere, constituind contravenție potrivit art. 293 lit. n din actul normativ menționat.
Totodată, Consiliul a constatat că, deși susținerile contestatorului sunt fondate, procedura de atribuire nu mai poate fi continuată datorită încălcării dispozițiilor legale susmenționate, și, în principal, a principiului transparenței, nedeschiderea unei oferte, chiar dacă ea este păstrată, în condiții de siguranță, așa cum s-a susținut de către autoritatea contractantă, creând premisele unor suspiciuni cu privire la modificarea acesteia, în sensul obținerii unui punctaj maxim.
Pe de altă parte, s-a mai reținut că deschiderea ofertei depusă de la o altă dată decât cea stabilită, ar reprezenta, de asemenea, o încălcare a dispozițiilor art.129 din ordonanța de urgență și art.33 din nr.HG925/2006.
Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.278 alin.2 și 6 din nr.OUG34/2006 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis contestația și a anulat procedura de atribuire.
Împotriva Deciziei nr.873/C6/511 din 03.03.2009 a formulat plângere, petenta care a criticat-o ca fiind nelegală și netemeinică, arătând că prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.3608/13.02.2009, petenta a criticat pentru nelegalitate procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, emis de autoritatea contractantă Primăria comunei, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferta, a contractului de "Servicii de consultanță privind prima înființare a sistemului de alimentare cu apă și a sistemului de canalizare, modernizarea drumurilor comunale si renovare așezământ cultural în comuna ". Petenta a solicitat anularea în parte a procesului-verbal menționat și obligarea autorității contractante la declararea ofertei depuse de petenta ca fiind câștigătoare și la încheierea contractului de prestare de servicii cu petenta.
A mai arătat petenta că în motivarea deciziei nr.873/C6/511 s-a reținut că urmare a invitației de participare publicate în de autoritatea contractantă Primăria comunei -, au fost depuse oferte de către doi operatori economici, respectiv petenta și Deschiderea ofertelor fusese stabilită pentru 09.02.2009.
În cadrul ședinței de deschidere a ofertelor astfel cum reiese din conținutul procesului-verbal întocmit cu acest prilej, cu toate că s-a constatat că s-au depus două oferte, a fost deschisă numai oferta petentei. Cealaltă oferta nu a fost deschisă întrucât reprezentantul ofertantului, prezent la ședința de deschidere a solicitat să nu i se deschidă oferta și să se suspende procedura de atribuire până la clarificarea termenului de execuție ofertat de petentă.
S-a mai arătat în motivarea deciziei că în cuprinsul procesului-verbal al ședinței de deschidere au fost completate rubricile privind prețul ofertei depuse de petenta, termenul de execuție, durata de valabilitate a ofertei și documentele de calificare depuse de petenta.
Consiliul a constatat încălcarea prevederilor art.129, art.2 alin.2 lit. d, art.172 alin.4 din nr.OUG34/2006, ale art.33 alin.l, art.78 si 79 din nr.HG925/2006, în final menționând că "susținerile contestatorului sunt fondate".
Însă, cu toate acestea, Consiliul nu a dispus obligarea autorității contractante la încheierea contractului de prestare de servicii cu petenta (cum era firesc având în vedere că aceasta avea oferta admisibilă și conformă, potrivit nr.HG925/2006, iar cealaltă ofertă nu fusese deschisă la cererea expresă a reprezentantului ofertantului care o depusese - ).
S-a mai susținut de petentă că, nu a luat în considerare tocmai această solicitare a ofertantului mai sus menționat care prin solicitarea de a nu i se deschide oferta a renunțat practic la a mai participa la respectiva procedură. În aceste condiții, singura ofertă rămasă în competiție era cea a petentei care trebuie declarată câștigătoare.
De altfel, a mai precizat petenta că, Consiliul a nesocotit principiul disponibilității, care permite oricărui ofertant să renunțe oricând la depunerea ofertei în cadrul unei proceduri de achiziție publică.
Recunoscând temeinica susținerilor sale, apreciază că, Consiliul trebuia să oblige autoritatea contractantă la încheierea contractului cu petenta, luându-se în considerare că aceasta era cea mai potrivită reparație a prejudiciului suferit de aceasta, din cauza comportamentului abuziv al autorității contractante.
A menționat petenta faptul că anularea procedurii este o sancțiune pe care o suporta și petenta, cu toate că aceasta nu a încălcat prevederile legale și anularea nu este urmarea culpei sale, motiv pentru care consideră că singura modalitate prin care i se poate repara prejudiciul cauzat este obligarea autorității contractante la încheierea contractului de prestări servicii cu petenta, care a depus oferta câștigătoare.
S-a solicitat admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei nr.873/C6/511 din 03.03.2009 a, în sensul dispunerii obligării autorității contractante Primăria comunei la încheierea contractului de prestări servicii cu petenta SC SRL.
În susținerea plângerii sale, petenta a depus la dosar acte ( filele 6-27).
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a depus la dosar întreaga documentație ce a stat la baza pronunțării Deciziei nr. 873/C6/511 din 03.03.2009.
Analizând decizia prin prisma criticilor formulate, a probelor administrate, a actelor normative ce au incidență în cauză, precum și sub toate aspectele conform art. 3041pr. civ., Curtea reține următoarele:
Autoritatea contractantă Primăria Comunei a inițiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică având ca obiect "Servicii de consultanță privind prima înființare a sistemului de alimentare cu apă și a sistemului de canalizare, modernizarea drumurilor comunale si renovare așezământ cultural în comuna ", prin publicarea în a anunțului de participare.
Din conținutul procesului-verbal de deschidere a ofertelor, încheiat la data de 9.02.2009, se constată că autoritatea contractantă a consemnat depunerea a două oferte, respectiv de către SC SRL și SC SRL, însă, dintre cele două oferte, rezultă că s-a deschis doar oferta depusă de SC SRL, în conținutul înscrisului menționat, fiind completate rubricile privind prețul ofertelor, termenul de execuție, durata de valabilitate a ofertei și documentele de calificare depuse ( filele 21-24).
În același proces-verbal se menționează că după finalizarea verificării documentelor prezentate de către SC SRL, reprezentantul firmei SC SRL și-a exprimat opinia potrivit căreia termenul de execuție propus de către firma SC SRL nu ar îndeplinii cerințele prevăzute în documentația de atribuire în sensul că acesta este defalcat în funcție de stadiul de realizare al proiectului. În acest context, reprezentantul ofertantului SC SRL apreciază că nu poate fi aplicată formula de calcul stabilită pentru determinarea punctajului ofertei întrucât nu se știe termenul concret față de necesitatea de a se răspunde unei eventuale solicitări din partea autorității contractante s-ar putea interpreta ca o posibilă avantajare a ofertantului SC SRL care având cunoștință de elementele esențiale ale ofertei SC SRL (valoare și termen) și ar putea formula răspunsul în funcție de acesta. Procedura va fi continuată după clarificarea acestei situații în urma solicitării scrise făcute către și către SC SRL.
Petenta SC SRL a contestat această procedură la, care prin Decizia nr. 873/C6/511 din 03.03.2009 a admis contestația și a dispus anularea procedurii de atribuire (filele 13-19).
Potrivit dispozițiilor art. 278 alin.2 din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, consiliul va examina, din punct de vedere al legalității și temeiniciei, actul atacat și poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune o altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce formează procedura de atribuire. În alin. 3 al aceluiași articol se arată că în situația în care Consiliul apreciază că există și alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale.
O altă posibilitate a Consiliului este arătată în alin. 6 din același articol în care se arată că, în funcție de soluția pronunțată, consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică.
Așa cum se poate observa din aceste dispoziții legale, Consiliul nu este ținut de solicitările contestatorului putând extinde și din oficiu analiza procedurii achiziției publice și putând decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică.
În aceste condiții, în mod corect și legal, apreciind asupra neregularităților procedurii de achiziție, Consiliul a considerat că se impune anularea procedurii de atribuire.
Susținerea petentei, cum că nu s-a dispus de către Consiliu obligarea autorității contractante la încheierea contractului de prestare de servicii, este nefondată având în vedere, pe de o parte neregulile constatate și corect reținute privind desfășurarea procedurii, iar pe de altă parte, prin faptul că nu a fost deschisă cea de a doua ofertă nu se putea stabili care dintre cele două oferte este cea câștigătoare.
Mai mult decât atât, nu are competența de a dispune încheierea contractului administrativ, acesta fiind atributul autorității contractante după stabilirea ofertei câștigătoare.
De asemenea, nu se poate aprecia că SC SRL a renunțat la procedură, din conținutul procesului-verbal încheiat la data de 9.02.2009 nerezultând o astfel de poziție a societății, așa încât nu se poate reține o încălcare a principiului disponibilității.
Pentru aceste considerente, în temeiul art. 3041și 312.pr. civ. și art. 285 alin.4 din OUG nr.34/2006, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată plângerea formulată de petenta SC SRL,prin reprezentanții săi legali,cu sediul în P,-, județ P,împotriva deciziei nr.873/C6/511 din 03 martie 2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA COMUNEI, prin reprezentanții săi legali, cu sediul în comuna, județ P, cod poștal -.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi, 15 aprilie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI: Chirica Elena, Preda Popescu Florentina Dinu
GREFIER,
Operator de date cu caracter personal
Nr. notificare 3120
Red. DF/CMF
2 ex./7.05.2009
Președinte:Chirica ElenaJudecători:Chirica Elena, Preda Popescu Florentina Dinu
