Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 624/2009. Curtea de Apel Iasi
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 624/CA
Ședința publică de la 16 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Violeta Elena Pinte
JUDECĂTOR 2: Dan Mircea Tăbâltoc
Judecător - - -
Grefier -
Pe rol judecarea cauzei de contencios administrativ și fiscal privind pe contestatoarea-intervenientă " - " L, cu sediul în B,-, bloc 7,.5, sector 4, în contradictoriu cu intimatul-autoritate contractantă Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii Sf. "" I și cu intimata - contestatoare " IMPORT EXPORT ", având ca obiect litigiu privind achizițiile publice - plângere împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3901/2C2/4270,4312/13.08.2009.
La apelul nominal, făcut în ședința publică, se avocat, din cadrul Baroului A, pentru intimata SC IMPORT EXPERT SRL B, lipsă fiind reprezentanții celorlalte părți din proces.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Se referă, de către grefier, că, în baza Procesul verbal nr.17/ 16.11.2009 s-a procedat la înlocuirea judecător I - cu judecător - - și că nu s-a depus la dosar înscrisul în limba engleză, care lipsește din documentație.
Avocat susține că, deși a făcut demersuri, nu s-a putut depune înscrisul ce lipsește din documentație și precizează că nu mai are alte cereri de formulat.
Instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri cu privire la excepții și pe fond.
Avocat, pentru intimata-contestatoare SC SRL, susține că, așa cum a observat și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, care a respins excepția de tardivitate a contestației, aceasta este neîntemeiată, având în vedere obiectul plângerii.
În ceea ce privește excepția inadmisibilității plângerii, susține că petenta, care nu a formulat contestație, nu putea să ceară obligarea autorității contractante la încheierea contractelor de achiziție a produselor de la pozițiile art.2 și 3 din caietul de sarcini al procedurii, așa cum s-a arătat și în întâmpinare.
Solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei C, cu obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată, susținând că trebuie avut în vedere că, chiar dacă în dosar s-a făcut vorbire de norme europene (fila 85-dosar instanță, referitor la SC - SRL și fila 119-dosar, referitor la SC Import Export SRL), cele două societăți comerciale au câștigat licitația deoarece au oferit produse ce se încadrau în standardele cerute și la J din prețul oferit de petentă.
Instanța declară închise dezbaterile și rămâne în pronunțare.
După deliberare,
CURTEA DE APEL,
Prin plângerea înregistrată sub nr- petenta "- " Bas olicitat modificarea deciziei nr. 3901/2C2/4270, 4312/13.08.2009, în sensul respingerii contestației " IMPORT EXPORT", al admiterii cererii sale de intervenție principală și al obligării autorității contractante să încheie contractele de achiziție a produselor pozițiile nr. 1,2 și 3 din caietul de sarcini al procedurii de achiziție dezinfectanți organizată la 02.07.2009.
Susține petenta că în mod greșit a fost respinsă excepția tardivității contestației " IMPORT EXPORT", motivarea acestei soluții nerăspunzând aspectelor invocate prin cererea de intervenție. Aceasta întrucât nu prev. art. 297 din nr.OUG 34/2006 coroborat cu art. 101 Cod procedură civilă sunt aplicabile în speță, ci prev. art. 256/2(2) din nr.OUG 34/2006. în speță, contestația " IMPORT EXPORT" a fost depusă la 21.7.2009, vizând, cel puțin declarativ, rezultatul procedurii, comunicat cu adresa autorității contractante nr. 8630/16.07.2009.
Primul motiv al contestației pune în discuție o specificație tehnică aflată în documentația de atribuire, documentație publicată în la 25.06.2009, astfel încât nu s-a respectat termenul de 5 zile prev. de art. 25612alin. 2 din nr.OG 34/2006.
Oferta " IMPORT EXPORT" a fost respinsă de comisia de evaluare pentru trei motive, iar dacă unul singur rămâne valabil, discutarea temeiniciei și legalității celorlalte motive de respingere devine inutilă/lipsită de interes.
În al doilea rând susține petenta că, încălcând legea, s-a substituit autorității contractante în definirea specificațiilor tehnice ale produsului pe care acesta dorește să-l achiziționeze.
apreciază că cererea autorității contractante la testarea produsului și în condiții de murdărie este lipsită de logică. Aprecierea este făcută în lipsa unei expertize de specialitate, care să releve "lipsa de logică" a specificației tehnice în cauză. Concluzia este deficitară întrucât standardul EM 14348 (p. 5.5.1.1. lit. "c")prevedetestarea dezinfectanților - detergenți în condiții de murdărie. Totodată autoritatea contractantă poate impune cerințe tehnice peste cele minimal obligatorii impuse prin reglementări cu caracter normativ, astfel încât să poată achiziționa un produs corespunzător propriilor necesități.
În al treilea rând, având în vedere prev. art. 283(3) din nr.OUG 34/2006 republicată,petenta relevă contradicția dintre considerentele și dispozitivul deciziei
Dispozitivul deciziei atacate dispune "respinge ca nefondate solicitările din cererea de intervenție a "- " ".
Prin cererea de intervenție (principală) s-a solicitat, între altele, obligarea autorității contractante să semneze cu societatea contractele de achiziție a produselor nr. 2 și nr. 3 din caietul de sarcini al procedurii ("dezinfectant detergent concentrat pentru instrumentar chirurgical", respectiv "dezinfectant concentrat pentru instrumente chirurgicale, materiale termorezistente și termolabile, inclusiv endoscoape ce nu suportă autoclavarea"), cu motivarea:
"În mod nejustificat refuză autoritatea contractantă semnarea contractului de achiziție a produselor nr. 2 și nr. 3, căror adjudecare nu este contestată de nici un participant la procedură.
La data de 27.07.2009, a primit de la autoritatea contractantă adresa nr. 9050/27.07.2009 (anexa nr. 3) prin care ne anunța suspendarea procedurii de atribuire urmare a formulării contestației " IMPORT EXPORT" împotriva atribuirii produsului nr. 1 către societate.
Potrivit art. 204(1) nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are obligația de a încheia contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare, pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă".
Potrivit art. 277(3) și (5) nr. 34/2006,
"(3) Primirea unei contestații de către autoritatea contractantă, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prev. alin. (2), suspendă de drept procedura de atribuire începând cu data expirării termenului prev. la art. 205 alin. (1) și până la data expirării termenului prev. la art. 281 alin. (1), dacă partea interesată nu a introdus plângere la instanța judecătorească competentă. Dacă decizia Consiliului a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 și 287^8 rămân aplicabile.
(5) În cazul în care, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, autoritatea contractantă achiziționează produse, servicii sau lucrări defalcate pe loturi, prev. alin. (3) sunt aplicabile numai asupra loturilor pentru care s-a depus contestație".
Din conjugarea prevederilor celor două texte de lege invocate rezultă că suspendarea procedurii de achiziție, generată de inițierea unei contestații (speța de față), afectează doar produsele/loturile pentru care s-a depus contestație.
Or, în speță, nu există contestare privind atribuirea produselor nr. 2 și nr. 3.
Depunând întâmpinare, intimata " IMPORT EXPORT" a invocat inadmisibilitatea plângerii față de solicitările petentei privitoare la obligarea autorității contractante la încheierea contractelor de achiziție a produselor de la p. 2 și 3, ir în cazul respingerii acestei excepții, a invocat tardivitatea acestei solicitări. Răspunzând pe larg tuturor criticilor formulate de către petentă, intimata a solicitat respingerea plângerii.
Petenta a răspuns în scris aspectelor invocate prin întâmpinare, invocând lipsa interesului intimatei de a susține inadmisibilitatea plângerii și tardivitatea acesteia față de solicitările de la poz. 2 și 3 din caietul de sarcini.
Analizând actele și lucrările cauzei prin prisma criticilor formulate și în lumina dispozițiilor legale aplicabile, Curtea apreciază că nu este fondată plângerea.
Prin decizia nr. 3901/2C2/4270, 4312 din data de 13.08.2009 a respins ca nefondată excepția tardivității contestației depusă de " IMPORT EXPORT" invocată de Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii " " I și de "- "
A admis contestațiile formulate de " COM" și " IMPORT EXPORT" în contradictoriu cu Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii "Sf. "
A dispus anularea parțială a raportului procedurii nr. 8629/16.07.2009 în ceea ce privește atribuirea contractelor pentru produsele 1 și 4 din caietul de sarcini.
A respins ca nefondate solicitările din cererea de intervenție a "- "
A dispus continuarea procedurilor de achiziție la produsele 1 și 4 prin reevaluarea ofertelor prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit și potrivit motivării prezentei.
În motivarea deciziei reține că Spitalul de Urgență pentru Copii " " I, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de "cerere de oferte" pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "dezinfectanți" cod --8, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă, fiind publicată în invitația de participare nr. - din 25.06.2009, criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut".
În procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 7940/02.07.2009, autoritatea contractantă a consemnat depunerea a 7 ofere, documentele de calificare și propunerile financiare ale acestora.
În raportul procedurii nr. 8629/16.07.2009, s-a consemnat declararea ca și câștigătoare a ofertei depuse de "- " pentru produsul dezinfectant detergent pentru suprafețe, pavimente și aparatură, pentru produsul detergent concentrat pentru instrumentarul chirurgical Faza 1 și pentru produsul dezinfectant inclusiv pentru instrumentar chirurgical, mat., endoscoape Faza 2, iar pentru produsul sterilizant la pentru instrumentar și materiale termosensibile declararea ca și câștigătoare a ofertei ""
În primul rând, Consiliul nu poate reține ca fiind întemeiate susținerile autorității contractante privitoare la conformitatea ofertei declarate ca și câștigătoare la produsul " la pentru instrumentar și materiale termosensibile", contestată de " COM", întrucât chiar autoritatea contractantă, citând reglementarea din cadrul nr. 840/2007, respectiv că "sterilizarea chimică se face cu soluții chimice destinate special acestui scop și înregistrate conform prevederilor legale", contrazice toată teoria gradului de distrugere a sporilor bacterieni, susținută anterior prin invocarea nr. 261/2007 și a Directivei 93/42/CEE. În fapt, din analiza documentelor din oferta "" reiese clar faptul că produsul " " este un dezinfectant, adevărat de bună calitate, și nu un sterilizant. Mai mult, chiar certificatele eliberate de "/CERT", de "," și de "Societatea Germană pentru și ()" dovedesc faptul că acest produs este un dezinfectant și nu un sterilizant. În aceste condiții, decizia comisiei de evaluare de acceptare ca fiind conformă cu cerințele caietului de sarcini a produsului " " ofertate de "", a fost eronată.
În ceea ce privește contestația formulată de " IMPORT EXPORT", Consiliul nu poate reține ca întemeiată excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă și de intervenientul "- ", având în vedere faptul că pentru calcularea termenelor de transmitere a contestațiilor conform dispozițiilor art. 2562din nr.OUG 34/2006, conform dispozițiilor art. 297 din același act normativ "În măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun", iar conform art. 101 din Codul d e procedură civilă "termenele se înțeleg pe zile libere, neintrând în socoteala nici ziua când a început, nici ziua când s-a sfârșit termenul", astfel este evident că prin depunerea contestației în data de 21.07.2009, contestatorul a respectat aceste dispoziții legale.
Pe fondul contestației " IMPORT EXPORT", Consiliul nu poate reține ca întemeiate susținerile autorității contractante, și evident nici cele invocate de intervenientul "- ", privitoare la neconformitatea produsului " " ofertat de contestator pentru poziția nr. 1 din caietul de sarcini, respectiv "-detergent concentrat pentru suprafețe, pavimente și aparatură", având în vedere faptul că cele trei motive de respingere a ofertei acestuia, nu sunt confirmate de documentele aflate la dosarul cauzei și de legislația în vigoare ce reglementează domeniul medical al dezinfecției.
Astfel:
1) Deși autoritatea contractantă atât în comunicarea rezultatului procedurii (adresa nr. 8630/16.07.2009) cât și în punctul de vedere afirmă că "produsul (ofertat) nu este testat în condiții de murdărie conform normei S 14348, în fapt în caietul de sarcini s-a solicitat ca "produsul să fie testat în condiții de curățenie și murdărie conform normelor". Analizând "normele" aplicabile dezinfectanților tip detergent, Consiliul constată faptul că Normele tehnice din anexa nr. 261/2007, nu definesc în nici un mod condiționarea testării în condiții de murdărie, mai mult, conform prevederilor art. 40 din Norma tehnică "Suprafețele, instrumentarul și echipamentele sunt clasificate după cum urmează: a) critice -; b) semicritice -;
c) noncritice - care nu vin frecvent în contact cu pacientul sau care vin în contact numai cu pielea intactă a acestuia. În această categorie intră: stetoscoape,ploști, urinare,manșeta de la tensiometru, specul auricular, suprafețele hemodializoarelor care vin în contact cu dializatul, cadrele pentru invalizi, suprafețele dispozitivelor medicale care sunt atinse și de personalul medical în timpul procedurii, orice alte tipuri de suporturi.
Suprafețele inerte, cum sunt pavimentele, pereții, mobilierul de spital, obiectele sanitare, se încadrează în categoria noncritice".
De asemenea, nici partea referitoare la dezinfectanți-detergenți a standardului EN 14348 nu prevede testarea acestora în condiții de murdărie. Acest fapt este confirmat de însuși raportul de evaluare a produsului " Citron" ofertat de "- ", din cadrul căruia reiese faptul că acesta a fost testat de Laboratorul de, Lille-, Franța, în condiții de murdărie conform prEN 14348 (standardul varianta franceză), dar și această testare a fost efectuată numai pentru evaluarea eficacității tubercolocide și pentru dezinfectanți pentru instrumentar, ceea ce nu este aplicabil în cazul produsului solicitat.
Totodată, Consiliul apreciază că efectuarea testelor în condiții de murdărie în cazul dezinfectanților tip detergenți, nici nu ar avea vreo logică, având în vedere faptul că suprafețele în urma acționării întotdeauna rămân curate, astfel ca acțiunea biocidă a dezinfectantului se va desfășura în condiții de curățenie.
2) În ceea ce privește afirmația autorității contractante referitoare la diluția ofertată, respectiv că "pentru testarea-tubercolocid conform S 14348 diluția reală este de 25% în 30 de minute, alta decât cea oferită (0,25% în 30 de minute)", Consiliul constată faptul că din Referatul de evaluare a produsului " " înregistrat la sub nr. 6729/23.04.2009 s-a consemnat faptul că "în acord cu EN 14348 prezentată activitate tubercolocidă pe tulpina de referință utilizată în testare, în condiții de curățenie la concentrația 2% și timp de contact de 15 minute și în condiții de utilizare generală la concentrația de 0,25% și timp de contact de 60 de minute la temperatura de 20", ceea ce evident infirmă susținerile autorității contractante. Mai mult, contrar acestor afirmații, ofertantul a ofertat "preț/litru soluție de lucru 0,12 Ron/0,5%", evident pentru acțiunea în 30 de minute.
3)Nici afirmația autorității contractante precum că "din documentația depusă nu reiese că produsul acționează asupra și " nu este confirmată de documentele aflate la dosarul cauzei, având în vedere faptul că din referatul de evaluare antemenționat, reiese clar faptul că acțiunea virucidă a produsului a fost testat pe "virusul ", un virus surogat pentru virusul C", iar este cunoscut faptul că atât cât și sunt virusuri mai puțin rezistente la acțiunea dezinfectanților decât.
În ceea ce privește solicitarea intervenientului "- ", referitoare "obligarea autorității contractante să continue procedura pentru produsele pozițiile nr. 2 și nr. 3 din caietul de sarcini" Consiliul nu poate reține ca fiind întemeiată, având în vedere faptul că potrivit dispozițiilor art. 278 alin. (2) din nr.OUG 34/2006 "Consiliul va examina, din punct de vedere al legalității și temeiniciei, actul atacat și poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire", iar procedurile de atribuire pentru aceste loturi nefiind contestate sunt considerate a fi încheiate iar nerespectarea dispozițiilor art. 204 alin. (1) din nr.OUG 34/2006 nu poate fi sancționată de Consiliu.
Pe de altă parte, Consiliul apreciază că refuzul autorității contractante de a semna contractele pentru produsele 2 și 3, este generat de interpretarea absolut eronată a autorității contractante privitoare la divizarea procedurii în loturi. Această apreciere este confirmată de "comentariul" autorității contractante, publicat în în data de 29.06.2009, în care se afirmă că "divizarea nu se face pe loturi" iar în continuare se precizează că "ofertele se depun pe unul sau mai multe loturi". Această formulare contradictorie demonstrează o gravă necunoaștere a legislației specifice achizițiilor publice, ceea ce a generat chiar și nerespectarea principiilor ce guvernează aceste proceduri. Astfel de exemplu, prin neconsemnarea în procesul-verbal a ședinței de deschidere a ofertelor, a produselor ofertate, în mod evident pe lângă încălcarea dispozițiilor art. 33 alin. (4) din nr.HG 925/2006 încalcă și principiul transparenței. De asemenea, deși din documentația de atribuire reiese clar faptul că intenția inițială a achizitorului a fost atribuirea unui singur contract, pe parcursul derulării procedurii, prin răspunsurile date la solicitări de clarificări, practic s-a transformat în divizare pe loturi. Totuși, consiliul apreciază că aceste inconsecvențe nu sunt în măsură a conduce la anularea procedurii, deoarece pentru achiziția unor astfel de produse este indicată divizarea pe loturi pentru o bună gestionare a fondurilor publice.
Raportat la aspectele reținute în decizia privind respingerea excepției de tardivitate a contestației " IMPORT EXPORT", Curtea constată că nu sunt întemeiate criticile recurentei-petente.
Potrivit dispozițiilor art. 256^2 din nr.OG 34/2006, persoana vătămată poate sesiza sau, după caz, instanța judecătorească competentă în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim în termen de:
a) 10 zile de la data luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prev. cap. II secțiunea a 2-a, este mai mare decât pragurile valorice, prev. la art. 55 alin. 2;
b) 5 zile de la data luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe, de un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prev. cap. II - secția a 2-a, este egală sau mai mică decât pragurile valorice prev. la art. 55 alin. (2);
(2) În cazul în care cererea prev. la al. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în în condițiile art. 75 al. (5), art. 89 al. (4) și art. 127 al. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire.
Recurenta susține aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor alin. 2 mai sus citate rap. la lit. "b" a alin. 1, în sensul că se putea formula contestație în termen de 5 zile de la data publicării în a documentației de atribuire, iar nu în termen de 5 zile de la data comunicării procedurii de atribuire.
, însă, a apreciat corect că se impune calcularea termenului de introducere a contestației conform art. 2562din nr.OG 34/2006, având în vedere că susținerile contestatoarei erau ample, vizau mai multe aspecte ce se impuneau a fi examinate împreună. Contestația a fost analizată de către în toate privințele, cu luarea în calcul a aspectelor sesizate odată cu comunicarea procedurii de atribuire și, ca atare, și termenul de introducere a contestației a fost apreciat în raport de ansamblul susținerilor. Mai mult, este evident că aspectele semnalate de către contestatoare vizau rezultatul procedurii, astfel încât și termenul se impunea a fi calculat de la data comunicării acestui rezultat.
Nu poate fi primită nici susținerea recurentei în sensul că s-ar fi substituit autorității contractante în definirea specificațiilor tehnice ale produsului pe care aceasta dorește să-l achiziționeze.
Este adevărat că potrivit art. 35 din nr.OG 34/2006 - al. (2) - specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
Acest drept de dispoziție al autorității contractante nu poate să fie, însă, interpretat în sensul că aceasta poate introduce criterii de necontrolat sau de natură să încalce standardele stabilite pentru respectivele produse.
Concret, autoritatea contractantă a specificat că în privința condițiilor de curățenie și de murdărie produsele trebuie să respecte standardul 14348, care stipulează că produsul să corespundă dacă va acționa în condiții de curățenie sau de murdărie, concluzia logică fiind că, pentru a se înscrie în acest standard, un produs trebuie să îndeplinească una dintre aceste testări.
Astfel fiind, interpretarea dată de către, raportat la mențiunile din caietul de sarcini și la standardul SR-EM 14348, nu încalcă dispozițiile art. 35 din OG34/2006 și nu îngrădește opțiunile autorității contractante. Dimpotrivă, examinând contestația, trebuia să stabilească dacă produsul ofertat de contestatoare se încadrează sau nu în standarde.
Răspunzând celei de a 3-a critici formulată de recurentă, instanța reține ca obiect al contestației adresată l-au reprezentat rezultatele de la pozițiile 1 și ale licitației, iar nu și cele de la pozițiile 2 și 3. Ca urmare a faptului că autoritatea contractantă a înțeles să suspende întreaga procedură, ca efect al introducerii contestației, intervenientul "- " a solicitat, în cererea sa, "obligarea autorității contractante să continue procedura pentru pozițiile 2 și 3 din caietul de sarcini". Cum procedurile de atribuire pentru aceste loturi nu au fost contestate și, mai mult, nici măsura suspendării nu a fost atacată, corect a apreciat, în considerarea dispozițiilor art. 278 al. (2) din nr.OUG 34/2006, că respectiva cerere nu se situează în cadrul cu care a fost investit, iar nerespectarea dispozițiilor art. 204 alin. 1 din nr.OUG 34/2006 nu poate fi soluționată de Consiliu.
Raportat la ansamblul aspectelor reținute, ce răspund și excepțiilor invocate prin întâmpinare și care, în calea de atac a recursului, nu impuneau o rezolvare separată, în temeiul art. 312 Cod procedură civilă Curtea va respinge plângerea și va menține decizia atacată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de "- " LBî mpotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3901/2C2/4270,4312 din 13.08.2009, decizie pe care o menține.
Obligă petentul să plătească intimatei " IMPORT EXPORT" B suma de 1500 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 16 noiembrie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- --- --- - -
Grefier,
Red. -
Tehnored.
17.12.2009
2 ex.
Președinte:Violeta Elena PinteJudecători:Violeta Elena Pinte, Dan Mircea Tăbâltoc
