Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 632/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

DOSAR NR-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A-VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 632

Ședința publică de la 05.03.2009

Curtea compusă din:

PREȘEDINTE: Canacheu Claudia Marcela

JUDECĂTOR 2: Carata Glodeanu Constanța

JUDECĂTOR - -

GREFIER

...

Pe rol pronunțarea asupra plângerilor formulate de petentele COMPANIA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT A ENERGIEI ELECTRICE" " SA și SC SRL, AG și SC SA împotriva Deciziei nr.4650/C9/3915 pronunțată de la data de 08.10.2008 în dosarul nr.3915/2008, în contradictoriu cu intimata ASOCIEREA DIN SC SRL, SP ZO.O și SC SRL

Se învederează de către grefierul de ședință că s-au depus la dosarul cauzei, prin Serviciul Registratură, la data de 02.03.2009, 03.03.2009, respectiv la data de 04.03.2009, concluzii scrise formulate de către petenta COMPANIA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE, " " SA, de intimata SC SRL și de petentele SC SRL, AG și SC SA

Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 26.02.2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre când, Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și eventual, pentru a da posibilitatea părților să formuleze și să depună la dosar Concluzii, a amânat pronunțarea la data de 05.03.2009, când a dat următoarea hotărâre:

CURTEA

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de APEL BUCUREȘTI la 23.10.2008, petenta COMPANIA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT A ENERGIEI ELECTRICE" " SA a formulat plângere împotriva Deciziei nr.4650/C9/3915 pronunțată de la data de 08.10.2008, în dosarul nr. 3915/2008, în contradictoriu cu intimata ASOCIEREA DIN SC SRL, SP ZO.O și SC SRL C solicitând:

- suspendarea executării Deciziei nr.4650/C9/3915/08.10.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, până la soluționarea prezentei plângeri;

II.- anularea în parte a Deciziei nr. 4650/C9/3915/08.10.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul anulării dispoziției prin care "din oficiu a fost anulată procedura de atribuire" pentru licitația deschisă a contractului de furnizare având ca obiect " Stația de 220/110 kW " și menținerii respingerii contestației firmei SC SRL depusă la Cu nr.20943/28.08.2008;

III.- modificarea Deciziei nr. 4650/C9/3915/O8.1O.2008 în sensul dispunerii continuării procedurii de achiziție publică;

III. - modificarea Deciziei nr. 46501C9/-.10.2008 în sensul dispunerii continuării procedurii de achiziție publică.

În motivarea plângerii sale, petenta a arătat că Compania Națională de Transport al Energiei Electrice," SA a inițiat procedura de licitație deschisă în scopul atribuirii contractului de achiziție publică " Stația de 220/110 kV ".

După parcurgerea tuturor etapelor premergătoare desfășurării licitației conform prevederilor G 34/2006 cu completările și modificările ulterioare, în data de 01.04.2008 a fost publicat în anunțul de participare nr. 48227.

Prin Decizia de Verificare nr. -/15.04.2008 a Municipiului B, Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice a înștiințat-o că procedura de achiziție a fost selectată în vederea verificării în conformitate cu prevederile G 34/2006.

Începând cu data de 02.04.2008 s-a pus în vânzare Documentația de Atribuire. Până la data și ora limită de depunere a ofertelor, respectiv 18.06.2008 și-au exprimat interesul de a participa la licitație un nr. de 11 operatori economici. Până la data și ora limită de depunere a ofertelor, respectiv 18.06.2008 ora 10.00 au fost depuse un număr de 4 oferte, respectiv: AREVA +, SRL + SP ZO.O + SRL C, SRL + AG + S, În perioada de ofertare a primit mai multe întrebări de clarificare la care a răspuns în mod corespunzător. Toată această corespondență este menționată în Procesul Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 12278/18.06.2008.

SC SRL a formulat contestație împotriva rezultatului aplicării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect " Stația de 220/110 kV.

Contestația formulată de SC SRL, depusă la cu nr.20943/28.08.2008, a fost soluționată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin Decizia nr.4650/C9/3915/08. 10.2008, prin care a fost respinsă contestația firmei SC SRL și a fost anulată din oficiu procedura de atribuire pentru licitația deschisă a contractului de furnizare având ca obiect " Stația de 220/110 kV ",

Decizia nr. 4650/C9/3915/08.10.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este netemeinică și nelegală în parte pentru următoarele motive:

1. Motivația consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (aflată la paginile 28 - 30 din Decizia nr.4650/C9/3915/08.10.2008) prin care își argumentează decizia de anulare din oficiu a procedurii de atribuire, pe motiv că "deși la nivel teoretic criteriul de atribuire era "prețul cel mai scăzut", în realitate, potrivit detaliilor stabilite în Fișa de date, criteriul folosit conduce la ideea aplicării algoritmului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" și că ar fi fost schimbat criteriul de atribuire pe durata de aplicare a procedurii de atribuire - este neîntemeiată și nesusținută de vreo prevedere legală.

La capitolul 15 din Fișa de date a achiziției: "Criteriul aplicat pentru atribuirea contractului de achiziție publică" se precizează că acesta este "Prețul cel mai scăzut".

La capitolul 16 din Fișa de date a achiziției: "Evaluarea ofertelor", se menționa inițial la punctul 16.5: "În vederea evaluării ofertelor și stabilirii prețului total cel mai scăzut se va aplica următorul algoritm:

Prețul total = Prețul ofertei + Valoare pierderi.

Valoare pierderi urma să fie stabilit după cum urmează:

(I) în cazul autotransformatoarelor de 400:

- pentru pierderi mers în gol se adaugă 3650 Euro pentru fiecare kW mai mare decât 75 kW până la valoarea de 87 kW. Pentru autotranformatorul ale cărui pierderi sunt mai mari de 87 kW oferta se respinge;

- pentru pierderi mers în sarcină se adaugă 2000 Euro pentru fiecare kW mai mare decât 490 kW până la valoarea de 564 kW. Pentru autotranformatorul ale cărui pierderi sunt mai mari de 564 kW oferta se respinge;

(II) În cazul autotransformatoarelor de 200:

- pentru pierderi mers în gol se adaugă 3650 Euro pentru fiecare kW mai mare decât 45 kW până la valoarea de 52 kW. Pentru autotranformatorul ale cărui pierderi sunt mai mari de 52 kW oferta se respinge;

- pentru pierderi mers în sarcină se adaugă 2000 Euro pentru fiecare kW mai mare decât 350 kW până la valoarea de 403 kW. Pentru autotranformatorul ale cărui pierderi sunt mai mari de 403 kW oferta se respinge.

1.1. Cu privire la mențiunea de la punctul 16.5 din fișa de date a achiziției și evoluția sa în timp, face următoarele precizări:

Prin Nota Intermediară nr.-/440/24.04.2008 a - a Municipiului B - Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice, s-a constat o abatere la punctul 16.5 în care se menționa că "în vederea evaluării ofertelor și stabilirii prețului total se va aplica următorul algoritm: P total = P oferta + V pierderi în care.", precizându-se:,în cazul în care autoritatea contractantă aplică criteriul de atribuire,prețul cel mai scăzut", nu se va mai aplica algoritm de calcul, întrucât ofertele vor fi comparate numai din punct de vedere al prețurilor ofertate". Prin această Notă intermediară s-a făcut recomandarea pentru,Modificarea de date a achiziției în conformitate cu prevederile legale și transmiterea acesteia tuturor operatorilor implicați în procedură".

Cu adresa nr.8736/06.05.2008, autoritatea contractantă SA a comunicat - a Municipiului B - Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice reformularea prevederilor punctului 16.5.

Prin adresa nr. -/464/06.05.2008 a - a Municipiului B - Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice, i-a fost comunicat faptul că decizia adoptată și comunicată prin adresa nr.8736/06.05.2008 a condus la remedierea neconcordanțelor descrise în Nota intermediară nr.-/440/24.04.2008 a - a Municipiului B - Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice.

Autoritatea contractantă SA, prin adresa 8881/07.05.2008, a remis tuturor agenților economici care și-au exprimat interesul de a participa la licitație nr. 2. Prin această - pct. 16.5 din Fișa de Date s-a modificat și în consecință algoritmul de stabilire al prețului evaluat al ofertei datorat pierderilor pentru autotransformatorul de 400MVA și 200MVA nu s-a mai aplicat.

1.2 Susținerea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (aflată la paginile 28 - 30 din Decizia nr. 4650/C9/3915/08.10.2008) prin care își argumentează decizia de anulare din oficiu a procedurii de atribuire, pe motiv că "deși la nivel teoretic criteriul de atribuire era "prețul cel mai scăzut", în realitate, potrivit detaliilor stabilite în Fișa de date, criteriul folosit conduce la ideea aplicării algoritmului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" și că ar fi fost schimbat criteriul de atribuire pe durata de aplicare a procedurii de atribuire - este neîntemeiată și nesusținută de vreo prevedere legală.

OUG nr. 34/2006 prevede la art. 197: "Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire."

Art. 198 din ordonanță precizează care sunt cele două criterii de atribuire a contractului de achiziție publică: fie,prețul cel mai scăzut", fie,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", iar la art.199 se precizează: "1. În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare."

Potrivit prevederilor art.82 din nr.HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică; 2. În cazul în care atribuirea contractului de achiziție publică se face pe baza criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", evaluarea ofertelor se realizează prin acordarea, pentru fiecare ofertă în parte, a unui punctaj;

3. În ordinea descrescătoare a punctajului acordat, comisia de evaluare trebuie să întocmească clasamentul pe baza căruia se stabilește oferta câștigătoare;

4. În cazul în care atribuirea contractului de achiziție publică se face pe baza criteriului "prețul cel mai scăzut", evaluarea ofertelor se realizează prin compararea prețurilor în lei, fără TVA, a fiecărei oferte în parte și prin întocmirea, în ordine descrescătoare a prețurilor respective, a clasamentului pe baza căruia se stabilește oferta câștigătoare."

Din analiza textelor legale mai sus menționate rezultă faptul că în cazul aplicării criteriului,prețul cel mai scăzut" exprimarea ofertei se face într-o sumă ce reprezintă prețul avansat de respectivul participant. Aplicarea criteriului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" impune calcularea unui punctaj ce se atribuie ofertei fiecărui participant la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

Astfel ca, în cazul aplicării criteriului,prețul cel mai scăzut" - va fi desemnată câștigătoare oferta care cuprinde valoarea cea mai mică. În cazul aplicării criteriului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", va fi desemnată ca câștigătoare acea ofertă care întrunește punctajul cel mai mare.

Atât în anunțul de participare, cât și la punctul 15 din Fișa de date a achiziției se menționează: "Criteriul aplicat pentru atribuirea contractului de achiziție publică" se precizează că acesta este "Prețul cel mai scăzut"

Or, așa cum se poate constata, prin nr. 2. s-a modificat pct. 16.5 din Fișa de Date și în consecință algoritmul de stabilire al prețului evaluat al ofertei datorat pierderilor pentru autotransformatorul de 400MVA și 200MVA nu s-a mai aplicat, fără a se modifica punctul 15 și implicit, fără a se modifica criteriul de atribuire, acesta rămânând,prețul cel mai scăzut".

Chiar ăi Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, deși arata, in mod netemeinic, ca autoritatea contractanta ar fi schimbat criteriul de atribuire pe durata de aplicare a procedurii de atribuire, nu este convins de acest lucru, fapt care rezulta din motivările sale, în care arată ca "deși la nivel teoretic criteriul de atribuire era "prețul cel mai scăzut", in realitate, potrivit detaliilor stabilite în Fișa de date, criteriul folosit conduce la ideea aplicării algoritmului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Simpla impresie a membrilor completului de Soluționare a contestației ca, deși se menționează in documentația de atribuire aplicarea criteriului "prețul cel mai scăzut", detaliile "ar conduce la ideea aplicării criteriului"oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" nu este de natura a justifica soluția aleasă de aceștia, de anulare din oficiu a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, în temeiul art. 197 din OUG nr.34/2006, atât timp cât, așa cum se poate verifica, prin nr.2 nu s-a modificat criteriul de atribuire menționat inițial, atât în anunțul de participare, cât și în Fișa de date. În consecință, soluția pronunțată de, în temeiul art.197 din OUG nr.34/2006 este neîntemeiată și nelegală.

1.3. Un alt motiv pentru care această decizie atacată de noi este neîntemeiată și nelegală îl reprezintă și argumentul cum că "formularea greșită a criteriului de atribuire nu poate fi remediată nicicând pe parcursul procedurii, în această situație fiind necesară anularea procedurii și nu modificarea fișei de date a achiziției."

În primul rând adaugă la lege, nefiind prevăzută în OUG 34/2006 sancțiune pentru o așa-zisă "formulare greșită a criteriului de atribuire".

În al doilea rând, temeiul de drept invocat de în anularea din oficiu a procedurii îl reprezintă art.197 din OUG nr.34/2006, care nu este aplicabil, având în vedere motivele invocate de în soluția adoptată. Art. 197 din OUG nr.34/2006 menționează faptul că "odată stabilit, criteriul nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii". Așa cum am arătat, acest criteriu nu a suferit nici o modificare, chiar dacă a fost emisă corrigenda nr.2.

1.4. Motivația Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca "autoritatea contractantă era obligată să ia măsura anulării procedurii de atribuire din oficiu și nu să modifice algoritmul de calcul, înlocuindu-l cu cerințe eliminatorii, cu atât mai mult cu cât și astfel de cerințe de calificare trebuiau publicate în anunțurile de participare, nu prin corespondența ulterioară cu participanții la procedură" este neîntemeiată și nesusținută de vreo prevedere legală.

După cum se poate observa, petenta, în calitate de autoritate contractantă, a respectat prevederile art.33 din OUG nr.34/2006, precizând în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertanților o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire,documentația de atribuire cuprinzând cerințele minime de calificare, precum și documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție. Aceste cerințe eliminatorii se regăsesc în Fișa de date a achiziției la capitolele 5. 6.Capacitatea tehnică și/sau profesională, 7.Cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și economico-financiară pe care ofertantul trebuie să le îndeplinească pentru calificare. Aceste cerințe se regăsesc și în anunțul de participare.

Modificarea algoritmului de calcul prevăzut la punctul 16.5 din Fișa de date nu a dus și la modificarea cerințelor de calificare, menționate în anunțul de participare.

1.5. Susținerea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca autoritatea contractanta nu trebuia sa modifice algoritmul de calcul, înlocuindu-l cu cerințe eliminatorii, este neîntemeiată și nesusținută de vreo prevedere legală, dovedind faptul că este în eroare, din următoarele considerente:

În primul rând, stabilirea unei limite pentru pierderile mers în gol ci mers în sarcină nu reprezintă o cerință de calificare.

Cerințele de calificare constituie, potrivit art. 7 din nr.HG 925/2006, elemente pe baza cărora se demonstrează potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură. Potrivit dispozițiilor art. 176 din nr.OUG 34/2006, aceste criterii pot viza: situația personală a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activității profesionale; situația economică și financiară; capacitatea tehnică și/sau profesională; standardele de asigurare a calității; standardele de protecție a mediului.

Solicitarea de la punctul 16.5 din Fișa de date nu se încadrează în nici una dintre cele enunțate de art. 176 din nr.OUG 34/2006 și art. 7 din nr.HG 925/2006, fiind în prezența unor cerințe impuse în legătură cu anumite produse (autotransformatoarele), iar nu în prezența unor cerințe ce țin de capacitatea ofertantului, capacitate care presupune o evaluare de ordin general a activității participantului la procedură.

Condițiile impuse de Fișa de date la punctul 16.5 constituie specificații care sunt incluse de autoritate în documentația de atribuire conform art. 33 și art. 35 din nr.OUG 34/2006. Potrivit dispozițiilor menționate, specificațiile reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

În concluzie, în mod eronat a reținut că este o cerință de calificare.

În al doilea rând, a stabilit în mod eronat că respectiva nr. 2 operează o modificare sub aspectul pretinselor cerințe de calificare.

În realitate, nr. 2 nu a prevăzut nici o modificare în privința limitei aplicabile pierderilor pentru mers în gol și mers în sarcină, limite peste care oferta era respinsă. Atât anterior nr. 2 cât și ulterior se aplicau aceleași limite a căror depășire atrăgea respingerea ofertei.

În drept, petenta își întemeiază contestația pe prevederile art. 280-285 din OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe celelalte prevederi legale menționate în plângere.

Împotriva aceleași decizii aaf ormulat plângere și petentele SC SRL, AG și SC SA arătând că decizia atacată este nelegală și netemeinică deoarece:

Modalitatea de atribuire a contractului descrisă de Fișa de date coincide cu criteriul de atribuire,prețul cel mai scăzut". Ca urmare a nr. 2 autoritatea nu a modificat criteriul în discuție.

1. Analiza principalelor dispoziții legale. Elementele specifice celor două criterii de atribuire a unui contract de achiziție publică

Din analiza sistematică a dispozițiilor legale incidente rezultă că:

- art. 198 din nr.OUG 34/2006 prevede că respectivul criteriu de atribuire a contractului de achiziție publică poate fi numai:,prețul cel mai scăzut" sau,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic";

- art. 82 din nr.HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (,HG nr. 925/2006") stabilește că, în cazul în care atribuirea contractului de achiziție publică se face pe baza criteriului,prețul cel mai scăzut", evaluarea ofertelor se realizează prin compararea prețurilor în lei, fără TVA, pentru fiecare ofertă în parte și prin întocmirea, în ordinea descrescătoare a prețurilor respective, a clasamentului pe baza căruia se stabilește oferta câștigătoare;

- potrivit art. 199 din nr.OUG 34/2006, în cazul în care criteriul este,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", factorii de evaluare pe baza cărora autoritatea va stabili oferta câștigătoare sunt: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor;

- potrivit 2, cap. IV din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică (,"), dacă a fost ales criteriul de atribuire,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", atunci oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare.

Prin raportare la cadrul legal aplicabil rezultă două elemente specifice celor două criterii.

În primul rând, criteriul,prețul cel mai scăzut" atrage exprimarea ofertei într-o sumă ce reprezintă prețul avensat de respectivul participant. Aplicarea criteriului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" atrage calcularea unui punctaj ce se atribuie respectivului participant.

De esența criteriului,prețul cel mai scăzut" este faptul că va fi desemnată câștigătoare oferta care cuprinde valoarea cea mai mică, în cazul aplicării criteriului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", va fi desemnată ca atare acea ofertă care întrunește punctajul cel mal mare.

2. Criteriile stabilite de Fișa de date a achiziției corespund,prețului cel mai scăzut". nr. 2 nu a atras o modificare a criteriului de atribuire în cazul concret, Fișa de date prevedea inițial că prețul total este egal cu prețul ofertei plus V pierderi. V pierderi urma să fie stabilit după cum urmează:

(I) În cazul autotransformatoarelor de 400:

(II) În cazul autotransformatoarelor de 200:

Din analiza clauzelor de date rezultă că respectivul criteriu este,prețul cel mal scăzut".

Un prim argument în acest sens constă în aceea că fiecare ofertă urma să cuprindă un preț total, iar nu anumiți factori pe baza cărora se atribuia un punctaj.

Un al doilea argument se referă la faptul că urma să fie desemnată câștigătoare acea ofertă ce indica cel mai scăzut preț iar nu cel mai mare punctaj.

Un al treilea argument constă în aceea că nici una dintre dispozițiile legale aplicabile conform celor prezentate în capitolul precedent nu limita posibilitatea autorității de a exprima prețul ca sumă a două valori (preț ofertă plus sumă adăugată pentru anumite pierderi), precum s-a întâmplat în cazul de față.

În aceste condiții, împrejurarea că prețul total era obținut anterior nr. 2 prin adunarea prețului ofertei și a unei sume fixe, în funcție de pierderile înregistrate, nu echivalează stabilirea unor elemente specifice criteriului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

În al patrulea rând, pierderile mers în gol și pierderile nu se încadrează în nici unul dintre factorii de evaluare specifici criteriului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

În consecință, rezultă că respectivul criteriu de atribuire din Fișa de date prezintă toate elementele specifice,prețului cel mai scăzut".

Ca urmare a nr. 2 s-au eliminat prevederile privind adăugarea unor sume pentru pierderile situate între anumite limite. Luând în considerare faptul că nr. 2 s-a limitat să elimine o componentă a prețului rezultă că nu s-a produs nici o modificare a criteriului de atribuire.

În aceste condiții, în mod greșit a reținut incident art. 197 art. 198 din nr.OUG 34/2006.

nr. 2 nu stabilește cerințe suplimentare de calificare.

Așa cum s-a indicat în cuprinsul capitolelor precedente singura diferență dintre nr. 2 și Fișa de date (varianta inițială) constă în aceea că sunt eliminate mențiunile privind calculul prețului total în funcție de o sumă fixă de bani care se adaugă pornind de la pierderile autotransformatoarelor situate între anumite limite.

În considerentele deciziei atacate, reține că prin emiterea nr. 2 autoritatea ar fi procedat în mod eronat întrucât a impus anumite cerințe de calificare care trebuiau publicate în anunțurile de participare.

Considerentele autorității sunt rezultatul unei duble erori.

În primul rând, stabilirea unei limite pentru pierderile mers în gol și mers în sarcină nu reprezintă o cerință de calificare.

Cerințele de calificare constituie, potrivit art. 176 din nr.OUG 34/2006 și art. din nr.HG 925/2006, elemente pe baza cărora se demonstrează potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură. Potrivit dispozițiilor legale menționate, aceste criterii pot viza: situația personală a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activității profesionale; situația economică și financiară; capacitatea tehnică și/sau profesională; standardele de asigurare a calității; standardele de protecție a mediului.

Ipoteza descrisă de Fișa de date nu se încadrează în nici una dintre cele enunțate de art. 176 din nr.OUG 34/2006 și art. 7 din nr.HG 925/2006.

Suntem în prezența unor cerințe impuse în legătură cu anumite produse (autotransformatoarele), iar nu cu elemente ce țin de capacitatea ofertantului, capacitate care presupune o evaluare de ordin general a activității participantului la procedură.

În realitate, condițiile impuse de Fișa de date privind autotransformatoare constituie specificații care sunt incluse de autoritate în documentația de atribuire conform art. 33 și art. 35 din nr.OUG 34/2006. Potrivit dispozițiilor menționate, specificațiile care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare sa fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

În concluzie, în mod eronat a reținut că suntem în prezența unor cerințe de calificare.

În al doilea rând, a stabilit în mod eronat că respectiva nr. 2 operează o modificare sub aspectul pretinselor cerințe de calificare.

La termenul din 26.02.2009, având în vedere poziția părților precum și obiectul cauzei dedusă judecății - plângere formulată împotriva aceleiași decizii emisă de, Curtea a conexat dosarul - la dosarul nr-, constatând că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 164. proc. civ.

Din probele administrate, Curtea reține că Compania Națională de Transport al Energiei Electrice," SA a inițiat procedura de licitație deschisă în scopul atribuirii contractului de achiziție publică " Stația de 220/110 kV ".

Începând cu data de 02.04.2008 s-a pus în vânzare Documentația de Atribuire.

Prin Decizia de Verificare nr. -/15.04.2008 a Municipiului B, Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice a înștiințat pe petenta COMPANIA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT A ENERGIEI ELECTRICE" " SA că procedura de achiziție a fost selectată în vederea verificării în conformitate cu prevederile G 34/2006.

Cu adresa nr.8736/06.05.2008, autoritatea contractantă SA a comunicat - a Municipiului B - Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice reformularea prevederilor punctului 16.5.

SC SRL a formulat contestație împotriva rezultatului aplicării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect " Stația de 220/110 kV.

Conform art. 197 din nr.OUG 34/2006:,Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire."

3. În ordinea descrescătoare a punctajului acordat, comisia de evaluare trebuie să întocmească clasamentul pe baza căruia se stabilește oferta câștigătoare;

potrivit 2, cap. IV din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică (,"), dacă a fost ales criteriul de atribuire,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", atunci oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare.

Prin raportare la aceste dispoziții legale rezultă două elemente specifice celor două criterii.

Criteriile stabilite de Fișa de date a achiziției corespund,prețului cel mai scăzut". nr. 2 nu a atras o modificare a criteriului de atribuire în cazul concret, Fișa de date prevedea inițial că prețul total este egal cu prețul ofertei plus V pierderi. V pierderi urma să fie stabilit după cum urmează:

(I) În cazul autotransformatoarelor de 400:

(II) În cazul autotransformatoarelor de 200:

Din analiza clauzelor de date rezultă că respectivul criteriu este,prețul cel mai scăzut", deoarece:

- fiecare ofertă urma să cuprindă un preț total, iar nu anumiți factori pe baza cărora se atribuia un punctaj;

- urma să fie desemnată câștigătoare acea ofertă ce indica cel mai scăzut preț, iar nu cel mai mare punctaj.

- nici una dintre dispozițiile legale aplicabile conform celor prezentate în capitolul precedent nu limita posibilitatea autorității de a exprima prețul ca sumă a două valori (preț ofertă plus sumă adăugată pentru anumite pierderi), precum s-a întâmplat în cazul de față.

- pierderile mers în gol și pierderile nu se încadrează în nici unul dintre factorii de evaluare specifici criteriului,oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

În aceste condiții, în mod greșit a reținut incident art. 197 și art. 198 din nr.OUG 34/2006.

Pe de altă parte, cerințele de calificare constituie, potrivit art. 176 din nr.OUG 34/2006 și art. din nr.HG 925/2006, elemente pe baza cărora se demonstrează potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură. Potrivit dispozițiilor legale menționate, aceste criterii pot viza: situația personală a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activității profesionale; situația economică și financiară; capacitatea tehnică și/sau profesională; standardele de asigurare a calității; standardele de protecție a mediului.

Ipoteza descrisă de Fișa de date nu se încadrează în nici una dintre cele enunțate de art. 176 din nr.OUG 34/2006 și art. 7 din nr.HG 925/2006.

Din aceste motive, în baza textelor de lege menționate, Curtea va admite plângerile formulate, va anula în parte Decizia nr.4650/C9/3915 pronunțată de la data de 08.10.2008, respectiv dispoziția de anulare a procedurii de atribuire și va obliga autoritatea contractantă să continue procedura, menținând celelalte dispoziții ale deciziei atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite plângerile formulate de petentele COMPANIA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT A ENERGIEI ELECTRICE" " SA, SC SRL, AG și SC SA împotriva Deciziei nr.4650/C9/3915, pronunțată de la data de 08.10.2008, în dosarul nr.3915/2008, în contradictoriu cu intimata ASOCIEREA DIN SC SRL, SP ZO.O și SC SRL

Anulează în parte Decizia nr.4650/C9/3915 pronunțată de la data de 08.10.2008, respectiv dispoziția de anulare a procedurii de atribuire și obligă autoritatea contractantă să continue procedura.

Menține celelalte dispoziții ale deciziei atacate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 26.02.2009.

PREȘEDINTE JUDECǍTOR JUDECǍTOR

- - - - - -

GREFIER

Red. jud. /2 ex./16.03.2009

Președinte:Canacheu Claudia Marcela
Judecători:Canacheu Claudia Marcela, Carata Glodeanu Constanța

Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 632/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 632/2009. Curtea de Apel Bucuresti