Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 652/2008. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR.652/CA.
Ședința publică din 10 iulie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Eufrosina Chirica
JUDECĂTOR 2: Adriana Pintea
JUDECĂTOR 3: Georgiana Pulbere
GREFIER - - -
Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul - INSTITUTUL NAȚIONAL DE CERCETARE-DEZVOLTARE - cu sediul în T,-, jud.T, în contradictoriu cu pârâta - ADMINISTRAȚIA - cu sediul în T,-, jud.T, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru reclamantul Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare, avocat în baza împuternicirii avocațiale nr.084/30.05.2008 și avocat în baza împuternicirii avocațiale nr.16/2008 depuse la dosar, iar pentru pârâta Administrația se prezintă consilier juridic, în baza împuternicirii nr.10358/30.06.2008 pe care o depune la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită conform dispozițiilor art.87 și următoarele Cod procedură civilă.
Prezenta acțiune este scutită de la plata taxei judiciare de timbru.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier ul de ședință prin care s-au evidențiat părțile, obiectul litigiului, mențiunile privitoare la îndeplinirea procedurii de citare și stadiul procesual.
Apărătorul reclamantului Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare - avocat învederează instanței că a luat cunoștință de înscrisurile depuse la dosar de către pârâtă. Totodată precizează că SC" "SRL nu a formulat plângere împotriva deciziei nnr.1650/C9/1067. De asemenea arată că analizând documentația depusă de către pârâtă, documentație ce trebuia depusă la dosar, se situații juridice interesante. Din analiza înscrisurilor depuse apreciază că, singura care îndeplinea condițiile pentru atribuirea contractului de achiziție publică era reclamanta.
Pârâta Administrația prin reprezentantul său convențional, consilier juridic de asemenea precizează că, SC" "SRL nu a formulat plângere împotriva deciziei nnr.1650/C9/1067.
Întrebate fiind părțile, arată că nu mai au alte cereri de formulat, solicitând acordarea cuvântului asupra fondului.
Curtea, luând concluziile părților potrivit cu care nu mai au cereri prealabile, în condițiile art.150 Cod procedură civilă, constată dosarul în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului.
Având cuvântul apărătorul reclamantului Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare - avocat, învederează instanței că, cadrul procesual este același de la termenul precedent. Motivele invocate sunt identice cu cele arătate în ședința publică din data de 03 iulie 2008, cu o singură modificare, în sensul că: dacă a invocat nepublicarea anunțului au fost avute în vedere disp.art.55 alin.1 - în sensul că anunțurile de participare s-au făcut prin fax și nu în format electronic astfel cum prevede Ordonanța nr.34/2006.
Dispozițiile din Ordonanța menționată sunt identice, astfel că "trebuie să fie de cel puțin 52 de zile", iar unitatea contractantă nu a așteptat împlinirea celor 52 de zile, încheind procedura de primire a ofertelor și deschizând ofertele în perioada celor 52 de zile (23.11.2007 - 14.01.2008). De asemenea precizează că își menține concluziile formulate la termenul de judecată anterior, respectiv lipsa calității statutului de expert cooptat - dna. - își întemeiază această susținere potrivit adresei depuse la dosar sub nr.4143/01.07.2008, din care reiese că funcția ei este de consilier senior. în calitate de expert, nulitatea actelor se impune de la sine.
Potrivit art.73 alin.3 din HG nr.295/2006 Atribuțiile și responsabilitățile experților externi cooptați se rezumă, după caz, numai la:
a) verificarea și evaluarea propunerilor tehnice;
b) analiza situației financiare a ofertanților/candidaților ori analiza financiară a efectelor pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau clauze contractuale propuse de ofertant;
c) analiza efectelor de natură juridică pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau anumite clauze contractuale propuse de ofertant.
Ne interesează dispozițiile art.285 din nr.OUG34/2006 care este cu trimitere la 3041Cod procedură civilă, această construcție fiind inedită din mai multe puncte de vedere.
În temeiul dispozițiilor art.283 alin.6 din OUG34/2006, cu trimitere la dispozițiile art.3041Cod pr.civilă solicită instanței judecarea plângerii împotriva deciziei nr.1650/C- din data de 06.05.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru motive de nelegalitate și netemeinicie. Învederează instanței că în soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei, prioritate are OUG nr.34/2006 cu referire la art.3041Cod pr.civilă, arătând că, dacă calea de atac a apelului nu este prevăzută, instanța trebuie să verifice egalitatea sub toate aspectele, deci trebuiesc văzute în integru motivele de nelegalitate.
Totodată, arată că, instanța trebuie să analizeze în temeiul art.285 contestația sub toate aspectele și să constate dacă sunt aspecte de nelegalitate și netemeinicie în admiterea plângerii. Cu privire la decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, spre deosebire de dreptul comun, aceasta nu poate fi casată. efectele în parte, să anuleze în tot sau în parte, considerând că trebuia anulată în tot cu precizarea că Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare a fost plasat pe locul 3, iar SC" "SRL nu a formulat nici contestație și nici plângere împotriva deciziei.
Solicită instanței admiterea plângerii formulate împotriva Deciziei nr.1650/C- dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cu cheltuieli de judecată.
Apărătorul reclamantului Institutul Național de Cercetare - Dezvoltare - avocat, având cuvântul arată că, potrivit dosarului de licitație nici SC" "SRL nu îndeplinea condițiile.
Cu privire la lipsa certificării, învederează instanței că din înscrisurile depuse la dosar de pârâtă în data de 07.07.2008 au fost depuse și două certificate care nu sunt certificate pentru serviciul ce fost licitat respectiv - servicii de cadastru și din care rezultă că certificatul ui câștigător se referea la alte activități.
În caietul de sracini se menționează că este obligatorie depunerea documentului certificat sau alte dosumente.
Mai arată că, nici SC SA și nici Geodezia din Ungaria nu au certificate de autorizare conform 9001/2000.
Procesul verbal de adjudecare cuprinde ofertanții participanți. SC SA își păstrează statutul de participant pe tot parcursul analizei ofertei, deși nu îndeplinea la data licitației condiția minimă obligatorie de a avea ca obiect de activitate lucrări de cadastru.
Neavând ca obiect de activitate lucrări de cadastru, această lipsă trebuia să ducă la descalificarea ui.
În urma desemnării ofertei câștigătoare apare SC SA în asociere cu firma GEODEZIA (Ungaria), cu o ofertă ce se bazează pe metode fotogramice ce utilizează ortofotoplanuri, metode utilizate în situații extreme, așa cum precizează Ordinul nr.634/2006. Datorită zonelor de mlaștină acoperite cu vegetație înaltă din teritoriul, determinările pe ortofotoplanuri nu se pot face cu precizie, conform normelor în vigoare.
Lipsa certificatelor, deci lipsa dovezii că au ca obiect de activitate lucrări de topografie și cadastru, atrage neîndeplinirea condițiilor de participare și deci, trebuia respinsă oferta.
Oferta tehnică a fost întocmită în conformitate cu cerințele Ordinului nr.634/2006, care se aplică doar în situații extreme, determinările cu ortofotoplanuri sunt inadmisibile în.
Din documentele depuse la dosar rezultă că valoarea ofertată de câștigător SC" "SA are valoare de 4.398.000 RON echivalentul a 1.228.560 EURO, contractele anterioare având valori cuprinse între 140.000 RON și 640.000 RON.Față de toate acestea și raportat la HG nr.925/2006, art.77 alin.2 lit.b, fac ca SC" "SA să fie exclus de la licitație pentru că îi lipseau mai mult de 3 documente. De asemenea arată că, contractul cadru nu este semnat.
Potrivit disp.art.45 din OUG nr.34/2006 are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contract. Față de aceste dispoziții legale rezultă că "actorii", subiectele unei licitații sunt: Autoritatea și sau ofertanții nu și subcontractanții. Acest text de lege nu clarifică care sunt aceste texte de lege, din documentația concesiunii din data de 14.01.2008 și ulterior din 24.03.2008 cu ocazia raportului de evaluare, la poziția 3 în mod constant și reprtat apare precizat SC " "SA, până la pag.4 când acesta are ordinea 2 cu mențiunea admis iar la ultima pagină a raportului ordinea 1 tabelul privind punctajul obținut, în care apare și hotărârea comisiei care în mod surprinzător vorbește de câștigător SC" "SA în asociere cu, schimbându-i-se acestuia din urmă calitatea de subcontractant în ofertant asociat la o oefrtă comună cu SC" "SA.
Solicită instanței admiterea plângerii formulate împotriva Deciziei nr.1650/C- dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, cu cheltuieli de judecată.
Pârâta Administrația prin consilier juridic, având cuvântul solicită respingerea contestației formulată împotriva Deciziei nr.1650/C- dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, învederând instanței că potrivit art.74 din OUG nr.925/2006 doamna a dat o declarație pe proprie răspundere, conform poziției nr. 121 din formular, aflată la dosarul cauzei.
CURTEA:
Asupra plângerii de față:
Examinând actele și lucrările dosarului, se constată:
Reclamantul Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare în contradictoriu cu Administrația, a solicitat anularea Deciziei nr.1650/C- din 06.05.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și pe fond să se dispună anularea în tot a tuturor actelor efectuate de autoritatea contractantă în procedura de adjudecare și anularea hotărârii autorității contractante de declasare a ui câștigător.
În motivarea plângerii se susține că, în mod greșit prin decizia sus-citată s-a respins contestația sa, deși din actele și lucrările dosarului rezultă că licitația deschisă s-a efectuat cu încălcarea legii, respectiv OUG nr.34/2006.
Astfel:
- Încălcarea de către unitatea contractantă a dispozițiilor art.55 al.1 din OUG nr.34/2006 privind anunțul de participare - care nu a fost publicat în Monitorul Oficial.
Având în vedere valoarea contractului, era obligatorie publicarea anunțului și în Oficial al Uniunii Europene.
- Încălcarea dispozițiilor art.75 al.1 din OUG nr.34/2006 privind perioada de 52 zile cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Oficial al E și data limită de depunere a ofertelor, unitatea contractantă nu a așteptat împlinirea perioadei de 52 de zile.
- Încălcarea de către unitatea contractantă a dispozițiilor art.69 lit."c" din OUG nr.34/2006, în sensul de a nu se implica în procesul de evaluare a ofertelor persoana despre care se constată că are un interes de natură să afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de evaluare a ofertei.
Se susține că nu avea dreptul să participe ca membru în comisia de evaluare, atât timp cât, SC SA MCa vea calitate de ofertant.
De asemenea, s-au încălcat condițiile minime obligatorii de calificare a ofertanților, pentru că SC SA trebuia descalificată pentru că nu îndeplinea condiția minimă obligatorie de a avea ca obiect de activitate lucrări de cadastru.
- Autoritatea contractantă a stabilit în mod greșit criteriul de atribuire - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
- Autoritatea achizitoare a încălcat dispozițiile art.73 din HG nr.925/2006 privind constituirea legală a comisiei de analiză a ofertelor cu 2 experți externi.
- Autoritatea câștigătoare a întocmit caietul de sarcini cu încălcarea dispozițiilor Cap.4, art.13, lit."j" din Ordinul ANCPI nr.634/2006, pentru că SC SA nu a prezentat documente de calificare.
Prin întâmpinare, Administrația a solicitat respingerea plângerii, toate aspectele invocate în plângere fiind temeinic motivate de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor prin Decizia nr.1650/C-.
Plângerea este fondată.
-Cu privire la primul motiv de nelegalitate -
Potrivit art.55 din OUG nr.34/2006 anunțul de participare se publică în și în Monitorul Oficial al României, iar potrivit art.54, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de participare.
Din textele de lege sus-citate rezultă că, astfel cum se poate observa din exprimarea legiuitorului, autoritatea contractantă are obligația doar să trimită spre publicare anunțul de participare, fiindcă publicarea propriu-zisă excede obligațiilor autorității contractante.
Astfel că, autoritatea contractantă în cauză, inițiind procedura de licitație deschisă avea obligația numai de a trimite spre publicare anunțul de participare.
Ori, în cauză, s-a făcut dovada că a trimis anunțul de participare pentru publicare în Monitorul Oficial, mai mult s-a depus la dosar și Monitorul Oficial nr.968 din 28 noiembrie 2007 în care s-a publicat anunțul de participare.
-Cu privire la cel de-al doilea motiv de nelegalitate -
Potrivit art.75 din OUG nr.34/2006 perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului spre publicare în Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor este de 52 zile și în cazul în care anunțul de participare este transmis în format electronic, poate fi redus cu 7 zile (art.75 al.4 din OUG nr.34/2006).
În cauză, s-a făcut dovada că anunțul de participare a fost transmis la Oficial în format electronic, astfel că a intervenit reducerea de 7 zile prevăzută de art.75 al.4 din OUG nr.34/2006, în aceste împrejurări susținerea reclamantului că au fost încălcate dispozițiile art.75 al.1 din OUG nr.34/2006 este nefondată.
-Cu privire la cel de-al treilea motiv de nelegalitate -
Potrivit art.69 lit."c" nu au dreptul să fie implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaților persoana despre care se constată că poate avea un interes de natură să le afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificarte/evaluare a candidaților /ofertelor.
Prin textul de lege sus-citat se stabilește pentru autoritatea contractantă obligația ca pe parcursul aplicării procedurii de atribuire să adopte toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese.
Legiuitorul nu definește conflictul de interese, dar stabilește obligația pentru autoritatea contractantă să adopte toate măsurile necesare pentru a se evita situații de natură a prezuma un conflict de interese.
În cauză, reclamantul a dovedit că expertul cooptat se afla în relații de subordonare ierarhică cu soțul ui câștigător.
Cum textul de lege invocat, respectiv art.69 lit."c" din OUG nr.34/2006 obligă unitatea contractantă să evite situațiile de natură a crea prezumția unui conflict de interese și evident relația de subordonare ierarhică a expertului cooptat față de superiorul său, poate duce la o asemenea concluzie, se constată că într-adevăr autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art.69 lit."c" din OUG nr.34/2006.
- În ce priveșteîncălcarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor Cap.V- Criterii de calificare sau selecție:
Într-adevăr,în caietul de sarcini se prevede la Cap.II -obiectul contractului:achiziție publică de servicii pentru întocmirea documentației tehnice de specialitate pentruintabularea imobilelor.iar lacriterii obligatorii de calificare prin selecție se prevedela 2 - capacitatea de exercitare a activității profesionale - ca o cerință obligatorie certificat de înregistrare, certificat constatator al Oficiului Registrului Comerțului.
La capacitatea tehnică și/sau profesională V4 - se prevede formularul 121 și curriculum vitae -ca cerință obligatorie"Șeful de proiect desemnat,să dovedeascăexperiența similară de cel puțin 3 ani și conducerea a cel puțin unui contract de valoare egală cu cea ofertată.
d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea serviciilor și respectarea standardelor de asigurare a calității serviciilor (certificat 900/2000 sau echivalent;
e) atestate emise de ANCPI/OCPI/Ordinul geodezilor din România.
În cauză, din dosarul de licitație rezultă că, câștigător nu a depus la dosar dovezi așa cum prevede caietul de sarcini ca o cerință obligatorie conducerea a cel puțin unui contract de valoare cel puțin egală cu cea ofertată.
Declarația depusă în acest sens nu constituie un mijloc de dovadă în sensul dreptului procesual civil și al caietului de sarcini care prevede că trebuie să dovedească experiență nu să o declare.
Deci, sub acest aspect s-au încălcat condițiile obligatorii de participare din caietul de sarcini.
De asemenea, din actele de la dosarul de licitație se constată că câștigător nu a respectat nicicerința obligatoriedin caietul de sarcini de a depune atrestate emise de ANCPI/OCPI/Ordinul geodezilor din România și anume, certificatele de autorizare conform Ordinului 538/2001.
Din cele ce preced, rezultă că câștigător nu a îndeplinit cerințele obligatorii privind capacitatea de exercitare a activității profesionale și a capacității tehnice - cerința obligatorie de la formularul 121 din caietul de sarcini.
Așa fiind, se constată că, au fost încălcate și dispozițiile art.77 al.1 lit."b" și "c", constând în aceea că ui câștigător nu-i lipseau numai 3 documente din cele obligatorii și care i-au fost solicitate de autoritatea contractantă, respectiv:
1) contractul cadru de prestări servicii însușit prin semnătură;
2) modul de verificare și recepție a serviciilor (formularul 10);
3) declarația prin care șeful de proiect desemnat să dovedească experiența similară de cel puțin 3 ani și conducerea cel puțin a unui contract cu o valoare egală cu cea ofertată;
4) ui câștigător îi lipseau și documentele analizate la capacitatea de exercitare activității - respectiv atestarea că are în obiectul de activitate înregistrat la registrul comerțului - activitate cadastrală;
5) de asemenea îi lipseau și documentele prevăzute ca cerință obligatorie a capacității tehnice, respectiv atestate emise de ANCPI/OCPI/Ordinul geodezilor din Româniaq și anume certificatele de autorizare conform Ordinului nr.538/2001.
Potrivit art.77 din HG nr.925/2006, comisia de evaluare nu are dreptul de a permite și de a solicita ui completarea unui document care lipsește în situația:
- lit."b" - deși cunoștea, a omis să prezinte mai mult de 3 dintre documentele solicitate în cadrul documentației de atribuire;
- lit."c" - prin acceptarea completării documentului respectiv se crează un avantaj evident în raport cu ceilalțu ofertanți aducându-se atingere principiului tratamentului egal.
În cauză, așa după cum s-a demonstrat, ui câștigător deși îi lipseau mai mult de 3 documente obligatorii din caietul de sarcini, autoritatea contractantă înloc să-l descalifice, nu numai că nu i le-a solicitat, dar ele nu au fost depuse nici de câștigător la dosar, astfel că au fost încălcate și dispozițiile art.77 lit."b" și "c" din HG nr.925/2006.
Reluând asupra celor de mai sus, se constată că plângerea este fondată, urmând a fi admisă și modificată în tot Decizia nr.1650/C- din 06.05.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și pe fond va fi dispusă anularea actelor efectuate de autoritatea contractantă în procedura de adjudecare a licitației deschise a lucrării și anularea hotărârii autorității contractante de declarare a ui câștigător.
În baza art.274 Cod pr.civilă, pârâta va fi obligată să plătească reclamantului suma de 32.850 lei cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea în contencios administrativ formulată de reclamantul - INSTITUTUL NAȚIONAL DE CERCETARE-DEZVOLTARE - cu sediul în T,-, jud.T, în contradictoriu cu pârâta - ADMINISTRAȚIA - cu sediul în T,-, jud.
Modifică în tot Decizia nr.1650/C- din 06.05.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Dispune anularea în tot a tuturor actelor efectuate de autoritatea contractantă - în procedura de adjudecare prin licitație deschisă a lucrării "Întocmirea documentației tehnice de specialitate pentru intabularea imobilelor domeniu public de interes național din perimetrul, administrate de ".
Anulează hotărârea autorității contractante - de declarare a ui câștigător SC SA.
Obligă pârâta să plătească reclamantului suma de 32.850 lei RON.
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 iulie 2008.
Președinte, | Judecător, | Judecător, |
Grefier, |
Red.dec.jud./11.07.2008
Dact.N - 2 ex/14.07.2008
Președinte:Eufrosina ChiricaJudecători:Eufrosina Chirica, Adriana Pintea, Georgiana Pulbere
