Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 681/2008. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- - 15.05.2008
DECIZIA CIVILĂ NR.681
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 05.06.2008
PREȘEDINTE: Claudia LIBER
JUDECĂTOR 2: Mircea Ionel Chiu
JUDECĂTOR 3: Rodica Olaru
GREFIER:- -
S-a luat în examinare plângerea formulată de contestatoarea "" D T - S, împotriva deciziei nr.1561/C8/918 din 25.04.2008, pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR în dosarul nr.918/2008 în contradictoriu cu intimata DIRECȚIA NAȚIONALĂ DRUMURI ȘI PODURI
La apelul nominal făcut în ședință publică, au lipsit părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, nemaifiind alte cereri de formulat, probe de administrat sau excepții de invocat, instanța constată încheiată cercetarea judecătorească și reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin plângerea înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 8 mai 2008 petenta "" DTS, a solicitat modificarea Deciziei nr.1561/C8/918 din 25.04.2008, comunicată la data de 29.04.2008, întrucât aceasta este nelegală și netemeinică și anularea anunțului de participare nr.43428/14.02.2008 și a documentației de atribuire emisă de către Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri
Arată că actele atacate prin contestația promovată, lezează interesele societății comerciale petentă și solicită ca instanța să oblige autoritatea contractantă să remedieze actele ce afectează procedura de atribuire, temeiul juridic al cererii formulate fiind art.255 al.5 din nr.OUG34/2006.
Modalitatea în care autoritatea contractantă a organizat procedura de achiziționare a documentației de atribuire precum și data limită de primire și de transmitere a răspunsurilor pentru clarificări, constituie un abuz din partea reprezentanților legali ai acestora deoarece practic nu a existat posibilitatea de acces la aceste informații decât în condițiile în care pe "alte căi" agenții economici interesați ar fi accesat astfel de date. Practic, prin algoritmul inserat în anunțul de participare, petenta consideră că autoritatea contractantă a dorit să-i favorizeze pe achizitorii ce au avut cunoștință anterior datei publicări anunțului de participare nr.43428 la data de 14.02.2008 prin sistemul electronic de achiziții publice.
Singura posibilitate de a remedia impedimentele și nelegalitățile prevăzute de acest act administrativ atacat îl constituie refacerea procedurii de achiziție publică prin publicarea unui nou anunț care să stabilească termene legale care să nu afecteze procedura de atribuire.
Petenta consideră că cerințele obligatorii ce trebuie îndeplinite de către operatorii economici ofertanți nu respectă prevederile legale, după cum urmează:
a). în cazul unei asocieri nu s-a ținut cont de art.186 alin.3 din nr.OUG34/2006 în sensul că situația economică și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, fiind vorba de o ofertă comună, autoritatea contractantă în mod nelegal stabilind că plafoanele mai sus menționate ar trebui îndeplinite de către fiecare ofertant în parte. Această situație a fost tranșată anterior prin Decizia nr.927/88C7/529, dar cu ocazia soluționării contestației, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B nu a respectat dispozițiile legale și nu a mai aplicat de o manieră corectă legea, respingând contestația.
b). în ceea ce privește situația economico-financiară, documentația de atribuire nu stabilește reguli clare pentru îndeplinirea cerințelor privind cifra medie anuală de afaceri pe ultimii 3 ani, fără să ceară documente fiscale așa cum era firesc pentru anul 2007.
c). aceeași nelegalitate ca și la pct. a) ce privește capacitatea economică și financiară o întâlnim și cu privire tehnică și profesională unde din nou se încalcă dispozițiile legale pentru că s-a dorit favorizarea anumitor ofertanți "agreați" de către reprezentanții legali ai autorității contractante, s-a stabilit că aceste condiții în cazul unei asocieri trebuie îndeplinite de către fiecare ofertant membru al acestor societăți, încălcând în mod flagrant legea ce stabilește că aceste criterii trebuie îndeplinite cumulativ.
Consideră că această stare de fapt nu poate fi remediată decât prin admiterea plângerii și modificarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul admiterii contestației petentei și modificarea documentației la care aceasta a făcut referire și prin contestația atacată prin prezenta plângere.
În drept invocă dispozițiile nr.OUG34/2006, completată cu dispozițiile Legii nr.554/2004.
Intimata nu a depus întâmpinare.
Din examinarea actelor și lucrărilor de la dosar, instanța reține următoarele:
Prin Decizia nr.1561/C8/918 din 25.04.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în temeiul art.278 alin.5 din nr.OUG34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, respinge ca nefondată contestația formulată de "" în contradictoriu cu Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri
În temeiul art.278 alin.6 din aceeași ordonanță s-a dispus continuarea procedurii.
În motivarea deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri Tai nițiat procedura de "licitație deschisă" pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări "Consolidare DN 57 km 103+400 - 117-250 M Veche - - cod -- 6", prin publicarea în, în data de 14.02.2008 a anunțului de participare nr.43428.
Potrivit anunțului de participare și de date a achiziției, autoritatea contractantă a stabilit calendarul de desfășurare al procedurii, după cum urmează:
- data limită pentru solicitări de clarificări: - 21.03.2008, ora 8,00;
- data limită pentru răspunsul la clarificări: - 26.03.2008;
- data limită pentru primirea cererilor de documente: - 26.03.2008 ora 10,00;
- data limită pentru depunerea ofertelor: - 31.03.2008, ora 8,30;
- data limită stabilită pentru deschiderea ofertelor: - 31.03.2008, ora 11,00.
Referitor la critica "" privitoare la nerespectarea de către autoritatea contractantă a legislației în vigoare ce reglementează achizițiile publice privind termenele limită stabilite, Consiliul a respins-o ca nefondată din următoarele considerente:
- autoritatea contractantă a respectat dispozițiile art.77 alin.2 din nr.OUG34/2006, punându-i la dispoziție documentația de atribuire în data de 26.03.2008, la solicitarea SC SRL pentru achiziționarea documentației de atribuire, înregistrată la sediul T sub nr.111/680 din 25.03.2008. Rezultă așadar că autoritatea contractantă a dat dovadă de bună-credință, având în vedere faptul că prevederile legislative îi permiteau acesteia un termen de până la 4 zile pentru punerea la dispoziția solicitantului a documentației de atribuire;
- de asemenea, autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art.75, art.77, art.78 și art.79 din nr.OUG34/2006 și a stabilit în mod corect termenele în ceea ce privește publicarea anunțului de participare, data limită pentru solicitarea de clarificări, data limită pentru răspunsul la clarificări, data limită pentru primirea cererilor de documente, data limită pentru depunerea ofertelor, data limită stabilită pentru deschiderea ofertelor;
- având în vedere că data limită pentru depunerea ofertelor a fost 31.03.2008, conform art.79 alin. 1 din nr.OUG34/2006, răspunsul autorităților contractante la orice clarificare solicitată de operatorii economici, trebuie să fie transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, data limită pentru răspunsul la solicitări de clarificării fiind astfel 26.03.2008, rezultă așadar că în intervalul 26.03.2008-31.03.2008 sunt cuprinse cele 6 zile prevăzute de legislația privind achizițiile publice;
- întrucât de la data achiziționării documentației de atribuire și până la data depunerii ofertelor a existat un interval de 4 zile calendaristice, Consiliul a constatat că atât operatorul economic cât și autoritatea contractantă s-au încadrat în termenele legale cu privire la solicitarea de clarificări, respectiv răspunsul la aceste clarificări;
Critica "" referitoare la cerința autorității contractante la pct.3. "Situația economico-financiară", în sensul că "În cazul unei asocieri plafoanele de lichiditate generală și solvabilitate patrimonială vor fi îndeplinite de către fiecare ofertant în parte", a fost respinsă ca nefondată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru următoarele considerente:
- dispozițiile art.186 alin.3 din nr.OUG34/2006, respectiv "atunci când un grup de operatori economici depune ofertă comună, situația economică și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului" asigură exclusiv punerea la dispoziția celui interesat a unor resurse financiare necesare executării contractului, în cazul de față fiind vorba de îndeplinirea unei cerințe obligatorii de calificare (indicator financiar) adeverită printr-un act personal al societății, respectiv bilanțul contabil, Consiliul consideră că prevederile articolului de mai sus nu sunt aplicabile în situația dată. În acest sens, autoritatea contractantă a impus ca cerințele minime pentru plafoanele de lichiditate generală și solvabilitate patrimonială, în cazul unei asocieri, să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte, deoarece sunt indicatori procentuali care rezultă din bilanțurile proprii ale firmelor, nefiind corectă o însumare a procentelor;
- fără a fi afectate dispozițiile art.186 alin.3 din nr.OUG34/2006 privind posibilitatea demonstrării situației economice și financiare prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului de asociați, având în vedere specificul, complexitatea și riscurile implicite ce decurg din obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, constând în consolidarea unei porțiuni de drum național, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă a stabilit în mod corect cerința îndeplinirii de către fiecare asociat în parte a nivelului indicatorilor de lichiditate generală și solvabilitate patrimonială;
- în susținerea acestor aprecieri este și punctul de vedere transmis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, care confirmă faptul că o terță persoană poate să acorde susținere unui operator economic doar în măsura în care prin criteriile de calificare referitoare la capacitatea economică și financiară s-a solicitat demonstrarea existenței anumitor resurse financiare. Astfel, confirmă posibilitatea transferului de resurse financiare unui ofertant în scopul exercitării unui contract de achiziție publică, apreciind că indicatorilor financiari (ce reflectă o situație de fapt), nu le sunt aplicabile prevederile art.186 din nr.OUG34/2006.
Referitor la pct.2 din contestația depusă de "" prin care acesta critică cerința obligatorie solicitată de autoritatea contractantă la pct.3. "Situația economico-financiară", subpunctul 1- prezentarea bilanțurilor contabile din anii, 2004, 2005, 2006, interpretând-o că "deși nu poate fi catalogată ca fiind nelegală, cerința prezentării bilanțurilor contabile din anii 2004, 2005, 2006, poate fi interpretată ca tendențioasă, favorizând anumiți operatori economici", Consiliul nu a reținut această critică, deoarece luând în considerare data publicării anunțului de participare, respectiv 14.02.2008, data întocmirii documentației de atribuire fiind anterioară acesteia, s-a apreciat că solicitarea prezentării bilanțului aferent anului 2007 înregistrat și vizat de către organele competente, ar putea restrânge participarea operatorilor economici, întrucât termenul limită prevăzut de legea contabilității pentru depunerea acestuia este ulterior datei de 31.03.2008 stabilită pentru deschiderea ofertelor.
Privitor la pct.3 din contestația formulată prin care "" critică cerința obligatorie solicitată de autoritatea contractantă la pct.3 "situația economică-financiară", subpunct 2- realizarea unei cifre medii anuale de afaceri pe ultimii 3 ani și capacitatea financiară de susținere a lucrării pe o perioadă de 3 luni, în sensul că este neclară, nespecificându-se care sunt cei 3 ani, Consiliul a respins-o, deoarece cerința autorității contractante se regăsește la pct.3. unde la subpct.1 s-au solicitat bilanțurile contabile din anii 2004, 2005 și 2006 și având în vedere cele antemenționate rezultă că această cerință se referă la aceeași ani. Totodată, și în formularul B2 pus la dispoziție de autoritatea contractantă, în vederea calculării cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani sunt consemnați anii 2004, 2005 și 2006.
Cu privire la pct.4 din contestația depusă de "", prin care acesta critică cerința de la pct.4 "capacitatea tehnică și/sau profesională", respectiv "În cazul unei asocieri:
- cerințele obligatorii privind "capacitatea tehnică și/sau profesională" vor fi îndeplinite de fiecare asociat în parte, cu mențiunea că:
- cerința obligatorie privind dotarea tehnică și asigurarea cu personal pot fi îndeplinite și prin cumul de asociați funcție de cota de participare la procedură;
- plafonul privind experiența similară poate fi îndeplinit și prin cumul de către grupul de asociați".
Având în vedere specificul și complexitatea obiectului contractului, Consiliul a apreciat că prin această cerință, autoritatea contractantă nu a restricționat accesul liber al operatorilor economici la procedură, asocierea în vederea participării cu ofertă comună fiind realizată tocmai în scopul demonstrării prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului a cerințelor de calificare. Prin referire la cota de participare, autoritatea contractantă vrea să se asigure de dotarea tehnică și asigurarea cu personal din partea tuturor membrilor asocierii în vederea realizării în bune condiții a obiectului contractului.
Cu privire la pct.5 din contestația depusă prin care este criticată cerința obligatorie prevăzută la pct.4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională" subpct.7, respectiv "ofertantul trebuie să dispună de personal de conducere pentru îndeplinirea contractului, compatibil cu prevederile Legii nr.11/1991, cu modificările ulterioare, cu pregătire și vechime în domeniu, având calitatea de conducător la minim o lucrare similară, executată i pusă în funcțiune", Consiliul constată următoarele:
Direcția Regională Drumuri și Poduri T, având în vedere obiectul contractului în cauză, a solicitat un responsabil tehnic cu execuția, atestat în domeniul drumurilor, având calitatea de responsabil tehnic la minim o lucrare similară și un responsabil cu calitatea lucrărilor atestat pentru categoria construcții rutiere, drumuri, poduri, tunele, piste de aviație. De altfel, a solicitat și un angajament din partea acestora, că pe durata execuției lucrărilor, firma declarată câștigătoare își va desfășura activitatea numai pentru realizarea acestor lucrări;
- afirmația contestatorului "datorită impunerii abuzive de către autoritatea contractantă a acestei condiții obligatorii, operatorul economic neputând participa la procedură pentru simplul motiv că directorul/directorii sau administratorul societății nu sunt ingineri de drumuri și poduri" reprezintă interpretarea contestatoarei privind cerința solicitată de către autoritatea contractantă, care de fapt a solicitat această cerință pentru personalul responsabil cu conducerea lucrării care face obiectul achiziției în cauză.
Față de această situație, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că, având în vedere specificul, complexitatea și riscurile implicite ce decurg din obiectul contractului, prin cerința solicitată, autoritatea contractantă nu a restricționat accesul liber al operatorilor economici la procedură, ci pur și simplu dorește să asigure o bună desfășurare a activităților personalului stabilit pentru executarea lucrărilor.
Având în vedere aspectele de drept și de fapt mai sus evocate, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în temeiul art.278 alin.5 și 6 din nr.OUG34/2006, probată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, a respins ca nefondată contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - Direcția Regională Drumuri și Poduri
Având în vedere starea de fapt reținută mai sus, instanța constată că plângerea formulată de petentă, este neîntemeiată, motiv pentru care va respinge plângerea și va menține decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca temeinică și legală.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de reclamanta -. -. S, împotriva deciziei nr.1561/C8/918 din 25.04.2008, pronunțată de în dosarul nr.918/2008.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 5 iunie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- LIBER - - - - -
GREFIER,
- -
RED:/08.07.08
TEHNORED:/10.07.08
2.ex./SM/
Președinte:ClaudiaJudecători:Claudia, Mircea Ionel Chiu, Rodica Olaru
