Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 687/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, DE
CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIA NR. 687
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2009
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Maria Violeta Chiriac
JUDECĂTOR 2: Vera Stănișor
JUDECĂTOR 3: Claudia
GREFIER
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare plângerea formulată de petenta 93 G, împotriva deciziei nr.795/C1/293/309 din 25.02.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 296/2009, conexat cu dosarul nr. 309/2009, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE - DIRECȚIA APELOR B, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns avocat pentru petenta 93 G și consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ APELE ROMÂNE - DIRECȚIA APELOR B, cu delegații la dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Instanța arată că la termenul anterior petenta prin reprezentant, a solicitat efectuarea unei expertize și întreabă pe reprezentantul petentei dacă mai insistă în această solicitare.
Avocat pentru petentă arată că nu mai insistă în această chestiune, actele din dosar fiind suficiente.
Nemaifiind alte cereri, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Avocat pentru petentă arată că obiectul licitației a fost foarte clar și anume contractare de servicii pentru proiectare și executare lucrări.
Precizează că ofertantul care era format dintr-un consorțiu de trei societăți specializate pe proiectare și construire în domeniu, a respectat întocmai caietul de sarcini, fiind vorba despre studiu de fezabilitate care trebuia făcut pentru un proiect ce se întindea pe o perioadă de 10 ani.
Arată că deși oferta reclamantului era cea mai mică, comisia de evaluare a spus că oferta este neconformă și a anulat licitația. De asemenea, comisia de evaluare a considerat că ofertantul nu are capacitatea necesară executării și proiectării acestei lucrări. Menționează însă că studiul de fezabilitate pentru care s-a făcut licitația nu reprezintă proiectul de sine, acesta fiind executat chiar de una dintre societățile consorțiului ofertant și anume SC SA. De altfel, cele trei societăți ce formează ofertantul sunt printre puținele specializate în astfel de lucrări, oferta lor fiind conformă cu caietul de sarcini și studiul de fezabilitate.
Mai arată că lista de materiale are caracter estimativ și relativ și din partea autorității contractante și din partea ofertantului și nu figura în caietul de sarcini.
Solicită admiterea plângerii.
Fără cheltuieli de judecată.
Consilier juridic pentru intimată arată că SC Aaf ăcut studiul de fezabilitate în calitate de proiectant făcând măsurătorile topo.
Autoritatea contractantă nu contestă calitatea unui ofertat.
În studiul de fezabilitate se arată că este necesar să se facă investiții pentru obiectivul,Amenajare râu și afluenți pe tronsonul -Urechești", Guvernul României aprobând acest studiu de fezabilitate. De asemenea, mai arată că principalul volum de lucrări a fost stabilit de proiectant și este menționat la fila 16 din caietul de sarcini. Nici una din părțile participante nu au solicitat precizări în ce privește studiul de fezabilitate sau caietul de sarcini, însușindu-și aceste lucrări.
Arată că este o lucrare de interes public care trebuie să-și atingă scopul, comisia de evaluare lucrând conform normelor de evaluare în vigoare.
Arată că au fost acuzați pe nedrept că la momentul deschiderii ofertelor au încercat să le pună bețe în roate reclamanților. La deschiderea ofertelor se întrunesc toți participanții și se inventariază toate piesele din ofertele prezentate, la finalul deschiderii precizându-se că aceasta nu are caracter de evaluare. De altfel, evaluarea ofertelor este confidențială. Nu s-a ajuns la evaluarea ofertelor financiare.
La evaluarea tehnică s-a constatat de către comisia de evaluare că toate cantitățile prezentate de ofertant nu vor duce la efectuarea în totalitate a lucrărilor, autoritatea contractantă formulând precizări și solicitând ofertantului să depună lista cu cantitățile de lucrări.
De altfel, potrivit art.109 din Ordonanța de Guvern nr. 34/2006, pe parcursul etapei de evaluare, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări, ceea ce a și făcut.
S-a solicitat să se condenseze sutele de pagini într-un material în care să precizeze cantitatea de piatră, sârmă, etc, autoritatea contractantă trimițând un model în acest sens.
Din verificările ulterioare efectuate de autoritatea contractantă a rezultat că petenta prin răspunsul la clarificări a modificat oferta tehnică, motiv pentru care a și fost descalificat, acest lucru fiind nelegal.
Precizează că în ce privește volumul de terasamente oferta a fost de 37.137,3 smc. față de cel necesar conform studiului de fezabilitate de 43.782,5 smc, diferența fiind foarte mare.
Solicită menținerea Deciziei nr.795/C1/293/309/25.02.2009, prin care a fost respinsă contestația formulată de SC 93
Avocat pentru petentă arată că actul(centralizatorul) solicitat în plus de autoritatea contractantă și oferit de petentă nu a schimbat oferta acestuia.
Dacă centralizatorul nu s-ar fi găsit în oferta inițială deși era solicitat, atunci trebuia descalificat, dar așa, acesta a fost solicitat ulterior. Faptul că în centralizatorul prezentat ulterior apar lucrări care nu concordă cu oferta nu are relevanță.
Consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă, arată că acest centralizator a fost solicitat ulterior de autoritatea contractantă în baza dreptului acestei autorități și solicită menținerea deciziei
S-au declarat dezbaterile închise cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
DELIBERÂND
Asupra plângerii de față reține următoarele:
Prin decizia nr. 795/C1/293/309 a respins contestația formulată de 93 L - -
Pentru a pronunța această decizie - a reținut că prin contestația înregistrată la.C sub nr. 2361/30.01.2009, formulată de SC VE-, s-a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză, susținând ca oferta tehnică și financiară prezentată respectă specificațiile caietului de sarcini fără a aduce modificări valorii totale estimate în caietul de sarcini, capacităților aprobate și nici soluțiilor tehnice prevăzute și avizate în.
De asemenea, contestatoarea menționat că, după deschiderea ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat prin adresa nr. 2020/MT/ll.12.2008 o completare a ofertei cu prezentarea unui centralizator al cantităților de materiale aferente fiecărui tip de lucrare, pe obiecte, centralizator depus la sediul autorității contractante conform adresei nr. 21845/15.12.2008.
Prin adresa nr. 2833/12.02.2009, înregistrată la.C sub nr. 3560/20.12.2009, C 93 L a precizat obiectul contestației în sensul că solicită anularea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză.
În vederea soluționării contestației formulată de C 9 L, Consiliul a solicitat autorității contractante prin adresa nr. 2204 309C1/03.02.2009, punctul de vedere al acesteia cu privire la contestația depusă.
Prin adresa nr. 1277/MT/03.02.2009, înregistrată la.C cu nr. 2736/03.02.2009, autoritatea contractantă transmite punctul d vedere cu privire la contestația formulată de C 93 L solicitând Consiliului respingerea ca nefondată a acesteia.
În ceea ce privește respingerea ca neconformă a ofertei depus de C 93 L în asociere cu C A si C A, autoritatea contractantă precizează că nu au fost respectate cantitățile impuse prin caietul de sarcini, astfel:
- pentru " albie tiv I, II și III - " cantitatea totală în ofertă este de 37.137,3 smc, față d 43.782,5 smc, cât rezultă din secțiunile tip și din tabelul c volumele de lucrări cuprinse în caietul de sarcini, ofertanți neputând astfel realiza capacitățile din caietul de sarcini;
- pentru "Apărare de mal din gabioane - tip I, II și III împletitură de sârmă" - cantitatea totală în ofertă este d 1.664.896,5 mp, față de 1.810.837,58 mp cât rezultă di secțiunile tip și din tabelul cu volumele de lucrări cuprinse î caietul de sarcini ofertantul neputând astfel realiza capacității din caietul de sarcini;
- pentru - " de piatră - cantitatea totală în ofertă est de 251.900,5 mc, față de 331.925 mc, cât rezultă di secțiunile tip și din tabelul cu volumele de lucrări, pentru "" - cantitatea totală în oferta este de 1.386,25 smp față de 1.659 smp cât rezultă din secțiunile tip și din tabelul c volumele de lucrări, iar pentru " beton pe taluz " - cantitatea totală în ofertă este de 13,75 smp, față de 16 smp cât rezultă din secțiunile tip și din tabelul c volumele de lucrări rezultând astfel că ofertantul nu poate realiza capacitățile prevăzute în caietul de sarcini.
Consiliul a constatat următoarele:
Autoritatea contractantă a solicitat contestatorului, în baza prevederilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, prin adresa nr. 20202/11.12.2008, depunerea "centralizatorului cantităților de materiale aferente fiecărui tip de lucrare pe obiect", conform unui tabel anexat la această adresă.
Contestatorul, prin situația prezentată, conform răspunsului la clarificări transmis cu adresa nr. 21845/15.12.2008, consemnează la unele cantități de materiale valori volumetrice mai mici față de cele solicitate în documentația de atribuire, astfel:
- la recalibrări, volumul ofertat este de 37.137,300 vmc, față de 43.782,5 mc (conform documentației de atribuire);
- la umpluturi piatră pentru apărare mal tip, volumul ofertat este de 323.338,00 mc față de 331.925,0 mc (conform documentației de atribuire);
- beton pentru prag tip II - gambioane, volumul ofertat este de 3.398 mc față de 3.552 mc (conform documentației de atribuire).
În cazul în care a apreciat că nu se pot respecta întocmai cantitățile de materiale precizate în documentația de atribuire, avea posibilitatea să solicite autorității contractante stabilirea unei marje de eroare în plus și în minus față de aceste valori.
Același lucru se poate afirma și cu privire la toate observațiile făcute de contestator în concluziile scrise transmise la Consiliu cu adresa nr. 3481/23.02.2009, înregistrată la.C cu nr. 4420/ 23.02.2009, care au ca obiect analiza și calculele volumelor de lucrări și cantităților aferente, susținând că autoritatea contractantă a omis să ia în calcul anumite elemente, prezentând eronat valorile finale.
Se mai invocă faptul că din analiza memoriului tehnic, care face parte integrantă din documentația de atribuire și constituie piesă de baza în elaborarea ofertelor de către operatorii economici interesați, Consiliul constată că acesta a fost întocmit de către C A, operator economic care face parte din asocierea cu C 93
În acest caz contestatorul, după efectuarea vizitei la amplasament ar fi putut să coreleze mult mai repede și mai ușor datele din teren cu cele din memoriu tehnic și să semnaleze neconcordantele susținute atât în cuprinsul contestației, cât și în cadrul audierilor, având un avantaj informațional față de ceilalți ofertanți.
Ori, contestatorul nu s-a folosit de dreptul său de a semnala eventualele greșeli, prezumându-se că acesta nu are neclarități la documentația de atribuire, însușindu-și integral conținutul acesteia, fiind aplicabile în acest sens, prevederile art. 170 din ordonanța de urgență.
De asemenea, propunerea financiară, de 80.160.488,44 euro fără A, propusă de către C 93 L, reprezintă doar 56% din valoarea de estimare a contractului de achiziție publică în cauză de 144.047.400 euro fără TVA, valoare care s-a dedus pe baza valorii de 141.890.246 euro menționată în conținutul memoriul justificativ elaborat de asociatul contestatorului, SC SA.
Ori, prin neluarea în seamă a propriilor repere financiare, avute în vedere la elaborarea Memoriului justificativ, în baza căruia autoritatea contractantă a fundamentat documentația de atribuire, conduce implicit Consiliul la concluzia prezentării, de către contestator, a unor jaloane imprecise ofertanților concurenți.
De aceea, prin propunerea unei asemenea oferte financiare, cu 35 % mai mică decât valoarea estimativă a contractului de achiziție în cauză, Consiliul a constatat că prin diminuarea valorii inițial propuse în respectivul memoriu, Asocierea 93 L - - a distorsionat concurența, fiind incidente dispozițiile art. 67 din OUG nr. 34/2006.
Consiliul a apreciat că invocarea de către contestator a prevederilor art. 202 alin. (1) din nr.OUG 34/2006, conform cărora în cazul unei oferte care are prețul neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi executat, autoritatea are obligația de a solicita ofertantului, în scris, detalii și precizări care să justifice prețul ofertant, nu se mai impunea în acest caz, deoarece oferta asocierii 03 L - - nu a fost conformă din punct de vedere al cerințelor caietului de sarcini, devenind inutilă această solicitare.
Împotriva deciziei a formulat plângere 93 - TÂRGU M - criticând decizia sub mai multe aspecte:
Astfel, se invocă împrejurarea că oferta depusă de petentă respectă întrutotul prescripția caietului de sarcini, respectiv capacitate (pct. 6.3 pag. 16 caiet de sarcini și pct. 6.4 - principalele volume de lucrări (pag. 16). Totodată se arată că susținerile autorității contractante în sensul că nu au fost respectate cantitățile nu corespund documentelor. Astfel, pentru recalibrare albie tip I, II, III afirmația că volumul de terasamente este mai mic decât cel real este neadevărată întrucât în tabelul centralizator elaborat de petentă, autoritatea a omis să însumeze și volumul aferent decopertării stratului vegetal de 13.134,75 sute, trecând cantitatea de excavații mecanice de 37.137,3 sute cum oferta cuprinde toate cheltuielile pentru întreg volumul de terasamente rezultă că pot fi realizate capacitățile declarate conform caietului de sarcini.
Și pentru realizarea apărărilor de mal, autoritatea contractantă a comunicat informații eronate, dat fiind că împletitura de sârmă aferentă este de - aceeași situație prezentându-se și în ce privește umplutura de piatră.
Cu privire la cantitățile de materiale concluzionează petenta în sensul că oferta depusă este la nivelul capacității din caietul de sarcini.
Apreciază petenta că afirmația consiliului în sensul că nu s-au solicitat clarificări nu are relevanță după cum nici vizita în teren nu este edificatoare câtă vreme prin vizita la teren se identifică doar amplasamentul.
În continuare petenta invocă argumente de natură să înlăture considerentele reținute de în legătură cu natura volumelor de lucrări a studiului de fezabilitate, cu respectarea principiului egalității (motivând detaliat faptul că nu a beneficiat de un avantaj informațional față de ceilalți ofertanți).
Se mai invocă faptul că tabelul centralizator solicitat după deschiderea ofertei nu se regăsește nicăieri în caietul de sarcini și documentația de atribuire.
Apreciind că a respectat întocmai cerințele caietului de sarcini petenta solicită anularea deciziei de respingere ca neconformă ofertei.
Prin întâmpinare, autoritatea contractantă a solicitat respingerea plângerii arătând că fiecare ofertant avea obligația respectării structurii devizului general și a volumelor de lucrări cuprinse în studiul de fezabilitate aprobat prin HG 446/16 mai 2007. Apreciază intimata că nesolicitând clarificarea cu privire la studiul de fezabilitate petenta și- asumat obligația de a respecta întocmai volumele de lucrări cuprinse în F, volume ce se regăsesc în anexa 3 din caietul de sarcini, anexă denumită calculul principalelor volume de lucrări.
Se mai arată că volumele de lucrări au fost transformate de către fiecare ofertant în cantități de materiale aferente, cantități de materiale ce se regăsesc în devizele ofertă prezentate și în propunerea tehnică a fiecărui ofertant. Invocă autoritatea contractantă că pentru realizarea obiectivului de investiție este necesară realizarea celor 14 obiective iar cantitățile de materiale au rezultat din însumarea cantităților de materiale din deciziile aferente celor 14 obiecte - spre exemplu cantitatea de umpluturi de sârmă de 1.664.985,5 a rezultat din adunarea fiecărei cantități de împletituri de sârmă de la fiecare obiect.
Comisia de evaluare a solicitat ofertantului depunereacentralizatorului principalelor volume de lucrări care reprezintă practic transformarea volumelor de lucrăridin Anexa 3 și din secțiunile tip ale caietului de sarcini încantități de materiale.
Arată intimata că oferta 93 a fost considerată neconformă deoarece prin clasificările transmise au fost modificate cantitățile de materiale față de cele prezentate inițial în ofertă. Cu titlu exemplificativ se face trimitere la cantitatea de împletituri de sârmă pentru obiectul Palanca și pentru obiectul precum și la umplutura de piatră.
Cu privire la recalibrarea albiei se arată că volumul de terasamente ofertat este de 37.137,3 față de cel necesar conform de 43.782 sute
Analizând hotărârea prin prisma criticilor invocate prin plângerea de față, Curtea găsește plângerea ca fiind fondată, urmând o admite pentru următoarele considerente:
În fapt se reține că autoritatea contractantă "Apele Române" - Direcția Apel a inițiat procedura de achiziție publică - licitație deschisă - pentru atribuirea contractului de achiziție publică pentru servicii de proiectare și verificare a documentației tehnico - economice (fazele PT + CS, DE și ) și execuție lucrări pentru realizarea obiectivului de investiție "amenajare râu și aferenți pe tronsonul - Urechești, județul B". Procedura a fost inițiată prin publicarea de participare nr. 55152 din 12 iunie 2008 în P și în nr. 2008/14 iunie 2008.
În derularea procedurii a fost emisă documentația de atribuire (filele 544 și următoarele - Volumul II) din aceasta făcând parte integrantă caietul de sarcini (Secțiunea III - fila 570 și următoarele) în care se prevăd la pct. 2.2 principalele caracteristici ale lucrărilor care trebuie proiectate și executate în această secțiune fiind cuprinse capacitățile ce urmează a fi realizate pe obiecte de investiții. Se reține că autoritatea contractantă a înțeles să prevadă realizarea cantitativă a unui număr de 101,175 km apărări de mal, 110,975 km recalibrare albie și 309 praguri.
de sarcini cuprinde și studiul de fezabilitate (pagina 575 și următoarele. II) stadiu care la pct. 6.4 (fila 586) intitulat principalele volume de lucrări, a prevăzut terasamente (excavații, umpluturi) - -, gabioane - 354.000, beton simplu în ziduri - 91.835 teren de beton armat - 1500, saci getexil - 15.000 și piatra brută - 15000
Reține instanța că principalele volume de lucrări au fost stabilite pe baza secțiunilor tip din Anexa 3 (fila 593 și următoarele. II). Analizând Anexa 3 se observă că secțiunile înserate în tabelul privind calculul principalelor volume de lucrări sunt următoarele:
1. recalibrare albie tip I, tip II, tip III, umpluturi și excavație;
2. apărare de mal cu gabioane - tip I, II, III și pereu beton pe taluz;
3. apărare de mal cu ziduri de beton;
4. apărare mal cu saci geotexil;
5. praguri de fund.
În secțiunile tip enumerate în Anexa 3 nu este înserată nici o rubrică separată cu împletitură de sârmă fiind relevant și faptul că la pct. 6-4 la rubrica terasamente este înserat - iar autoritatea contractantă comunică volumul de terasamente necesar conform SF de 43.782,3 sută, cifră însușită de fără a face verificări de unde rezultă această cifră.
Se reține totodată că în documentația de atribuire la pag. 547 pct. (vol.II) s-a prevăzut că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților,precizând acest lucru în fișa de date a achizițieicompletarea unor formulare specifice care permit sintetizarea informațiilor referitoare la elementele propunerii tehnice.
Fișa de date a achiziției (fila 555 și următoarele -. II) nu cuprinde nicio mențiune cu privire la completarea unor formulare specifice.
Formularele solicitate ofertanților au fost cele enumerate în borderoul formulare la pct. 1 - 22 (fila 34 documentație - fila 605 -. II dosar). Cu referire la cantitățile de lucrări, ofertanții au avut obligația completării formularelor 15, 16. Se reține că în acord cu SF care prevedevolume de lucrări,formularele 15, 16 cuprindeaucantități de lucrări.Nicăieri în documentația de atribuire nu sunt incluse cerințe referitoare la cantitatea de materiale.
Petenta a depus oferta cuprinzând piesele scrise enumerate în documentația de atribuire din ofertă făcând parte și formularele 15, 16 - cu lista cantităților de lucrărilor precum și devizele pe fiecare obiect de investiție, formularele fiind completate după modelul solicitat de autoritatea contractantă.
Ședința de deschidere a ofertelor a avut loc la data de 09 septembrie 2008, fiind materializată în procesul - verbal nr. 13849/09 septembrie 2008. În urma examinării documentelor de calificare ale ofertanților autoritatea contractantă a admis toți ofertanții.
Față de această împrejurare susținerile autorității contractante - reținute de altfel și în considerentele deciziei în sensul că petenta s-ar fi aflat într-o poziție avantajoasă sunt lipsite de fundament juridic și oricum nu sunt de natură a influența rezultatul procedurii.
(asociat în consorțiul care formulat plângerea de față) a întocmit studiul de fezabilitate ce face parte integrantă din documentația de atribuire. însă reprezentat una din piesele scrise ale documentației de atribuire fiind pusă la dispoziția tuturor ofertanților așa încât toți participanții au realizat oferta pornind de la aceleași informații.
Prin urmare, petenta nu a beneficiat de nici un avantaj informațional față de ceilalți, Curtea reținând ca întemeiată critica petentei cu privire la acest aspect.
În ipoteza în care ar fi beneficiat de un astfel de avantaj informațional, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a declara respins ofertantul. În prima fază a procesului de verificare autoritatea a declarat admis ofertantul 93 L în urma analizei și verificării documentației de participare.
Procedura de verificare și evaluare ofertelor presupune, procedural mai multe etape. Astfel, prima etapă o reprezintă analiza și verificarea documentelor de participare la procedură și a documentelor de calificare și selecție depuse de ofertanți, următoarea etapă constând în analiza și verificarea ofertelor, etapă ce presupune verificarea propunerii financiare și a propunerii tehnice, urmată fiind de raportul procedurii de atribuire, declararea ofertei câștigătoare și încheierea contractului.
Apărarea invocată de autoritate și reținută de consiliu în sensul că ofertantul din prezenta cauză ar fi fost privilegiat din punct de vedere informațional este o apărare ce vizează respingerea candidatului și nicidecum a ofertei. Ori, admițându-l ca ofertant în prima fază a procesului de verificare autoritatea contractantă, nu mai putea invoca un astfel de argument, C, reținând în mod greșit o astfel de apărare în cadrul analizei raportului procedurii de atribuire.
În urma ședinței de evaluare din 30 septembrie 2009 s-a solicitat petentei să transmisă în completare la oferta sa situația centralizată a cantităților de lucrări pe obiecte cu adresa nr. 16264/06 octombrie 2008, petenta răspunde clarificării solicitate.
Instanța reține că în urma ședinței din 30 septembrie 2008, autoritatea contractantă nu a constatat lipsa unor alte formulare, înscrisuri din oferta 93 L ci doar a apreciat necesitatea depunerii în completare a situației centralizate a cantităților de lucrări pe obiecte. Solicitarea autorității contractante este în acord cu documentația de atribuire și cu dispozițiile art. 201 din OUG34/2006.
Ulterior însă, autoritatea în urma ședinței de evaluare din 07 octombrie 2008 solicită alte clasificări celorlalți ofertanți însă petentei din cauza de față nu îi mai solicită alte clarificări, completări ceea ce creează prezumția că oferta depusă de petentă era completă, iar clarificările cu privire la cantitățile de lucrări erau corecte. Mai mult, la 04 decembrie 2008 i se solicită petentei să își prezinte acordul pentru prelungirea valabilității ofertei, împrejurare ce întărește convingerea instanței că oferta 93 era completă, mai exact nu lipsea nici un înscris solicitat prin documentația de atribuire.
Abia după două luni, la 11 decembrie 2008, se solicită petentei prin adresa 20202/11 decembrie 2008 (fila 4. 1) să completeze oferta prin prezentarea centralizatorului cantități de materiale, conform unui tabel întocmit de autoritatea contractată abia la 11 decembrie 2008.
În adresa 20202/11 decembrie 2008 nu se prevede temeiul de drept în baza căruia se solicită completarea tabelului anexat, însă autoritatea se apără în fața consiliului susținând că are natura unor clarificări.
Instanța reține apărarea invocată de petentă în sensul că tabelul solicitat nu era o piesă scrisă prevăzută în documentația de atribuire ca fiind întemeiată.
Se reține că într-adevăr potrivit art. 201 din OUG34/2006 autoritatea are posibilitatea de solicita completarea ofertei și de a solicita clarificări, însă clarificările solicitate nu pot fi de natură a modifica caietul de sarcini.
În forma în care a fost întocmit, tabelul centralizator solicitat petentei reprezintă, un formular nou, ce nu a fost prevăzut în documentația de atribuire. Astfel, secțiunile tip din Anexa 3 studiului de fezabilitate cuprind alte mențiuni decât cele înserate în tabelul centralizator (spre exemplu în caietul de sarcini nu apare rubrică separată privind împletitura de sârmă).
Instanța reține că autoritatea face o gravă confuzie între volumul de lucrări și cantitatea de materiale. volumul de lucrări în cantități de materiale intimata a modificat practic documentația de atribuire. În condițiile în care s-a solicitat (în octombrie 2008) o situație centralizată a volumului de lucrări ( cantității de lucrări - cum figura în formularele 15, 16) autoritatea s-a aflat în acord cu documentația de atribuire. Volumul de lucrări presupune așa cum rezultă din devizele ofertă nu doar cantități de materiale, ci și alte operațiuni. Spre exemplu pentru recalibrarea albiei volum de lucrări înseamnă operațiuni de decopertare a stratului vegetal, excavații mecanice, transport pământ, etc. operațiuni pe care ofertantul nu le putea transforma în cantități de materiale așa cum a solicitat autoritatea prin solicitarea de a completa tabelul centralizator.
Dacă între noțiunea de volum de lucrări (pe care o găsim în stadiul de fezabilitate și noțiunea de cantitate de lucrări (pe care o găsim în formularele 15, 16) există identitate, nu același lucru se poate reține legat de noțiunea de cantități de materiale. Cantitatea de materiale reprezintă doar o componentă (alături de alte operațiuni) a volumului de lucrări, instanța reținând că nu poate fi transformat volumul de lucrări în cantități de materiale.
Prin urmare, centralizatorul solicitat nu poate reprezenta clarificare în accepțiunea art. 201 din OUG34/2006 după cum nu poate reprezenta nicio completare a ofertei câtă vreme acest centralizator, în forma emisă în decembrie 2008 nu făcut parte din piesele scrise a caietului de sarcini.
Mai mult instanța reține și o încălcare de către comisia de evaluare a dispozițiilor art. 78 din HG925/2006 text potrivit căruia "Comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare necesare pe evaluarea fiecărei oferte precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. În cazul de față, deschizând ofertele la 30 septembrie 2008, comisia nu constatat necesitatea depunerii altor clasificări decât cele solicitate cu privire la cantitatea de lucrări (solicitare din octombrie).
Deși "evaluat ofertele" într-o perioadă suspect de lungă (septembrie 2008 - ianuarie 2009) comisia nu s-a conformat obligației prevăzute de art. 78 de a stabili de la început care sunt clarificările.
Tabelul anexat adresei din decembrie 2008 nu putea fi solicitat decât dacă acest lucru era prevăzut în fișa de date a achiziției, această condiție rezultând din prevederile documentației de atribuire pct. C 72 - pag. 577 (. II - roșu).
Este adevărat că 93 L răspuns solicitării autorității contractante și completat noul tabel anexat solicitării (tabel ce conține alte rubrici decât lista cu cantitățile de lucrări) însă petenta nu își putea asuma riscul de a nu răspunde solicitării având în vedere că deveneau incidente dispozițiile art. 79 al. l din HG925/2006.
Prin adresa 621/19 ianuarie 2009 autoritatea contractantă comunică petentei rezultatul procedurii aducându- la cunoștință că oferta a fost declarată neconformă. Deși prin întâmpinare intimata arată că neconformitatea ofertei a fost determinată împrejurarea că prin clarificările depuse (respectiv tabelul centralizator) a fost modificat conținutul ofertei tehnice, instanța reține că în realitate oferta a fost declarată neconformă pentru două motive. Astfel, comisia de evaluare a apreciat că prin ofertă nu au fost respectatecantitățileimpuse prin caietul de sarcini iar pe de altă parte prin clarificările din 11 decembrie 2008 s-a modificat conținutul ofertei tehnice.
În drept s-a reținut incidența art. 36 al. 2 lit. a și art. 79 al. 2 din HG925/2006.
Instanța reține că într-adevăr textele reținute de autoritatea contractantă prevăd situația în care oferta este declarată neconformă.
Astfel, art. 36 al. 3 lit. a din HG925/2006 prevede că oferta este neconformă dacă nu satisface cerințele caietului de sarcini iar art. 79 al. 2 prevede că oferta va fi considerată neconformă dacă prin răspunsurile prezentate ofertantul modifică conținutul propunerii tehnice.
Având în vedere argumentele mai sus expuse referitoare la natura tabelului solicitat în decembrie 2008, dat fiind faptul că acesta a reprezentat un înscris nou solicitat în raport de documentația de atribuire precum și faptul că nu are caracterul unei clarificări sau completări în sensul art. 201 din OUG 925/2006, nu se poate reține incidența art. 79 al. 2 din HG 925/2006.
Astfel, autoritatea contractantă era ținută a analiza oferta raportat la documentația de atribuire, fără a lua în calcul tabelul centralizator. Tocmai pentru că s-a solicitat altceva decât era în caietul de sarcini s-au ivit neconcordanțe între oferta inițială depusă de petentă și tabelul centralizator. Această necorcodanță s-a datorat faptului că ofertantul a fost în imposibilitate de a trece în tabel (având în vedere că avea secțiunile tip) lucrări ce urmau a fi executate și care erau o componentă în "volumul de lucrări" din SF dar nu se regăsesc în tabel (spre exemplu operațiunea de decopertare vegetal).
Solicitând nelegal după o perioadă de 2 luni de la deschiderea ofertelor un înscris ce nu a fost prevăzut în documentația de atribuire autoritatea contractantă în mod greșit a concluzionat că ofertantul și-a modificat conținutul ofertei. Ne aflam în situația modificării conținutului ofertei în ipoteza în care centralizatorul era unul din formularele prevăzute în caietul de sarcini, ofertantul îl depusese alături de celelalte formulare iar ulterior prin răspunsul la clasificări ar fi modificat conținutul centralizatorului.
Cum însă acest tabel a fost solicitat pentru prima dată în decembrie 2008, nu se poate reține o modificare a ofertei.
S-ar fi putut reține o modificare a conținutului ofertei dacă prin răspunsul la clarificările solicitate în octombrie 2008 privindcantitatea de lucrăriofertantul ar fi modificat oferta.
Însă a solicita cantități de materiale în condițiile în care pe parcursul procedurii toată documentația a fost cu"volume de lucrări, cantități de lucrări"apare ca fiind contrar procedurii.
Cu privire la reținerea autorității în sensul că oferta nu respectă cantitățile impuse de caietul de sarcini, Curtea apreciază că argumentele invocate de autoritatea contractantă nu au fundament juridic. Astfel, sub un prin aspect se reține că art. 36 al. 2 lit. prevede ca situație de conformitate ipoteza în care oferta nu satisface "cerințele" caietului de sarcini și nicidecum "cantitățile" așa cum a reținut autoritatea, făcând din nou confuzie între volumul de lucrări și cantitățile de materiale.
Relevantă în cauză este împrejurarea că obiectul contractului îl constituie atât execuția lucrărilor cât șiproiectarea lor.Pornind de la obiectul contractului este lesne de înțeles că stabilirea volumului de lucrări prin studiul de fezabilitate are caracter estimativ.
O evaluare exactă a volumului de lucrări se poate realiza doar după proiectarea lucrărilor.
Faptul că volumul de lucrări are caracter estimativ rezultă din însăși sintagma "principalele volume de lucrări" folosită în studiul de fezabilitate. De altfel, conform caietului de sarcini nu există nici o specificație în sensul că nerespectarea principalelor volume de lucrări duce la neconformitatea ofertei.
a preluat datele comunicate de autoritatea contractată (deși aceasta transformase volumul de lucrări în cantități de materiale) fără a face verificări în funcție de documentația de contribuire. Mai mult, deși la rubrica "principalele volume de lucrări" la terasamente în SF este trecut - autoritatea contractantă reține că nu s-a respectat volumul de 43782,5 sute, cifră ce nu este justificată și care formează convingerea instanței că într-adevăr volumul din SF are caracter estimativ.
Celelalte apărări invocate de petentă referitoare la modul de calcul sunt întemeiate. Astfel, se reține că pentru recalibrare albie nu s-a însumat și volumul aferent decopertării stratului vegetal, pentru apărările de mal de tip I, II, III, împletitura de sârmă din centralizator rezultată în urma adunării este de - și nu - așa cum apare în raportul procedurii, la umplutura de piatră, autoritatea nu a însumat și volumul necesar pentru gabionul de tip Având însă în vedere că instanța a concluzionat că centralizatorul în forma solicitată a reprezentat o modificare a caietului de sarcini de către autoritatea contractantă, evaluarea propunerii tehnice trebuie făcută doar analizând oferta inițială și ținând cont de răspunsul la clarificările solicitate cu privire la cantitățile de lucrările (din octombrie 2008).
Având în vedere că oferta a fost declarată neconformă pentru motive ce țin de propunerea tehnică, considerentele referitoare la propunerea financiară exced obiectului cauzei. Doar în ipoteza în care autoritatea ar fi solicitat clarificări cu privire la preț (dacă se aprecia că este un preț deosebit de scăzut) era ținut a face referire la dispozițiile art. 67 din OUG34/2006.
Nici considerentele legate de vizita în teren nu au relevanță în cauză dată fiind natura acesteia.
Astfel, vizita în teren presupune identificarea amplasamentului, a zonei, prin aceasta neputându-se face aprecieri asupra volumului și cantităților de lucrări având în vedere specificul investițiilor pe cursurile de apă.
. să inițieze procedura atât pentru proiectare cât și pentru execuție în cadrul aceleiași licitații, autoritatea contractantă și- asumat riscul asupra caracterului estimativ al volumelor de lucrări. Cum stabilirea exactă a volumelor de lucrări se face după proiectare, caietul de sarcini a cuprins valori estimative a volumelor de lucrări.
În concluzie, în mod nelegal autoritatea contractantă a reținut incidența art. 36 al. 2 și art. 79 al. 2 din HG 925/2006, câtă vreme nici una din cele două situații care ar fi dus la neconformitatea ofertei nu pot fi reținute. Astfel, nu se poate reține că prin clarificări s-a modificat propunerea financiară din moment ce instanța a reținut că centralizatorul nu avea natura unor clarificări (fiind un formular nou în raport de caietul de sarcini) după cum nu se poate reține că oferta nu respectă caietul de sarcini câtă vreme autoritatea, pe o parte nu a analizat oferta inițială ci tabelul centralizator, iar pe de altă parte nu a luat în calcul toate operațiunile cuprinse în noțiunea de volume de lucrări (spre exemplu volumul de lucrări pentru recalibrarea albiei îl constituie atât decopertarea stratului vegetal cât și excavațiile mecanice).
Analizând decizia Curtea reține și împrejurarea că în considerente au fost preluate doar datele transmise de autoritatea contractantă fără a se analiza efectiv apărările contestatoarei în sensul respectării caietului de sarcini, decizia cuprinzând motive ce nu au legătură cu argumentele ce au stat la baza declarării ca neconforme a ofertei (spre exemplu referitoare la preț, la condițiile de admisibilitate candidaților). Instanța reține totodată că a reținut că volumul ofertat pentru recalibrări este de 37.137.300 fără a aduna și excavațiile pentru decopertare, reținând la această secțiune (a preluat de fapt apărările autorității contractante) că în documentația de atribuire este precizat 43.782,5 Sub un prim aspect se observă că unitatea de măsură în documentație era "sute - metri cubi" și că tot în documentația la pct. 6.4 erau -
Pe de altă parte, se reține că adunând la 37.137.300 volumul aferent de copertare, se respectă caietul de sarcini.
În mod eronat reține că volumul pentru umpluturile apărare mal este 323.338 (din centralizator) deoarece doar pentru tip I era 333.3338, nemailuînd în calcul și cantitatea trecută la tip II de 68.723 și cea de la tip III de 20.062
Pentru cele ce preced în baza art. 285 din OUG34/2006 instanța va admite plângerea, va modifica în parte decizia contestată (având în vedere că prin decizia a soluționat și alte contestații depuse de alți ofertanți) în sensul că va admite contestația depusă de petentă din cauza de față și va anula decizia de respingere ca neconformă a ofertei depuse de petentă, decizie pe care o găsește ca fiind nelegală.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de petenta 93 G, cu sediul în mun.G,-.-R 4, jud.G, împotriva Deciziei nr.795/C1/293/309 din 25.02.2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 296/2009, conexat cu dosarul nr. 309/2009, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ "APELE ROMÂNE" - DIRECȚIA APELOR B, cu sediul în B,-, jud.
Modifică în parte Decizia 795/C1/293/309 din 25.02.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare în sensul că admite contestația formulată de Asocierea SC VE- - SC SA - SA, anulează decizia autorității contractante de respingere ca neconformă a ofertei depuse de petentă.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 06.08.2009.
Președinte, | Judecător, | Pt. Judecător, - PREȘEDINTE INSTANȚĂ |
Grefier, |
Red.
Tehnored. 4 ex.
25 august 2009
Președinte:Maria Violeta ChiriacJudecători:Maria Violeta Chiriac, Vera Stănișor, Claudia
