Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 764/2008. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR.764/ Dosar nr-
Ședința publică de la 11 noiembrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Clara Elena Ciapă JUDECĂTOR 2: Maria Ioniche
- - - - JUDECĂTOR 3: Georgeta
- - - - președinte de secție
Grefier -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulate de petenta. împotriva Deciziei nr. 3785/C9/3596 din 20 august 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a contestației înregistrată sub nr. 19092/11.08.2008 în dosarul nr.3596 a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achiziții publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare se constată lipsa părților.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din 28 octombrie 2008, când părțile au fost lipsă, în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța în temeiul art.146 Cod procedură civilă pentru a da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise și în baza art.260 alin.1 Cod procedură civilă, în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru 4 noiembrie 2008, respectiv pentru astăzi 11 noiembrie 2008.
CURTEA
Asupra plângerii formulate de contestatoarea SC SRL din, județul G, constată că:
La data de 11.08.2008 contestatoarea SRL a formulat contestație înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B cu nr.19092/11.08.2008, împotriva fișei de date a achiziției publice elaborate de autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția regională de Drumuri și Poduri B în cadrul procedurii de atribuire a "acordului cadru pentru lucrări și servicii de întreținere multinațională iarnă - vară 2008 - 2011 solicitând prin contestația formulată:
- obligarea autorității contractante să completeze cerința privind experiența similară și să elimine obiectul servicii de pază și protecție.
Față de această contestație Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bae mis Decizia nr.3785/C9/3596/20.08.2008 prin care a dispus următoarele:
A respins ca tardivă contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri
A respins ca nefondată solicitarea autorității contractante privind sancționarea contestatoarei.
A respins ca inadmisibilă cererea autorității contractante de plată a daunelor cauzate de contestatoare.
Prezenta decizie este obligatorie conform prevederilor art.280 alin.3 din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile.
Pentru a hotărî astfel Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut în fapt și în drept următoarele:
În motivarea contestației, precizează că, în prevederile fișei de date a achiziției - Cerința de la pct. IV. 4, privitoare la experiența similară, nu există o limită minimă, respectiv un prag de evaluare a experienței similare, în condițiile în care obiectul procedurii de achiziție este de importanță națională și strategică.
Contestatoarea consideră că omisiunea menționării unui prag valoric aferent este de natură a introduce o gravă distorsiune în concurență dintre potențialii ofertanți, cu efecte semnificative în privința obiectivului public urmărit prin încheierea contractului, întrucât permite oricărui operator economic care are o experiență similară mică să participe nestingherit la procedura.
Contestatoarea a susținut că nu este posibil ca un operator economic din domeniul agrar, aviatic sau maritim să pretindă că poate oferta și poate realiza lucrările care fac obiectul viitorului contract de achiziție publică, atâta timp cât acesta nu are minime cunoștințe tehnice, tehnologice, nu are personal și dotare tehnică necesară în acest scop. Aceasta a menționat că autoritatea contractantă nu a făcut nicio precizare în sensul că experiența similară se probează fie prin asociere, fie prin sprijin tehnic, în condițiile art. 190 din OUG nr. 34/2006.
Contestatoarea a susținut că serviciul de pază și protecție nu face parte din categoria activităților care se subsumează noțiunii de întreținere de vară și de iarnă, care fac obiectul procedurii.
Contestatoarea consideră că aceste servicii țin de administrarea directă a drumurilor publice, neputând fi delegată decât prin contract specific de concesiune, iar nu prin atribuirea unui pachet de servicii autonome, nesistematizate.
Pentru soluționarea contestația Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bas olicitat relații de la autoritatea contractantă.
Contestatoarea consideră că aceste servicii țin de administrarea directă a drumurilor publice, neputând fi delegată decât prin contract specific de concesiune, iar nu prin atribuirea unui pachet de servicii autonome, nesistematizate.
În vederea soluționării contestației, Consiliul a solicitat contestatoarei prin adresa nr. 16207/3596 C9/13.08.2008 să transmită actul doveditor pentru îndeplinirea obligației prevăzută de art. 271 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
De asemenea, Consiliul a solicitat autorității contractante prin adresa nr. 16206/3596 C9/13.08.2008, transmiterea documentelor elaborate și/sau primite după emitere Deciziei nr. 3184/C9/2967/18.07.2008. Autoritatea contractantă s-a conformat, iar prin adresa nr. 19639/14.08.2008 a transmis toate documentele solicitate.
Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri B în punctul de vedere transmis prin adresa mai sus menționată, a solicitat Consiliului să constate că în speță contestația s-a formulat cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 270 alin. (1) lit. c), d) și e) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, autoritatea contractantă consideră că societatea contestatoare nu precizează, în temeiul art. 255 alin. (1) și (3) din OUG nr. 34/2006, lezarea dreptului său, al interesului legitim, sau riscul de a suferi un prejudiciu, ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice.
Autoritatea contractantă Direcția Regională de Drumuri și Poduri Baf ormulat un punct de vedere față de contestația formulată de SC SRL în sensul că această contestație s-a formulat cu încălcarea prevederilor imperative ale art.270 alin.1, lit.c, d, e, din OUG 34/2006.
Contestatoarea nu a precizat conform art.255 alin.1 și 3 din OUG 34/2006 lezarea dreptului său a interesului legitim, a riscului de a suferi un prejudiciu drept consecință a unui act a autorității contractante de natură să producă efecte juridice.
Autoritatea contractantă a menționat că societatea contestatoare a achiziționat documentația de atribuire în data de 28.03.2008, iar la documentația de atribuire aceasta a transmis o singură solicitare de clarificări în care nu erau cuprinse punctele menționate în contestație. Totodată autoritatea contractantă precizează că sugestiile date de contestatoare în cererea de clarificări au fost preluate.
Autoritatea contractantă a precizat că nu dorește să aplice criterii discriminatorii care ar putea să limiteze numărul de participanți și de asemenea nu obligă nici un comerciant să participe la procedura. Decizia de participare la procedura de atribuire a prezentului acord-cadru aparține în totalitate comercianților și nu este obligatorie prezenta celor care se simt în vreun fel dezavantajati. Totodată aceasta a menționat că privind achizițiile publice recomandă nu dispune, pragul de experiență similară.
Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri B susține că a conceput această documentație ca un sistem complex de lucrări și servicii prin care este mult mai facilă controlarea și buna administrare a infrastructurii de drumuri la nivel de țară. Pentru acest scop s-a hotărât încheierea unui acord cadru pentru 4 ani prin care să i se atribuie în exclusivitate, unui singur operator economic, un lot constând într-o secție de drumuri (un județ) pe care să îl administreze.
Autoritatea contractantă consideră că ar fi fost abuziv să impună unui operator economic să își lase în pază bunurile proprii unei societăți cu care nu are nici un raport juridic. Totodată, aceasta precizează că majoritatea operatorilor economici colaborează cu societăți de pază sau își asigura paza prin mijloace proprii.
Autoritatea contractantă a menționat că societatea contestatoare ar fi putut solicita clarificări cu privire la punctele de mai sus.
Astfel, aceasta a solicitat penalizarea SC SRL
pentru faptul că a formulat contestația în cauză nefondat și cu
rea credință, numai pentru a decala termenul de depunere al
ofertelor și plata de către contestatoare a daunelor cauzate
autorității contractante prin întârzierea susținerii procedurii al
căror cuantum echivalează cu totalul lucrărilor de întreținere pe
timp de vară și totalul costurilor de întreținere pe timp de iarnă pentru anul 2008.
Față de actele depuse de autoritatea contractantă și de constestatoare Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut în fapt și în drept următoarele:
Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri Bao rganizat procedura de atribuire a "acordului cadru pentru lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă-vară 2008-2011", elaborând documentația de atribuire și publicând în anunțul de participare nr. 47545/25.03.2008.
SC SRL a contestat cerința de la pct. IV. 4 privitoare la experiența similară, solicitând completarea acesteia cu valoarea aferentă, precum și eliminarea din cadrul obiectului contractului a serviciilor de pază și protecție.
Contestatoarea avea dreptul, potrivit prevederilor art. 78
alin. (1) din OUG nr. 34/2006 de a solicita clarificări cu privire
la aceste aspecte sau de a le contesta în termenul prevăzut de
art. 272 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Astfel cum a arătat și
autoritatea contractantă în punctul său de vedere, nu au fost solicitate clarificări cu privire la aspectele contestate.
Potrivit prevederilor art.272 alin(1) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, contestația poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire și împotriva oricărui act al autorității contractante.
Conform alin. (2) al aceluiași articol, în cazul în care valoarea estimată a contractului ce urmează să fie atribuit/încheiat, este mai mare decât pragurile prevăzute la art. 55 alin.(2), contestația poate fi depusă în cel mult 10 zile de la data luării la cunoștință de către contestator de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal.
Astfel, având în vedere faptul că SC SRL a intrat în posesia documentației de atribuire în data de 28.03.2008, după cum rezultă din factura seria - nr. -, iar contestația a fost înregistrată la în data de 11.08.2008, Consiliul a constatat că termenul de 10 zile în care se putea contesta prevederile documentației a fost în mod evident depășit.
Față de aceste aspecte, Consiliul în temeiul art.278 alin.(5) din OUG nr.34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, a respins ca tardivă contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri B și în temeiul art.278 alin.(1) din același act normativ, nu a mai procedat la analiza pe fond a cauzei.
Consiliul a respins ca nefondată solicitarea autorității contractante privind sancționarea contestatoarei, în baza art. 2561alin. (1), coroborat cu prevederile art. 280 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, deoarece aceasta nu a făcut dovada depunerii de contestații în mod abuziv, în cadrul procedurii. De asemenea, în temeiul art. 255 alin. (2) din același act normativ, a respins ca inadmisibilă cererea autorității contractante de plată a daunelor cauzate de contestatoare, pentru soluționarea litigiilor prin acordarea de despăgubiri fiind competentă numai instanța de judecată, astfel cum prevede art. 286 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
În cauză s-au depus înscrisuri (filele 20-51) de către SC SRL respectiv, copia contestației la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, un exemplar s-a depus pe fax și autorității contractante (fila 20), răspunsul autorității contractante 60/310/29.07.2008, adresa 60/116/11.04.2008, copia cererii de clarificări formulate de contestatoare, copie fișă de date a achiziției (fila 35 -50).
Petenta contestatoare SC SRL a depus în cauză la fila 57 dovada achitării taxei judiciare de timbru în cauză, solicitând judecarea cauzei în lipsă, admiterea plângerii și trimiterea cauzei spre rejudecarea contestației la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
Autoritatea contractantă a depus la dosar (fila 58) adresa Autorității Contractante către contestatoarea SC cu privire la suspendarea de drept a procedurii de atribuire a Acordului Cadru până la soluționarea contestației cu nr.60/416/10.09.2008 (fila 58).
Instanța a formulat adresa (fila 69) către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B în vederea depunerii dosarului de care a stat la baza soluționării contestației formulate de SC SRL.
Ca urmare a acestui fapt, dosarul de achiziție publică a fost înaintat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la Curtea de Apel la data de 30 octombrie 2008, respectiv dosarul nr.3767/08.08.2008 care cuprinde fila - - fila - (284 file).
Curtea, examinând actele și lucrările dosarului, fișa de date a achiziției organizată de autoritatea contractantă cerută de la pct.IV 4 privind experiență similară și prin prisma motivelor invocate de contestatoarea SC, raportat la prevederile OUG nr.34/2006 și la întregul material probator administrat în cauză constată că plângerea formulată în cauză de contestatoarea SC SRL nu este fondată pentru următoarele considerente:
La data de 11.08.2008 ora 9,oo contestatoarea a înaintat pe fax contestația către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B (filele 00001 - 0006).
La data de 29.08.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a înaintat o adresă autorității contractante să-i transmită toate lucrările și documentația primite după emiterea Deciziei nr.3184/C/C9/2967/18.07.2008, și să comunice punctul său de vedere privind contestația formulată.
Față de aceasta, autoritatea contractantă a depus la dosar punct de vedere privind contestația formulată de reclamantă pe excepție și pe fond (0016 - 00019) și corespunzător cu contestația și toată documentația privind dosarul de licitație publică deschisă pentru achiziție de lucrări și servicii de întreținere multi anuală iarnă - vară.
La fila 194 din dosar atașat se află adresa nr.60/310/29.07.2008 i-a comunicat contestatoarei faptul că procedura de licitație deschisă pentru achiziție publică va fi susținută în data de 11.08.2008 ora 10,30 ca urmare a Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B nr.14002/2967/C9/18.07.2008 prin care s-a respins contestația formulată pentru atribuirea Acordului Cadru de Lucrări și servicii de Întreținere Multi anuală iarnă - vară 2008 - 2011 (fila -).
Față de aceasta, conform înscrisului de la fila -, transmisă pe fax, rezultă că de fapt aceeași contestatoare a mai formulat o contestație care a fost respinsă prin Decizia cu nr.14002/2967/C9/18.07.2008.
Ori, procedura de achiziție s-a ținut la 11.08.2008 ora 10,oo conform anunțului sus menționat făcut de autoritatea contractantă.
Curtea, analizând actele și lucrările dosarului din dosarul prezent și din dosarul atașat înaintat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, Decizia contestată nr.3785/C9/3596 din 20.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, contestația formulată de contestatoarea SRL B din 8.08.2008 prin prisma criticilor formulate de aceasta prin plângerea formulată la data de 28.08.2008 raportat la prevederile OUG nr.34/2006 constată în fapt și în drept următoarele:
Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri Bao rganizat procedura de licitație publică deschisă - privind atribuirea "Acordului cadru pentru lucrări și servicii de întreținere multianuală iarnă - vară 2008 - 2011, elaborând documentația de atribuire și publicând în anunțul de participare nr.47545/25.03.2008.
Petenta - contestatoare SC SRL, a intrat în posesia documenției de atribuire la data de 28.03.2008, conform facturii de la dosarul nr.- seria -.
Împotriva cerințelor de la pct.IV 4 din documentație a formulat contestație SC SRL, respectiv cu privire la experiența similară solicitând completarea acestuia cu valoarea aferentă precum și eliminarea din cadrul obiectului contractului a serviciilor de pază și protecție.
Contestația a fost înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 11.08.2008, deși aceasta achiziționase documentația la 28.03.2008.
Conform prevederilor OUG nr.34/2006 art.272 alin.2, contestația se putea face în termenul legal de 10 zile, astfel că solicitarea clarificărilor de către contestatoare și contestarea fazelor procedurii de atribuire, oricare act al autorității contractante trebuiau făcute în condițiile legale.
Întrucât în speță, sunt aplicabile prevederile art.55 alin.2 din OUG nr.34/2006, iar contestația trebuia făcută în termenul de 10 zile de la data luării la cunoștință de contestatoare la 28.03.2008 de actul considerat nelegal emis de autoritatea contractantă, iar aceasta nu s-a conformat în mod corect a soluționat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor contestația formulată de SC respingând-o ca tardiv formulată.
Față de tardivitatea contestației, justificată în cauză prin actele de la dosar, desigur că aspectele criticate în cuprinsul contestației menționate pe larg și criticile cu privire la cerința de la pct.IV 4 din caietul de sarcini de la pct.II 1.6 din acțiune și fișă de date a achiziției, nu mai pot fi analizate de C și nici de organul jurisdicțional ele fiind probleme de fond ale contestației, iar aceasta a fost corect respinsă pe excepția tardivității formulării contestației.
De asemenea, chestiunile solicitate ca măsuri corective, de la pct.1 - 5 din contestație și de la pct.II pct.1 - 4 pag. 1-4 din Contestație (filele 20-23 dosar) nu mai pot face obiectul analizei de către instanță.
Ca atare, toate criticile aduse de petentă prin plângerea formulată la pct. I, II, și III (fila 2 plângere și la punctele 1-15 din această plângere), nu mai pot face obiectul analizei lor în calea de atac, ca urmare a constatării în mod irevocabil a tardivității contestației.
Prin urmare, primul aspect decis de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, se constată ca întemeiat și legal, sens în care se va menține respingerea ca tardivă a contestației formulată de SC în contradictoriu cu autoritatea contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri
Față de prevederile art.304 ind.1 Cod procedură civilă, în ce privește a doua dispoziție din Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor atacată, aceea de respingere ca nefondată a cererii autorității contractante de a fi sancționată contestatoarea, instanța apreciază că în cauză în mod corect a soluționat această cerere, organul jurisdicțional apreciind-o față de actele dosarului ca nefondată.
De asemenea și cererea autorității contractante de plată a daunelor cauzate de contestatoare a fost în mod corect și legal respinsă ținând cont de drepturile prevăzute de OUG nr.34/2006 de a contesta actele emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a acordului de lucrări, căci în caz contrar s-ar aduce limitări și atingere dreptului și accesului liber la justiție a ofertanților participanți la licitațiile publice.
Mai mult, se constată că autoritatea contractantă nu a atacat această decizie a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ca atare, față de considerentele de fapt și de drept expuse raportat la întreg probatoriul de la dosar, instanța constată ca nefondată plângerea formulată în cauză.
În consecință, se va respinge plângerea conform art.312 alin.1 Cod procedură civilă și ca urmare se va menține integral decizia atacată în cauză, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Fără cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de contestatoarea SC SRL împotriva Deciziei nr. 3785/C9/3596 din 20 august 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata autoritate contractantă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale România SA - Direcția Regională de Drumuri și Poduri
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2008.
Președinte, Judecător, Judecător,
- - - - - - -
Grefier,
Red.MI 11.11.2008/dact.VP.11.12.2008
Președinte:Clara Elena CiapăJudecători:Clara Elena Ciapă, Maria Ioniche, Georgeta
