Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 778/2008. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 778
Ședința publică de la 03 Iulie 2008
PREȘEDINTE: Claudia LIBER
JUDECĂTOR 2: Cristian Alexandru Dacu
JUDECĂTOR 3: Victoria Catargiu
GREFIER - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de contestatoarea B împotriva deciziei nr. 1254/C6/764 din 8.04.2008 pronunțată în dosarul nr. 764/2008 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata Electrică de Termoficare A, Marfă Sucursala T, având ca obiect achiziții publice.
La apelul nominal se prezintă avocat în reprezentarea contestatoarei, consilier juridic G în reprezentarea intimatei și consilier juridic în reprezentarea intimatei Societatea Națională de Transport Feroviar de Marfă - Marfă
Procedura de citare legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată că s-au depus la dosar răspunsuri din partea intimatelor față de precizarea plângerii, la care s-a anexat o adresă emisă de către contestatoare sub nr. 273/04.03.2008, referitoare la licitația de cărbune energetic pentru anul 2008, înscrisuri care se comunică părților.
Nemaifiind formulate alte cereri sau probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra excepției lipsei calității procesuale pasive invocată de intimata Marfă Sucursala T și pe fondul plângerii.
Reprezentanta intimatei Marfă Sucursala T solicită admiterea excepției lipsei calității procesual pasive a acesteia, întrucât litigiul trebuie să se desfășoare între autoritatea contractantă, în speță Electrică de Termoficare A A și contestatoare, iar pe fond solicită respingerea plângerii și în consecință menținerea deciziei atacate ca fiind temeinică și legală.
Reprezentanta contestatoarei solicită respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive invocată de intimata Marfă Sucursala T iar pe fond, admiterea plângerii, desființarea deciziei atacate și trimiterea cauzei C pentru soluționarea pe fond a contestației.
Reprezentanta intimatei Electrică de Termoficare A A, solicită admiterea excepției lipsei calității procesual pasive invocată de intimata Marfă Sucursala T, iar pe fond respingerea plângerii și în consecință menținerea deciziei atacate ca fiind temeinică și legală.
CURTEA
Deliberând asupra recursului, constată următoarele:
Prin Decizia nr. 1254/C6/764 din data de 10.04.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor admite excepția lipsei materiale a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, invocată de Electrică de Termoficare A A, respinge contestația formulată de B în contradictoriu cu Electrică de Termoficare A și Marfă Sucursala T, ca inadmisibilă.
În motivarea deciziei, Consiliul reține următoarele:
Prin contestația înregistrată sub numărul de mai sus, SC SA a contestat decizia nr. 3126/05.03.2008, prin care a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de SC MARFA SA- Sucursala T, solicitând: anularea deciziei prin care s-a desemnat câștigătoare oferta depusă de SC MARFA SA- Sucursala T; să se constate că oferta SC MARFA SA- Sucursala T este inadmisibilă, fiind atât inacceptabilă cât și neconformă; obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertelor depuse,ținând seama de caracterul inadmisibil al ofertei depusă de SC MARFA SA- Sucursala
Contestatorul consideră nelegală decizia autorității contractante, deoarece, după cum se susține, oferta SC MARFA SA- Sucursala T nu este admisibilă, or,în conformitate cu art. 37 alin. 2 din HG nr.925/2006,"oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile".
Având în vedere valoarea estimată a contractului, de 27.300.000leipentru transportul unei cantități de cărbune de 650.000 t7an, contestatorul arată că prețul oferit de către ofertantul câștigător, de 34,05 șei7tonă, este ci20% mai mic decât valoarea estimată, fiind astfel neobișnuit de scăzut. Acest, în opinia contestatorului,impunea respingerea ofertei,ca inacceptabilă sau cel puțin respectarea, de către autoritatea contractantă, a obligației de a solicita clarificările menționate de art. 202 din OUG nr. 34/2006.
De asemenea se susține că prețul oferit de către ofertantul câștigător este neobișnuit de scăzut și în raport de dispoziția nr. 40 din 12.12.2007 privind modificarea și majorarea tarifelor din tariful Intern de Mărfuri al Marfă, tarife stabilite conform legii, precum și raportat la faptul că,în cursul anului 2007, ofertantul câștigător a oferit prețuri mai mari decât cel propus. Or, după cum se arată, tarifele sunt supuse unei indexări anuale, în sensul majorării acestora față de anul 2007, prețul oferit de " MARFĂ", în alte proceduri, depășind 40leI/tonă.
În conținutul contestației, se mai susține că" MARFĂ" este evidențiată, pe site-ul Ministerului Finanțelor, cu obligații restante pentru care i s-au acordat înlesniri la plată, care pot intra în categoria ajutorului de stat, împrejurare ce atrage incidența dispozițiilor art. 203 din OUG nr. 34/2006.
De asemenea, contestatorul consideră neconformă oferta depusă de " MARFĂ", în temeiul art. 36 alin. 2 din HG nr. 925/2006, prețul oferit fiind de natură a încălca principiul respectării concurenței între ofertatorii economici.
În drept, au fost invocate dispozițiile art.255 și urm.art. 202, 203 din OUG nr. 34/2006 și ale art. 36 din HG nr. 925/2006.
Prin adresa nr.3762/10.03.2008, autoritatea contractantă a solicitat, în temeiul art. 277 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, încetarea perioadei de suspendare a procedurii.
În motivarea cererii, s-a învederat faptul că SC SA a depus contestația cu nerespectarea prevederilor art. 272 alin. 2 coroborat cu art. 3 lit. z din OUG nr. 34/2006, că SC Electrică de Termoficare A SA a încheiat contractul de servicii la data de 17.03.2007,înainte de primirea contestației, precum și că începerea derulării transportului de cărbune, la data de 01.04.2008, este imperios necesară pentru a asigura încălzirea și apa caldă menajeră pentru populația municipiului
Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă a susținut următoarele:
Contestația nu a fost depusă în termenul prevăzut de art. 272 alin. 2 coroborat cu art. 3 lit."z",comunicarea rezultatului procedurii fiind transmis la data de 05,03,2008, iar contestația fiind primită la data de 17.03.2008, ora 15,47, după terminarea programului de lucru al societății, stabilit între orele 7,00 - 15,00.
Din practica sa, autoritatea contractantă susține că poate considera un preț ca fiind neobișnuit de scăzut, doar dacă se depășește pragul de 35%.
De asemenea, autoritatea contractantă susține că ulterior ședinței de deschidere a ofertelor, SC SA a oferit, prin adresa nr. 3069/05.03.2008, un preț de 33,95 Ron/tonă, față de prețul de 34,05 Ron/tonă oferit de M MARFĂ SA.
Conform art.277 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul s-a pronunțat asupra cererii de încetare a perioadei de suspendare formulată de SC Electrică de Termoficare A SA,prin decizia nr.1115/C6/764 din 21.03.2008.
Examinând contestația ce formează obiectul cauzei, punctul de vedere și cererea de încetare a perioadei de suspendare a procedurii, înainte de SC Electrică de Termoficare A SA, Consiliul constată că aceasta din urmă a făcut vorbire despre încheierea contractului de servicii cu ofertantul declarat câștigător și despre depunerea contestației după îndeplinirea termenului prevăzut de art.272 alin.2 coroborat cu art. 3 lit. z din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
În consecință, Consiliul a pus în discuția părților, excepția lipsei competenței materiale a Consiliului de a soluționa prezenta contestație, având în vedere încheierea contractului și excepția tardivității depunerii contestației. De asemenea, Consiliul a pus în discuția părților, din oficiu, excepția lipsei calității procesuale pasive a MD. MARFĂ SA- Sucursala T, ca ofertant câștigător, față de dispozițiile OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Examinând excepția lipsei competenței sale materiale de a soluționa contestația,Consiliul o admite, pentru următoarele considerente:
În conformitate cu prevederile art. 266 alin.-2 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare,"Consiliul este competent să soluționate contestațiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului ". De asemenea, potrivit art. 286 alin. 3 din același act normativ"Pentru soluționarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziție publică,altele decât cele referitoare la despăgubiri, este competentă numai instanța de judecată".
Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei,rezultă că autoritatea contractantă a comunicat,contestatorului, rezultatul procedurii de atribuire, prin fax, la data de 05.03.2008.
Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, SC SA a formulat contestația ce formează obiectul prezentului dosar, pe care a depus-o la Registratura.C sub nr. 4414/17.03.2008.
Analizând înscrisurile depuse de autoritatea contractantă în sprijinul susținerii sale conform căreia a primit copia contestației la data de 17.03.2008, ora 13.47, precum și înscrisurile cu care SX SA a înțeles să facă dovada îndeplinirii obligației prevăzută la art. 271 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, depuse cu adresa ÎNREGISTRATĂ LA c SUB NR. 4548/19.03.2008, Consiliul constată că SC SA a comunicat autorității contractante copia contestației, prin fax, la data de 17.03.2008 ora 15.46, aceasta fiind înregistrată la SC A SA sub nr.3639/18.03.2008, precum și prin poștă.
Cu adresa nr.3920/24.03.2008, înregistrată la,C sub nr. 5051/25.03.2008, autoritatea contractantă a depus pe lângă documentele aflate la dosarul achiziției publice, contractul de servicii nr.3633/17.03.2008 și regulamentul intern al SC Electrică de Termoficare A SA.
Analizând contractul de servicii, Consiliul reține că autoritatea contractantă a procedat la încheierea contractului în vederea atribuirii căruia a derulat procedura, la data de 17.03.2008. De asemenea,se reține că, în conformitate cu regulamentul intern al SC Electrică de Termoficare A SA, programul de lucru al acesteia, se desfășoară între orele 07,00 -15,00.
În consecință, deși SC SA a transmis autorității contractante copia contestației înaintată C, respectând astfel obligația legală stipulată de art.271 alin.2 din ordonanța de urgență, Consiliul constată că înscrisul în cauză a fost transmis după terminarea programului de lucru al autorității contractante și, deci, după încheierea contractului.
Față de cele de mai sus, Consiliul constată că autoritatea contractantă a finalizat procedura de atribuire prin încheierea contractului, anterior primirii copiei de pe contestație, motiv pentru care, Consiliul constată lipsa competenței sale materiale de a soluționa prezenta cauză.
Pentru considerentele de mai sus, în conformitate cu dispozițiile art. 278 alin. 5 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul admite excepția competenței sale materiale și respinge contestația ca inadmisibilă, iar în temeiul art. 278 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, nu se mai pronunță asupra celorlalte excepții și asupra fondului cauzei.
Soluția dată de C suscitată, a fost atacată în temeiul prevederilor art. 280 alin. 5 din OUG nr. 34/2006, prin plângere înaintată Consiliului, conform art. 281 din ordonanța susmenționată, iar Consiliul a înainta-o instanței în conformitate cu art.283 din același act normativ, Curtea de APEL TIMIȘOARA, unde s-a înregistrat în dosarul nr-.
Prin plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate în procedura administrativ - jurisdicțională de către C, societatea SA B arată că s-a adresat în termen cu contestație Consiliului, urmare a primirii Deciziei nr. 3126 transmisă în data de 05.03.2008, prin care Autoritatea Contractantă SC Electrică de Termoficare A SA a informat-o că a desemnat câștigătoare oferta depusă de SC MARFĂ SA- Sucursala T, al cărui preț este de 34,05 lei/t fără TVA - prețul cel mai scăzut și a solicitat:
1) anularea deciziei autorității contractante prin care a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de SC MARFĂ SA- Sucursala T;
2) să se constate că oferta SC MARFĂ SA- Sucursala T este inadmisibilă, fiind atât inacceptabilă cât și neconformă;
3) obligarea autorității contractante să reanalizeze ofertele depuse, ținând cont de caracterul inadmisibil al ofertei depuse de SC MARFĂ SA- Sucursala
Consiliul constată că SCV. SA a comunicat autorității contractante copia contestației, prin fax, la data de 17.03.2008 ora 15,46 și că autoritatea contractantă a finalizat procedura de atribuire prin încheierea contractului, anterior primirii copiei de pe contestație, motiv pentru care, Consiliul constată lipsa competentei sale materiale de a soluționa prezenta cauză.
Soluția astfel motivată de C este nelegală, arată autoarea plângerii întrucât:
Soluția pronunțată a avut la bază în mod exclusiv argumentul reținut de C potrivit căruia transmiterea către autoritatea contractantă a contestației, s-a realizat după terminarea programului de lucru a acesteia. Se confundă momentul formulării contestației cu momentul comunicării acesteia către autoritatea contractantă.
Cum depunerea contestației în fața Consiliului suspendă de drept procedura de atribuire,conform dispozițiilor art. 277 din OUG nr. 34/2006, depunerea ei în data de17.03.2008 nu poate fi considerată că este ulterioară încheierii contractului, cum în mod greșit apreciază, în condițiile în care autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziție în ziua depunerii contestației,17.03.2008, dată la care procedura era suspendată iar autoritatea nu avea dreptul conform legii să încheie acest contract, termenul suspensiv stabilit de art. 255 nefiind împlinit.
Potrivit art. 266 din OUG nr. 34/2006, dispozițiile invocate de în susținerea necompetenței materiale, "Consiliul este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului".
Sintagma"formularea contestației" are în vedere depunerea contestației în fața, iar nu momentul comunicării acesteia către autoritatea contractantă, obligație ulterioară formulării contestației.
În raport de dispozițiile legale speciale aplicabile în domeniul achizițiilor publice ce conferă dreptul formulării contestației într-un anumit termen, având în vedere și dispozițiile art. 104 Cod procedură civilă, nici programul de lucru al nu ar fi avut vreo influență asupra depunerii contestației în data de 17.03.2008.
În corelație cu termenul stabilit pentru formularea contestației, legiuitorul a stabilit și data la care se naște dreptul autorității contractante, îi este permis să încheie contractul de achiziție publică preconizat.
Conform dispozițiilor art. 205 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul de achiziție publică/acordul cadru numai după împlinirea termenului de 10 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii,-, în cazul în care valoarea estimată- conform prevederilor cap. II, secțiunea a 2-a a contractului de achiziție publică este mai mare decât pragurile valorice prevăzute de art. 55 alin. 2".
Față de aceste dispoziții, dreptul autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică nici nu exista la data de 17.03.2008, data depunerii contestației la de către subscrisa tranzit SA.
În raport de aspectele arătate, solicită admiterea plângerii, desființarea deciziei și trimiterea cauzei spre soluționarea în fond a contestației de către aceasta.
Analizând plângerea de față, respectiv a motivelor de modificare(desființare) învederate și în temeiul art. 3041Cod procedură civilă la care face trimitere legea specială aplicabilă cauzei, OUG nr. 34/2006, prin art. 283, Curtea constată și reține:
Respingerea contestației societății SA B pe cale de excepție,fără analiza fondului, prin decizia atacată în prezenta cauză cu plângere, se găsește întemeiată,date fiind considerentele ce se vor expune în continuare:
În sensul prevederilor art. 255 din OG nr. 34/2006 SC SA B, considerându-se vătămată într-un drept al său printr-un ac (comunicarea nr. 3126/5.03.2008) al autorității contractante Electrică de Termoficare A A, a contestat actul respectiv pe cale administrativ - jurisdicțională dispusă de această prevedere legală, la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Comunicarea actului administrativ s-a realizat cu contestatoarea prin fax,necontestat de aceasta, la data de 5.03.2008, ora 11:17 antemeridian.
Art. 256 din ordonanță dispune că, în vederea soluționării contestației pe cale administrativ - jurisdicțională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze, cu respectarea prevederilor art. 270-272.
Prin art. 271, ordonanța instituie obligativitatea contestatorului ca odată cu transmiterea contestației către Consiliu sau cel târziu în următoarea zi lucrătoare, să înainteze autorități contractante, sub sancțiunea nulității contestației, o copie a acesteia și a actelor anexă, pentru că, în cazul neîndeplinirii acestei obligații, conform dispozițiilor aliniatului 5 al art. 271, nu sunt aplicabile dispozițiile art. 271 alin. 1 - care prevede că, depunerea contestației în fața Consiliului, suspendă de drept procedura de atribuire până la data soluționării contestației de către Consiliu și că este lovit de nulitate contractul încheiat în această perioadă de suspendare.
Art.72 din ordonanță reglementează dreptul de contestare și termenul în care se exercită;
Termenul de contestare, în varianta cea mai favorabilă, (în raport de valorile estimate ale contractului ce urmează a fi atribuit) este stabilit a fi de"cel mult 10 zile de la data luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, de către contestator, de actul autorității contractante, pe care aceasta îl consideră nelegal.
Astfel, termenul de contestare în speță este un termen cu totul special, căruia nu i se suprapune, în consecință, modalitatea generală de calcul reglementată prin art. 101 Cod procedură civilă.
În sensul prevederilor OUG nr.34/2006, o altă reglementare specială vine să dispună că termenul"zile" folosit în cuprinsul ordonanței,semnifică zilele calendaristice, în afara cazului când se menționează că sunt zile lucrătoare( art. 3 lit. z).
Așadar, deși este vorba de un termen legal procedural, putând fi calificat și ca imperativ și absolut,durata acestuia nu are un punct fix de împlinire, determinat riguros, pentru a nu lăsa loc de interpretare, la care se adaugă și trimiterea la "zile calendaristice" în oponență cu zilele lucrătoare, noțiune care devine de asemenea sensibilă în raport de prevederile art. 101 Cod procedură civilă, în dispoziția conform căreia, când termenul se sfârșește într-o zi de sâmbătă sau duminică, ori altă zi de legală sau în care nu se efectuează serviciul, se prelungește până la sfârșitul zilei lucrătoare.
Dezlegarea pricinii se realizează din analiza stării de fapt, în contextul reglementărilor incidente - pornind de la prevederile legii speciale,care-l obligă pe contestator să nu depășească pentru depunerea contestației 10 zile calendaristice, în cadrul cărora, transmițând contestația către Consiliu, tot atunci sau în următoarea zi lucrătoare, trebuie să o înainteze și autorității contractante, în copie,care, la rândul său are obligația ca în 5 zile să înștiințeze despre aceasta pe ceilalți participanți la procedura de atribuire.
Sancțiunea necomunicării contestației cu autoritatea contractantă este una deosebit de gravă, atrăgând nulitatea cererii, pentru că și depunerea contestației în fața Consiliului are rolul de a paraliza procedura de atribuire și de a lovi cu nulitatea absolută contractul încheiat în perioada în care procedura de atribuire este suspendată de drept pentru soluționarea contestației.
De aici, se deduce că nu era nevoie ca legiuitorul să fie deosebit de riguros și generos cu termenul dat contestatorului, când interesul acestuia este de a stopa continuarea procedurii - care se produce la cererea lui, în credința obținerii soluției favorabile și mai departe, în obținerea calității de parte contractantă.
O caracteristică esențială a procedurilor instituite de ordonanța nr. 34/2006 este urgența,prin art. 269 dându-se valoare de principiu celerității desfășurării procedurii de soluționare a contestațiilor.
Toate cele susredate converg spre concluzia că societatea contestatoare a îndeplinit tardiv obligația impusă față de autoritatea contractantă, de dispozițiile art. 271 alin.2 al ordonanței. Dacă admitem opinia contestatoarei, susținută exclusiv de prevederile art. 101 Cod procedură civilă și atunci, când termenele stabilite pe zile se calculează în zile întregi(după ce în speță ultima zi calendaristică a fost în 15.03.2008, sâmbăta, zi nelucrătoare), în ziua îndeplinirii termenului, luni 17.03.2008, în mod practic actul trebuia depus până la ora închiderii registraturii care îl primește. trimis autorității contractante a ajuns după terminarea programului de lucru și poartă data zilei următoare, 18.03.2008, aflată în afară de orice discuție.
Decizia Consiliului este temeinică și legală; a constatat că autoritatea contractantă a finalizat procedura de atribuire prin încheierea contractului anterior primirii copiei contestației și în considerarea prevederilor art. 266, în baza cărora "Consiliul este competent să soluționeze contestația formulată în cadrul procedurii de atribuire,înainte de încheierea contractului ", a adoptat soluția de excepție, în conformitate cu art. 278 alin. 1 și 5 din OG nr. 34/2006 și care face de prisos analiza celorlalte aspecte de excepție sau fondul cauzei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de contestatoarea SC SA B, împotriva Deciziei nr. 1254/C6/764/08.04.2008 pronunțată în dosarul nr.764/2008 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Definitivă și irevocabilă
Pronunțată în ședința publică de la 03 Iulie 2008.
PREȘEDINTE Pentru JUDECĂTOR JUDECĂTOR
LIBER - - - - -
A în CO
Semnează Președinte secție
GREFIER
- -
Red. CV-17.07.2008
Tehnored LM-17.07.2008
2 expl/SM
Președinte:ClaudiaJudecători:Claudia, Cristian Alexandru Dacu, Victoria Catargiu
