Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 85/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,
CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 85/CA
Ședința publică de la 18 Februarie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Elena Carina Gheorma
JUDECĂTOR 2: Nastasia Cuculis
JUDECĂTOR 3: Mihaela
Grefier -
Pe rol judecarea plângerii formulată de reclamanta - - -, cu sediul în B,-, sect.6, împotriva deciziei civile nr. 6038/710C4/5775/16.12.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu pârâta - ADMINISTRAȚIA -, cu sediul în,-, județ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns pentru reclamantă av. în baza împuternicirii avocațiale nr. -/2009 depusă la dosar, pentru pârâtă a răspuns în baza delegației depusă la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
În referatul oral făcut asupra cauzei grefierul de ședință învederează că la dosarul cauzei s-a depus de pârâtă întâmpinare.
Curtea înmânează reclamantei prin apărător un exemplar de pe întâmpinare.
Pentru reclamantă av. depune la dosar taxa judiciară de timbru în sumă de 4 lei conform chitanței -/17.02.2009, timbru judiciar de 0,30 lei. Arată că a studiat întâmpinarea formulată de pârâtă. Nu mai are alte cereri de formulat, probe de administrat solicită cuvântul pentru dezbateri.
Pentru pârât arată că nu are cereri prealabile de formulat, probe de administrat solicită cuvântul pentru dezbateri.
Curtea ia act că nu mai sunt cereri prealabile de formulat, probe de administrat constată dosarul în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Având cuvântul pentru reclamantă av. solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, desființarea deciziei emisă de și trimiterea cauzei spre soluționare pe fond la Consiliu.
În ce privește primul capăt de cerere formulat solicită în principal anularea actului autorității contractante denumit "comunicare rezultat procedură", document ce i-a fost transmis reclamantei la data de 19.11.2009. Pentru a califica această cerere ca fiind tardivă, a făcut trimitere la prevederile art. 272 alin.3 din OUG nr. 34/2006, cu precizarea faptului că urmarea valorii estimate a contractului de achiziție publică respectiv 2.203.951 lei, termenul de depunere a contestației ar fi de 5 zile de la comunicare, dispoziție nerespectată deoarece demersul reclamantei a fost întreprins după opt zile calculate de la acest moment.
În opinia contestatoarei, numai în situația în care valoarea estimată a contractului nu se încadrează în niciuna dintre grupele valorice prevăzute la art. 55 alin.2 din OUG nr.34/2006, plasându-se sub aceste praguri termenul de contestație este de 5 zile. Cum în cauză valoarea contractului este mai mare de 420.000 euro care îl încadrează în a doua grupă valorică stabilită de art. 55 alin.2 lit.(b) din OUG nr.34/2006, momentul comunicării documentului contestat - 19.11.2008, data depunerii contestației - 28.11.2008 precum și dispozițiile art. 272 alin.2 din actul normativ menționat consideră că soluția în privința acestui capăt de cerere a fost dată cu greșita aplicare a legii.
În ce privește cel de-al doilea capăt de cerere formulat vizează constrângerea autorității contractante de a lua măsurile necesare pentru remedierea actelor ce efectuează procedura de atribuire prin înlăturarea acelor criterii de evaluare stabilite ce contravin unor norme imperative ale legii, respectiv art. 173 alin.1 din OUG nr.34/2006 și care nu pot produce efecte juridice decât prin fraudarea legii, solicitarea menționată având astfel caracterul unei excepții de ordine publică deoarece destinatarii unei norme legale nu se pot sustrage unor norme imperative pretinzând că actul întocmit în astfel de circumstanțe are protecția legii producând efecte juridice.
Autoritatea contractantă a combinat criteriul prețului cel mai mic cu cel al ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, situație în mod expres interzisă de dispozițiile ordonanței care obligă autoritatea contractantă să opteze în mod clar doar pentru un singur criteriu, conduită ce încalcă totodată principiul integrității procesului de achiziție publică enunțat în art. 2 alin.1 lit.c teza finală de actul normativ menționat.
examinând sumar solicitarea formulată fără a lua în considerare necesitatea prezervării ordinii publice, a considerat că și acest capăt de cerere este formulat tardiv prin invocarea art. 272 alin.5, precizând că ar fi pus în discuție însăși caietul de sarcini ca parte componentă a documentației de atribuire, motiv pentru care contestația ar fi trebuit pe acest aspect să fie formulată până la momentul depunerii ofertelor.
Arată că reclamanta că acest capăt de cerere nu a vizat nici anularea unui act, nici obligarea autorității contractante de a emite un act, ci doar constrângerea acesteia de a lua măsurile necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. În atare situație Consiliul ar fi putut în cel mai rău caz să respingă pe fond excepția și nu cererea ca fiind tradiv introdusă.
Față de motivele expuse pe larg, solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată.
Având cuvântul pentru pârâtă solicită respingerea plângerii formulată de reclamantă ca nefondat ă și menținerea deciziei emisă de ca fiind legală și temeinică, având în vedere considerentele relatate în întâmpinare.
Arată pârâta că întrucât valoarea contractului de lucrări ce urma a fi atribuit se ridica la suma de 2.203.951 lei, cu mult sub pragul de 5.000.000 euro prevăzut la art. 55 alin.2 lit.c, rezultă că termenul în care putea fi depusă contestația era de cinci zile de la data la care - - a cunoscut actul pe care care-l consideră nelegal.
Învederează instanței că actul contestat - comunicare rezultat procedură - a fost comunicat petentei prin fax în data de 19.11.2008 iar termenul legal de depunere a contestației a fost împlinit la data de 25.11.2008. Având în vedere că - - a depus contestație la abia în data de 28.11.2008, rezultă că termenul de contestare a fost depășit cu trei zile, iar a dispus în mod corect respingerea contestației ca fiind tardiv introdusă.
Drept urmare, susținerea petentei ca termenul de depunere a contestației nu este de cinci zile întrucât "doar în situația în care valoarea estimată a contractului nu se încadrează în niciuna dintre grupele valorice menționate, plasându-se sub aceste praguri termenul de contestație este de cinci zile", nu poate fi primită atât timp cât petenta este într-o gravă eroare de interpretare a textului de lege. În opinia pârâtei, pragurile valorice prevăzute la alineatul 2 al art. 55 din OUG nr. 34/2006 sunt specifice anumitor tipuri de contracte.
În ce privește anularea prevederilor caietului de sarcini ce contravin art. 173(1) din OUG nr. 34/2006, arată că în conformitate cu dispozițiile art. 272 alin.5 din OUG nr. 34/2006 prevederile caietului de sarcini pot fi contestate numai până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.
Întrucât documentația de atribuire face parte și caietul de sarcini iar data până la care prevederile acestuia puteau fi contestate era 29.09.2008 orele 10.000 - data limită de depunere a ofertelor, rezultă fără echivoc că, în raport de aspectul contestat și data introducerii depunerii, contestația a fost introdusă tardiv.
Astfel, potrivit textului de lege invocate, contestația se referă la prevederile documentației de atribuire poate fi depusă numai până la data stabilită pentru
CURTEA
Asupra plângerii de față.
Din actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele:
Prin plângerea adresată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 22.01.2009, înaintată și înregistrată sub nr- la Curtea de Apel Constanța, reclamanta - - a solicitat în contradictoriu cu pârâta Compania Națională Administrația - desființarea Deciziei nr.6038/710C4/5775/16.12.2008 pronunțată de și trimiterea cauzei spre soluționare, pe fond, Consiliului.
În motivarea plângerii, reclamanta a arătat că, în cadrul procedurii licitației publice deschise, organizate de pârâtă în calitate de autoritate contractantă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "reabilitarea instalațiilor de iluminat exterior ecluze", a formulat o contestație, în calitate de participant la procedura de licitație, solicitând anularea actului autorității contractante denumit "comunicare rezultat procedură", obligarea acesteia la solicitarea de clarificări în privința ofertei contestatoarei și, pe această bază, reevaluarea ofertelor depuse, precum și anularea prevederilor caietului de sarcini ce contravin art.173 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Prin decizia nr.6038/16.12.2008, a respins contestația ca tardiv formulată, în raport de cele două solicitări formulate.
Reclamanta a criticat soluția pronunțată ca fiind nelegală și netemeinică, apreciere ce ține în egală măsură de nemotivarea unora dintre raționamentele ce au condus la soluția menționată, precum și de greșita aplicare a legii.
În referire la primul capăt de cerere formulat, a solicitat în principal anularea actului autorității contractante denumit "comunicare rezultat procedură", document ce i-a fost transmis reclamantei la data de 19.11.2009. Pentru a califica această cerere ca fiind tardivă, a făcut trimitere la prevederile art.272 alin.3 din OUG nr.34/2006, cu precizarea faptului că urmare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, respectiv 2.203.951 lei, termenul de depunere a contestației ar fi de 5 zile de la comunicare, dispoziție nerespectată deoarece demersul reclamantei a fost întreprins după opt zile calculate de la acest moment.
A arătat reclamanta că norma invocată are un conținut explicit, impunând ca pentru stabilirea termenului contestației valoarea contractului de achiziție să fie comparată cu fiecare dintre cele trei grupe valorice stabilite de art.55 alin.2 din actul normativ menționat (respectiv "o valoare estimată a contratului mai mare decât echivalentul în lei" a) a 125.000 euro; b) 420.000 euro și c) 5.000.000 euro) aspect ce rezultă din folosirea de către legiuitor a pluralului în individualitatea criteriilor de calcul, precum și din faptul că această normă de trimitere face o referire generică la prevederile alin.2 al art.55 fără a se opri asupra niciunuia dintre subpunctele menționate.
În consecință, rezultă că doar în situația în care valoarea estimată a contractului nu se încadrează în niciuna dintre grupele valorice menționate, plasându-se sub aceste praguri, termenul de contestație este de 5 zile. Consiliul, însă, calificând cererea ca fiind tardivă sub acest aspect, omite motivarea soluției reținute și nu precizează nici criteriul folosit pentru stabilirea corelației dintre valoarea contractului și cele trei grupe valorice, și nici cursul de schimb leu/euro stabilit de BNR la care s-a raportat.
A mai arătat reclamanta că valoarea estimată a contractului, indiferent de cursul de schimb avut în vedere, se încadrează în grupa a doua valorică stabilită de art.55 alin.2 lit.b, fiind mai mare decât echivalentul în lei a 420.000 euro, situație ce face inoperante la speță dispozițiile art.272 alin.3 invocat de, articol incident doar în ipoteza în care valoarea estimată nefiind mai mare decât suma menționată este egală sau mai mică de 420.000 de euro.
Având în vedere valoarea contractului mai mare de 420.000 euro, care îl încadrează în a doua grupă valorică stabilită de art.55 alin.2 lit.b din OUG nr.34/2006, momentul comunicării documentului contestat (19.11.2008), data depunerii contestației (28.11.2008), precum și dispozițiile art.272 alin.2 din actul normativ menționat, consideră reclamanta că soluția în privința acestui capăt de cerere a fost dată cu greșita aplicare a legii.
Prin cel de-al doilea capăt de cerere, ce vizează constrângerea autorității contractante de a lua măsurile necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, reclamanta a susținut că solicitarea avea caracterul unei excepții de ordine publică astfel încât Consiliul era ținut să soluționeze cererea pe fond, fără a reține tardivitatea.
În acest sens, reclamanta a invocat disp. art.297 potrivit cu care "în măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun", ori dreptul comun, respectiv codul d e procedură civilă, instituie prin art.162 principiul conform căruia excepțiile de procedură de ordine publică pot fi ridicate în orice stare a procesului. În mod concret, autoritatea contractantă a combinat criteriul prețului cel mai mic cu cel al ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, situație în mod expres interzisă de dispozițiile ordonanței, care obligă autoritatea contractantă să opteze în mod clar doar pentru un singur criteriu, conduită ce încalcă totodată principiul integrității procesului de achiziție publică enunțat în art.2 alin.1 lit.c teza finală de actul normativ menționat.
, examinând sumar solicitarea formulată, fără a lua în considerare necesitatea prezervării ordinii publice, a considerat că și acest capăt de cerere este formulat tardiv prin invocarea art.272 alin.5, precizând că ar fi pus în discuție însuși caietul de sarcini ca parte componentă a documentației de atribuire, motiv pentru care contestația ar fi trebuit pe acest aspect să fie formulată până la momentul depunerii ofertelor.
Arată reclamanta că acest capăt de cerere nu a vizat nici anularea unui act, nici obligarea autorității contractante de a emite un act, ci doar constrângerea acesteia de a lua măsurile necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
Pârâta - autoritate contractantă, prin întâmpinare, a solicitat respingerea plângerii ca nefondată și menținerea hotărârii emise de ca fiind legală și temeinică.
A susținut pârâta că valoarea contractului de lucrări ce urma a fi atribuit se ridica la suma de 2.203.951 lei, cu mult sub pragul de 5.000.000 euro prevăzut la art.55 alin.2 lit.c, astfel că termenul în care putea fi depusă contestația era de cinci zile de la data la care - - a cunoscut actul pe care care-l consideră nelegal.
Actul contestat - comunicare rezultat procedură - a fost comunicat petentei prin fax în data de 19.11.2008 iar termenul legal de depunere a contestației a fost împlinit la data de 25.11.2008. Având în vedere că - - a depus contestație la abia în data de 28.11.2008, rezultă că termenul de contestare a fost depășit cu trei zile, iar a dispus în mod corect respingerea contestației ca fiind tardiv introdusă.
În ce privește anularea prevederilor caietului de sarcini ce contravin art.173(1) din OUG nr.34/2006, pârâta a arătat că, în conformitate cu dispozițiile art.272 alin.5 din OUG nr.34/2006, prevederile caietului de sarcini pot fi contestate numai până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.
Întrucât din documentația de atribuire face parte și caietul de sarcini, iar data până la care prevederile acestuia puteau fi contestate era 29.09.2008 orele 10.000 - data limită de depunere a ofertelor, rezultă fără echivoc că, în raport de aspectul contestat și data depunerii, contestația a fost introdusă tardiv.
Analizând cauza sub aspectul criticilor invocate de reclamantă, Curtea constată că plângerea este nefondată.
Astfel, prin contestația adresată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 28.11.2008, reclamanta - - a solicitat anularea actului autorității contractante denumit "comunicare rezultat procedură", obligarea acesteia la solicitarea de clarificări în privința ofertei reclamantei și, pe această bază, reevaluarea ofertelor depuse, precum și anularea prevederilor caietului de sarcini ce contravin art.173 alin.1 din OUG nr.34/2006. Comunicarea rezultatului procedurii s-a făcut de către autoritatea contractantă prin fax, astfel că reclamanta a luat cunoștință de acest act la data de 19.11.2008.
Potrivit disp. art.271 alin.1 din OUG nr.34/2006,"Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art.272. -", iar în conformitate cu disp. art. 272 din același act normativ, "(1) Contestația poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire și împotriva oricărui act al autorității contractante, astfel cum este definit la art.255 alin. (4).
(2) În cazul în care valoarea estimată conform prevederilor cap. II secțiunea a 2-a a contractului/acordului-cadru care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.(2), contestația poate fi depusă în cel mult 10 zile de la data luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, de către contestator, de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal.
(3) În cazul în care valoarea estimată conform prevederilor cap. II secțiunea a 2-a a contractului/acordului-cadru care urmează să fie atribuit/încheiat este egală cu sau mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art.55 alin.(2), contestația poate fi depusă în cel mult 5 zile de la data luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, de către contestator de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal.
(4) Prin excepție de la prevederile alin. (2) și (3), contestația care se referă la acte ale autorității contractante care sunt emise sau au loc înainte de deschiderea ofertelor poate fi înaintată nu mai târziu de o zi lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor, cu condiția transmiterii acesteia și prin fax ori prin mijloace electronice."
Prin urmare, termenul de contestație este diferit, funcție de momentul emiterii actului de către autoritatea contractantă. Astfel, pentru actele emise sau care au loc mai înainte de deschiderea ofertelor, termenul de contestare este cel mai târziu cu o zi lucrătoare înainte de data stabilită pentru deschiderea ofertelor, iar pentru actele emise sau care au loc ulterior acestui moment, termenul de contestare este de 5, respectiv 10 zile după distincțiile reglementate de dispozițiile art.55 alin.2 din ordonanță.
Art.55 alin.2 prevede trei situații, diferențiate pe baza a trei criterii ce trebuie îndeplinite cumulativ și anume: încadrarea autorității contractante la una din literele art.8 (pentru primele două situații), un prag valoric pentru valoarea estimată a contractului exprimată în euro și un criteriu ce ține de natura și obiectul contractului de achiziție publică, respectiv contract de furnizare sau de servicii ori contract de lucrări.
În acest sens, art.55 alin.2 stabilește următoarele situații:
a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art.8 lit. a)-c), iar valoarea estimată acontractului/acordului-cadru de furnizare sau de serviciicare urmează să fie atribuit/încheiat este mai mare decât echivalentul în lei a 125.000 euro;
b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art.8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului/acordului-cadru de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mare decât echivalentul în lei a 400.000 euro;
c) valoarea estimată acontractului/acordului-cadru de lucrăricare urmează sa fie atribuit/încheiat este mai mare decât echivalentul în lei a 5.000.000 euro.
Având în vedere că obiectul contractului de achiziție publică constă în "reabilitarea instalațiilor de iluminat exterior ecluze", ceea ce înseamnă că este vorba de un contract de lucrări, este evident că reclamanta se încadrează la lit.c a art.55 alin.2, situație în care valoarea prag cerută de lege pentru a face distincția între termenul de 5 zile și termenul de 10 zile pentru contestație este de 5.000.000 de euro. Întrucât valoarea contractului în discuție nu depășește pragul menționat, în mod corect Consiliul a reținut că termenul aplicabil în cauză este termenul de 5 zile, termen pe care reclamanta nu l-a respectat, astfel încât sancțiunea legală este cea a respingerii contestației ca tardivă.
De asemenea, pentru acele acte ale autorității contractante care sunt emise sau au loc înainte de deschiderea ofertelor, contestația poate fi înaintată cel mai târziu cu o zi lucrătoare înainte de data stabilită pentru depunerea ofertelor, ceea ce înseamnă că cererile reclamantei privind obligarea autorității contractante la solicitarea de clarificări în privința ofertei sale și, pe această bază, reevaluarea ofertelor depuse, precum și anularea prevederilor caietului de sarcini ce contravin art.173 alin.1 din OUG nr.34/2006 sunt formulate cu depășirea termenului legal, în mod corect fiind considerate tardive.
Curtea reține că disp. art.278 alin.3 invocate de reclamantă în susținerea plângerii devin incidente doar în cazul în care Consiliul este legal învestit cu o contestație și apreciază că există și alte motive de nelegalitate a procedurii. Potrivit textului legal, astfel cum era în vigoare la momentul soluționării contestației, "n situația în care Consiliul apreciază că există și alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale." Prin urmare, aprecierea cu privire la existența și a altor încălcări ale procedurii de achiziție este lăsată la latitudinea Consiliului care are doar posibilitatea să dispună remedierea încălcării și nu o obligație în acest sens.
Mai mult, teoria excepțiilor de procedură de ordine publică ce pot fi invocate în orice stare a procesului nu este aplicabilă în situația dată întrucât neregulile sesizate de reclamantă nu pot fi calificate ca nulități ale unor acte procesuale.
Pentru considerentele expuse, apreciind că motivele invocate de reclamantă sunt nefondate, urmează a respinge plângerea ca atare, în baza art.285 alin.4 din OUG nr.34/2006.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de reclamanta - - -, cu sediul în B,-, sect.6, împotriva deciziei civile nr. 6038/710C4/5775/16.12.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu pârâta - ADMINISTRAȚIA -, cu sediul în,-, județ C, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi 18 Februarie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
red.dec.jud.
3 ex./02.03.2009
Președinte:Elena Carina GheormaJudecători:Elena Carina Gheorma, Nastasia Cuculis, Mihaela
