Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 94/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--17.12.2009
DECIZIA CIVILĂ NR.94
Ședința publică din 21.01.2010
PREȘEDINTE: Maria Cornelia Dascălu
JUDECĂTOR 2: Adina Pokker
JUDECĂTOR 3: Rodica
GREFIER:
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta Spania împotriva Deciziei nr.6429/C5/ 7538/20.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, în contradictoriu cu intimata contestatoare SC - SRL și intimata autoritatea contractantă Comuna prin Primăria Comunei, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă avocat în reprezentarea petentei și avocat în reprezentarea intimatei contestatoare SC - SRL, lipsă fiind intimata autoritate contractantă.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care reprezentantul intimatei SC - SRL depune împuternicire avocațială, chitanța emisă pentru suma de 2000 lei reprezentând onorariu avocațial și întâmpinare pe care o comunică și cu reprezentantul petentei. Arată că societatea pe care o reprezintă se numește SC - SRL. Față de împrejurarea că a invocat excepția tardivității introducerii plângerii de către petentă, arată că renunță la această excepție având în vedere că data de 13.12.2009 era într-o zi de duminică, iar plângerea a fost introdusă la data de 14.12.2009, apreciind astfel că plângerea a fost introdusă în termen.
Instanța, având în vedere că excepția tardivității a fost invocată și de către autoritatea contractantă, care nu a renunțat la aceasta, pune în discuția părților excepția menționată.
Reprezentantul intimatei arată că nu susține această excepție.
Reprezentantul petentei solicită respingerea excepției tardivității arătând la rândul său că, deși cele termenul de 10 zile de la comunicare expirau în 13.12.2009, plângerea a fost înregistrată luni, data de 14.12.2009. Depune o copie a comunicării rezultatului procedurii către intimată, din care reiese că aceasta s-a efectuat în data de 02.12.2009.
Nemaifiind alte cereri de formulat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Reprezentantul petentei solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată cu consecința anulării dispoziției emise de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, confirmarea societății Spania ca fiind câștigătoarea licitației, cu cheltuieli de judecată, precizând că nu este în posesia dovezii onorariului avocațial. Arată că societatea pe care o reprezintă este o persoană juridică spaniolă cu sucursală în România. Aceasta este societatea care a participat la licitație iar dacă unele acte au fost emise de sucursala din, aceasta a fost pentru a demonstra că există suport logistic în România, în vederea efectuării lucrărilor licitate. Precizează că în tomul III din dosarul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, după fila 80 sunt documentele de bonitate emise de Administrația Financiară.
Reprezentantul intimatei SC - SRL solicită respingerea plângerii și menținerea ca temeinică și legală a deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru motivele din întâmpinare, cu cheltuieli de judecată. Arată că în mod corect a fost admisă contestația pe care a formulat-o, învederând instanței că o serie de documente din ofertă au fost emise de sucursala din, care de fapt nu are personalitate juridică; inclusiv angajamentul de asumare a executării și finalizării lucrărilor a fost semnat de această sucursală. Mai arată că scrisoarea de bonitate solicitată prin fișa de date a achiziției a fost înlocuită cu o filă CEC emisă pe numele sucursalei, deci nu s-a respectat nici cerința eligibilității. Consideră că Sucursala putea să acționeze ca mandatar iar nu ca ofertant la procedura de atribuire respectivă.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin Decizia nr.6429/C5/7538 din data de 20.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă contestația formulată de SC - SRL, a fost dispusă anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente și refacerea raportului de reevaluare a ofertelor.
Pentru a hotărî astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că la dosarul ofertei depusă de către ofertantul, în calitate de participant individual la procedura antemeționată, au fost depuse pentru dovedirea cerințelor de selecție și calificare documente/înscrisuri aparținând de la societatea mamă și respectiv de la un dezmembrământ al acesteia.
Din documentele depuse în cadrul ofertei, Consiliul a constatat că SPANIA - REAL -SUCURSALA a depus ofertă în nume propriu și nu al societății care a înființat-o, respectiv conform art. 43 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care dispune în mod expres și imperativ că "sucursala este un dezmembrământ fără personalitate juridică al societății comerciale".
Aceste aspecte coroborate cu faptul că rolul înființării unor sucursale constă în extinderea, dezvoltarea activității societății în alte localități/țări sau chiar în aceeași localitate, duc la concluzia că o societate comercială, care a hotărât să doteze o subunitate cu anumite fonduri, cu scopul de a desfășura o activitate economică, care intră în obiectul său de activitate, nu poate să extindă competențele, capacitățile acestei subunități-sucursale, peste limitele legale.
În aceste condiții, neavând personalitate juridică, sucursala nu poate avea capacitate de exercițiu, adică de a-și exercita drepturi și de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice, singurele excepții fiind cele prevăzute de art. 41 alin. (2) din Codul d e Procedură Civilă când acestea pot sta în justiție exclusiv în calitate de pârâtă.
De asemenea, capacitatea de folosință a persoanei juridice este guvernată de principiul specializării, consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954 care dispune că "persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înființare sau statut". În aceleași condiții în care persoana fizică nu poate sta în proces cu privire la drepturile ce cad sub incidența îngrădirii, nici persoana juridică nu are capacitatea procesuală de folosință în măsura incapacității.
Consiliul a constatat că în afară de bilanțurile pe anii 2006, 2007 și 2008, personalul angajat și de experiența similară care au fost depuse de societatea mamă, restul documentelor au fost depuse de sucursala acesteia, în condițiile în care autoritatea contractantă a detaliat în mod expres în fișa de date a achiziției care sunt documentele echivalente solicitate (în cazul în care documentele solicitate ofertanților - persoane juridice/fizice române nu ar exista în țara unde își au sediul) pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și/sau selecție pe care trebuie să le depună un ofertant - persoană juridică/fizică străină.
De asemenea Consiliul a reținut faptul că autoritatea contractantă a solicitat în cadrul fișei de date a achiziției prezentarea unei scrisorii de confort bancar (bonitate), însă SPANIA - REAL - SUCURSALA a depus fișa CEC seria - - emisă de Bank în valoare de 3.033.765 lei, fără să respecte cerințele exprese și imperative ale autorității contractante în condițiile în care prevederile art. 170 din OUG nr. 34/2006 prevăd obligația oricărui operator economic de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire pe care și le-a însușit prin necontestarea acestora și prin depunerea ofertei.
De asemenea, autoritatea contractantă a solicitat în cadrul fișei de date prezentarea certificatelor care să ateste implementarea standardelor SR EN 9001, SR EN 14001 și 18001, iar societatea declarată câștigătoare a depus trei certificate care dovedesc implementarea acestor standarde în cadrul sucursalei și nu a societății mamă. Mai mult aceste standarde au fost eliberate, în termen de 5 zile de la înființarea sucursalei, respectiv data de 04.06.2009, în baza unor înscrisuri ulterioare eliberării, astfel certificatele sunt emise în 09 iunie 2009 în baza unui certificat constatator care urma să se emită peste 2 luni, adică în 28 august 2009, în condițiile în care implementarea unui standard este o procedură care se desfășoară în timp, după parcurgerea unor etape, reevaluarea ofertelor potrivit celor reținute în motivare, după care va continua procedura.
Împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a formulat plângere petenta Spania, solicitând anularea deciziei ca fiind netemeinică și nelegală, cu consecința confirmării sale ca fiind câștigătoarea licitației organizată de autoritatea contractantă Primăria Comunei.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că sucursala din a Spania nu este o entitate cu personalitate juridică, fiind doar un dezmembrământ al societății mamă, înființat tocmai pentru a crea o baza logistică adecvată organizării în condiții optime a activităților societății pe teritoriul României, fiind asimilată societății mamă din punct de vedere al personalității juridice.
În aceasta situație, toate facilitățile prezentate ca aparținând filialei, se consideră ca fiind emanate de către societatea mamă.
În speță, faptul ca a depus documente ale filialei în dovedirea exigențelor participării societății la licitație, consideră că nu pot fi privite ca aparținând unei alte societăți ca entitate juridică distinctă, așa cum din eroare se arată în dispoziția atacată.
Așa cum se poate observa din cuprinsul dispoziției atacate, intimata consideră societatea petentă ca fiind entitate juridică distinctă de sucursală în evaluarea documentelor depuse în susținerea îndeplinirii condițiilor cerute, iar în același timp invocă lipsa de capacitate juridică de exercițiu a sucursalei operând în nume propriu, creându-se astfel o contradicție flagrantă în logica argumentației folosite în susținerea motivării dispoziției atacate.
În fapt, arată petenta, participanta la licitație și câștigătoare a acesteia a fost, în condiții de legalitate, societatea L, iar documentele emise de cate sucursală sunt asimilate ca aparținând societății, neputând fi considerate ca aparținând unei alte societăți comerciale cu personalitate juridica distinctă, cum în mod tendențios se încearcă a se arata atât în dispoziția atacată cât și în contestația inițială.
De asemenea, în dispoziția atacată, Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor face referire la lipsa unei împuterniciri din partea societății mamă față de reprezentanții din cadrul sucursalei, însă această susținere este neadevărată, din consultarea dosarului întocmit de către Primăria în vederea organizării licitației, rezultă îndeplinirea acestei cerințe.
Se mai precizează că dovedirea din partea societății a deținerii unei filiale ca suport logistic pe teritoriul României ar trebui privită ca pe un avantaj al acesteia în garantarea capacității de a duce la îndeplinire sarcinile necesare realizării obiectivului respectiv, și nu ca pe un inconvenient, așa cum se invocă în cuprinsul dispoziției atacate.
Petenta conchide arătând că în realitate nu a încălcat în nici un mod normele invocate, ci dimpotrivă, a dovedit superioritate in capacitatea de execuție a lucrării ofertate, iar modul de a privi sucursala ca pe o entitate distinctă de societatea mamă este în contradicție atât cu normele legale cât și cu perceptele invocate de către intimată însăși.
În drept se invocă dispozițiile nr.OUG 19/2009, art. 283.
Autoritatea contractantă Primăria Comunei a formulat întâmpinare solicitând respingerea plângerii ca fiind tardivă, susținând că, deși Decizia atacată a fost comunicată la data de 02.12.2009, plângerea a fost formulată cu depășirea termenului legal, la un interval de 15 zile.
Intimata SC - SRL a formulat întâmpinare invocând pe cale de excepție tardivitatea plângerii și solicitând pe fond respingerea acesteia ca neîntemeiată.
În motivarea întâmpinării, intimata arată, privitor la excepția tardivității formulării plângerii că Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost comunicată petentei de către autoritatea contractantă în data de 02.12.2009, iar în conformitate cu art.281 alin.1 din OUG 34/2006, aceasta o putea ataca în termen de 10 zile de la comunicare, termenul fiind împlinit la data de 13.12.2009 și nu la 14.12.2009 când a fost depusă plângerea.
Pe fond solicită respingerea plângerii petentei Spania, arătând, în esență, că societatea mamă și sucursala din au procedat în depunerea actelor pentru ofertare, după cum probabil le-a dictat interesul, lucru ce încalcă dispozițiile legale în materie.
În aceste condiții, sucursala neavând personalitate juridică, nu poate avea capacitate de exercițiu, adică de a-și exercita drepturi și de a-și asuma obligații săvârșind acte juridice. În acest sens arată că sucursala a depus formularul 12A cu privire la eligibilitatea ofertantului.
Mai arată că adresa privind impozitul pe societăți depusă de vizează perioada cuprinsă între 01.01.2006-31.12.2006, în condițiile în care licitația a avut loc în anul 2009.
O altă încălcare gravă a legislației este declarația pe proprie răspundere privind asumarea executării și finalizării lucrărilor pe cont propriu cu plata ulterioară a lucrărilor dată de Spania - Real - sucursala, care de fapt nu-și putea asuma nici o obligație, neavând personalitate juridică.
Intimata mai precizează că certificatele au fost eliberate pe numele sucursalei, cu data de 09.06.2009, adică la 5 zile după înființare, și mai mult, au fost eliberate în baza unui certificat constatator încheiat la data de 28.08.2009.
Cu privire la cerința fișei de date a achiziției în sensul prezentării unei scrisori de bonitate, intimata arată că Spania - Real - sucursala a depus o filă CEC emisă de Bank, fără a respecta cerințele exprese și imperative a OUG 34/2006, această filă CEC fiind un instrument de plată care nu are nicio legătură și nu poate suplini garanția solicitată prin prezentarea unei scrisori de bonitate.
Intimata SC - SRL conchide arătând că documentația de ofertare depusă de petentă este defectuoasă, întrucât nu respectă cerințele legale imperative în materie, putând duce ulterior la neexecutarea contractului.
Analizând cu prioritate excepția tardivității, invocată de autoritatea contractantă, în conformitate cu dispozițiile art. 137 Cod procedură civilă, potrivit cărora instanța se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură, precum și asupra celor de fond, care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii, Curtea apreciază că aceasta este neîntemeiată, pentru considerentele ce urmează a fi expuse:
Potrivit adresei nr. 3971/02.12.2009 (fila 8), și așa cum rezultă din chiar susținerile autorității contractante, Decizia nr. 6429/C5/7538/20.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B i-a fost comunicată petentei la data de 02.12.2009.
Plângerea a fost expediată către Curtea de APEL TIMIȘOARA la data de 14.12.2009, potrivit ștampilei aplicate pe plic de către oficiul poștal (fila21).
Termenul legal de 10 zile, prevăzut de art.281 din OUG nr.34/2006, se calculează pe zile libere, potrivit dispozițiilor art.101 alin 1 și 5 Cod procedură civilă, potrivit cărora termenele se înțeleg pe zile libere, neintrând în socoteală nici ziua când a început, nici ziua când s-a sfârșit termenul, acesta prelungindu-se, în situația în care se sfârșește într-o zi de legală, până la sfârșitul primei zile de lucru următoare.
Având în vedere și dispozițiile art.104 Cod procedură civilă, potrivit cărora actele de procedura trimise prin poștă se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul postai înainte de împlinirea lui, Curtea reține că termenul s-a împlinit la data de 13.12.2009, într-o zi de duminică, fiind astfel prelungit până la sfârșitul zilei de 14.12.2009, când petenta a expediat poștal plângerea.
Prin urmare, excepția tardivității plângerii urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.
Cât privește fondul, analizând plângerea prin prisma motivelor invocate cât și în conformitate cu dispozițiile art. 283 din OUG nr.34/2006, coroborate cu dispozițiile art.304 indice 1 Cod procedură civilă, Curtea apreciază că aceasta este întemeiată, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Baa preciat prin Decizia nr.6429/C5/7538/20.11.2009 că SPANIA - REAL -SUCURSALA a depus ofertă în nume propriu și nu al societății care a înființat-, astfel că, aceasta neavând capacitate de folosință și nici capacitate de exercițiu, nu ar fi fost în măsură să participe la licitația organizată în calitate de ofertant.
Concluzia Consiliului este greșită întrucât din documentele depuse în dosarul administrativ al autorității contractante rezultă în mod evident că cea care a participăat la licitație estre însăși societatea, iar nu sucursala, aceasta având mandat din partea Spania, de a participa în numele său la procedura de licitație.
Curtea constată că, în legătură cu acest aspect, pe parcursul derulării procedurii însăși autoritatea contractantă a solicitat un punct de vedere Autorității Naționale pentru reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice (fila - vol.III dosar ). Autoritatea Națională menționată a apreciat că este necesară depunerea unei împuterniciri de la societatea mamă (fila - vol.III dosar ), astfel încât, în urma solicitării acesteia de către autoritatea contractantă, petenta s-a conformat depunând împuternicirea denumită "Autorizație," tradusă din limba spaniolă în limba română (fila - vol.III dosar ).
Curtea apreciază că sucursala a făcut astfel dovada că acționează în numele societății Spania, aceasta având și capacitate de folosință și capacitate de exercițiu, în mod greșit reținând prin urmare lipsa acesrtor atribute prin raportasre la sucursală iar nu la însăși societatea mamă.
Concluzia contrară ar conduce la încălcarea art.49 din Tratatul de Instituire a Comunității Europene, care face parte din ordinea juridică internă a României și care reglementează libertatea de servicii cu privire la resortisanții statelor membre stabiliți într-un alt stat al Comunității decât cel al beneficiarului serviciilor.
În privința documentelor depuse de societate, unele dintre ele vizând însăși sucursala din România a SC Spania, Curtea reține că acestea, chiar dacă au fost emise de către sucursală, reprezintă însăși actele societății, neputând fi considerate ca aparținând unei alte entități comerciale cu personalitate juridica distinctă ori, dimpotrivă, unei entități fără personalitate juridică. O altă concluzie ar echivala cu o interpretare rigidă și formalistă, care contravine scopului avut în vedere de legiuitor la reglementarea posibilității de a înființa desmembrăminte ale societăților comerciale.
Mai mul decât atât, Curtea apreciază ca fiind pertinentă apărarea petentei, potrivit căreia dovedirea din partea societății a deținerii unei sucursale ca suport logistic pe teritoriul României ar trebui privită ca pe un avantaj al acesteia în garantarea capacității de a duce la îndeplinire sarcinile necesare realizării obiectivului respectiv, iar nu ca pe un inconvenient.
Cu privire la cerința fișei de date a achiziției Curtea nu reține apărarea intimatei SC - SRL care arată în întâmpinare că Spania - sucursala a depus o filă CEC emisă de Bank, care reprezintă un instrument de plată și care nu are nicio legătură și nu poate suplini scrisoarea de bonitate. Și aceasta întrucât însăși autoritatea contractantă a prevăzut în fișa de date a achiziției (la pct. 3) posibilitatea unei alternative prin folosirea sintagmei "sau alte documente eliberate - fila cec sau documente garantate de altă societate conform auditului financiar" (fila - vol.III dosar ).
Tot astfel, Curtea înlătură reținerile și apărările intimatei cu privire la neconformitatea certificatelor întrucât eliberarea acestora la numai 5 zile după înființarea sucursalei nu are relevanță asupra valabilității lor, așa cum nu au relevanță eventualele erori materiale vizând data emiterii ori data certificării, cu atât mai mult cu cât acestea nu au fost anulate ori declarate false.
Având în vedere considerentele expuse, Curtea, în conformitate cu dispozițiile art.285 din OUG nr.34/2006, va admite plângerea formulată de petenta Spania împotriva Deciziei nr.6429/C5/7538/20.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, va modifica Decizia menționată în sensul respingerii contestației formulate de contestatoarea SC - SRL împotriva raportului de evaluare a ofertelor nr.3658/02.11.2009, emis în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect "construire casă de cultură". Ca o consecință a celor ce vor fi dispuse, Curtea va menține raportul de evaluare nr.3658/02.11.2009 menționat.
Totodată, Curtea va lua act că nu se impune acordarea cheltuielilor de judecată, neexistând la dosarul cauzei dovada efectuării acestora.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepția tardivității plângerii, invocată de către autoritatea contractantă Comuna prin Primăria Comunei.
Admite plângerea formulată de petenta Spania împotriva Deciziei nr.6429/C5/7538/20.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, în contradictoriu cu intimata contestatoare SC - SRL și intimata autoritatea contractantă Comuna prin Primăria Comunei.
Modifică Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor menționată în sensul respingerii contestației formulate de contestatoarea SC - SRL împotriva raportului de evaluare a ofertelor nr.3658/02.11.2009, emis în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect "construire casă de cultură".
Menține raportul de evaluare menționat.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 21.01.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
Red./02.02.2010
Tehnored./02.02.2010
Ex.2
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA Operator 2928
SECȚIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR--07.12.2009
Către
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
B,- sector 3
Urmare soluționării dosarului cu nr. de mai sus privind plângerea formulată de petenta Spania împotriva Deciziei nr.6429/C5/ 7538/20.11.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, în contradictoriu cu intimata contestatoare SC - SRL și intimata autoritatea contractantă Comuna prin Primăria Comunei, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice,
Vă restituim alăturat întreaga documentație care a stat la baza emiterii deciziei nr. 6429/C5/ 7538/20.11.2009 care conține 1223 file structurat în 3 volume.
Totodată, anexăm și un exemplar al deciziei civile nr.94/25.01.2010 pronunțată de Curtea de APEL TIMIȘOARA în dosarul nr-.
PREȘEDINTE SECȚIE
JUDECĂTOR
GREFIER
Tehnored.MS/29.01.2010
Ex.2
Președinte:Maria Cornelia DascăluJudecători:Maria Cornelia Dascălu, Adina Pokker, Rodica
