Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 948/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

Dosar nr-

ROMANIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 948

Ședința publică din data de 6 aprilie 2009

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: Monica Niculescu

JUDECĂTOR 2: Eugenia Ion

JUDECĂTOR 3: Vasile Bîcu

GREFIER: - -

Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulată de & Co. KG Austria împotriva deciziei nr. 227/15 C4/5773 din data de 16.01.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5773/2008, în contradictoriu cu intimatul MINISTERUL SĂNĂTĂȚII,

Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică din data de 23 martie 2009, susținerile părților fiind consemnate în încheierea ședinței publice de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, dată la care Curtea, a amânat pronunțarea cauzei la 30 martie 2009 și apoi pentru astăzi, 6 aprilie 2009, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise.

CURTEA

Prin cererea înregistrată la 05.02.2009, petenta und & Co. KG, reprezentată convențional prin, în contradictoriu cu intimatul MINISTERUL SǍNǍTǍȚII PUBLICE a solicitat:

- anularea deciziei nr. 1091/20.11.2008 (,Decizia") emisă de Autoritatea Contractantă prin care s-a respins Oferta (astfel cum este aceasta definită mai jos) depusă de către consorțiul format din și (astfel cum este definit mai jos) pentru atribuirea contractului de lucrări, proiectare și dotare,la cheie" a Spitalului Orășenesc L, anularea raportului de atribuire a elaborat de către Comisia de Evaluare precum și a deciziei emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (,") nr. 1099/5773-C4-1901.2009 (,Decizia ");

- suspendarea procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări, proiectare și dotare,la cheie" a Spitalului Orășenesc L în temeiul dispozițiilor art. 284 alin. 1 din Ordonanță până Ia soluționarea în mod irevocabil a prezentei cauze;

- obligarea Autorității Contractante să constate că oferta depusă de către consorțiul format din și pentru atribuirea contractului de lucrări, proiectare și dotare,la cheie" a Spitalului Orășenesc L îndeplinește toate cerințele de calificare solicitate de către Autoritatea Contractantă în Documentația de Atribuire și, pe cale de consecință, este o ofertă acceptabilă;

- obligarea Autorității Contractante să reevalueze oferta depusă de către consorțiul/asocierea formată din și pentru atribuirea contractului de lucrări, proiectare și dotare,Ia cheie" a Spitalului Orășenesc L pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în Documentația de Atribuire cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare și a principiilor aplicabile în materia achizițiilor publice, în cel mult 30 de zile de Ia data Ia care Curtea de APEL BUCUREȘTIa soluționat prezenta plângere;

- obligarea Autorității Contractante să numească o nouă comisie de evaluare în cel mult 10 zile de Ia data la care Curtea de APEL BUCUREȘTIa soluționat prezenta plângere în vederea îndeplinirii obligației prevăzută în capătul de cerere anterior;

- obligarea Autorității Contractante ca Ia reevaluarea să exercite un rol activ și să solicite în conformitate cu prevederile art. 201 din Ordonanță clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de și pentru demonstrarea conformității cu cerințele solicitate în Documentația de Atribuire, de Fezabilitate și Directivele și aferente Contractului de;

- să decidă asupra prelungirii duratei extinderii perioadei de valabilitate a și a garanției de participare Ia procedura de achiziție pentru atribuirea contractului de lucrări, proiectare și dotare,la cheie" a Spitalului Orășenesc L;

- Obligarea intimatei Autoritatea Contractantă Ia plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezenta cauză, respectiv taxă de timbru și onorariu de avocat.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că Autoritatea Contractantă a încălcat prin decizia luată:

- principiul transparenței, prevăzut de art.2 alin. 2 litera d din Ordonanță și de art.2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (,Directiva");

- principiul proporționalității, prevăzut de art.2 alin. 2 litera e din Ordonanță;

- principiul eficientei utilizări a fondurilor publice, prevăzut de art.2 alin 2 litera f din Ordonanță;

- principiul contradictorialității și dreptul Ia apărare al subscrisei în cadrul procedurii de atribuire precum și cu ocazia soluționării contestației de către.

Autoritatea Contractantă a inițiat procedura de atribuire prin licitație publică deschisă a contractului de lucrări, proiectare și dotare la cheie" a Spitalului Orășenesc L, Cod: --2; --1; --1 (,Contractul de ") prin publicarea de Participare Nr. 46018/12.03.2008.

De asemenea, în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare, Autoritatea Contractantă a procedat Ia publicarea pe pagina de internet www.e- licitație.ro a documentației de atribuire, incluzând toate clarificările emise de către Autoritatea Contractantă cu privire Ia această documentație, referitoare Ia procedura de atribuire a Contractului de (,Documentația de Atribuire").

În data de 14.03.2008, petenta a achiziționat studiul de fezabilitate (, de Fezabilitate"), precum și Directivele și care fac parte din Documentația de Atribuire aferentă Contractului de contra sume de 1500 de, conform Chitanței nr. -/14.03.2008.

La 22.09.2008, petenta a depus Ia registratura Autorității Contractante, în numele consorțiului format cu CM CELJE, dd - Ceste mostovi Celje, druzba za niske i visoke gradnje (,"), oferta de participare Ia procedura de atribuire a Contractului de (,Oferta"), fiind singura Ofertă cu privire Ia Contractul de depusă în termenul prevăzut de către Autoritatea Contractantă.

Deschiderea a avut loc Ia data de 23.09.2008, ora 12:00, așa cum reiese din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat cu nr. 787/23.09.2008 întocmit de către comisia de evaluare formată din. lavu (președinte), Dr., Ec. și. (,Comisia de Evaluare").

La data de 28.10.2008, prin Adresa nr. 993/28.10.2008 Comisia de Evaluare a solicitat petentei o serie de clarificări cu privire Ia documentele de calificare incluse în Ofertă.

La data de 31.10.2008, petenta a depus Ia registratura Ministerului Sănătății Publice răspunsul și documentele solicitate (aflate la dosarul cauzei soluționate de ) de către Comisia de Evaluare prin Adresa nr. 993/28.10.2008.

La data de 20.11.2008, reprezentantului petentei, i-a fost comunicată prin fax o informare cu privire Ia Decizia Autorității Contractante prin care s-a decis respingerea depuse de către consorțiul format din și pentru atribuirea Contractului de.

Prin contestația înregistrată sub nr. 63.965/28.11.2008, petenta a solicitat, în principal, să constate că Oferta depusă de către consorțiul/asocierea formată din și pentru atribuirea Contractului de îndeplinește toate cerințele de calificare solicitate de către Autoritatea Contractantă în Documentația de Atribuire și, pe cale de consecință, este o ofertă acceptabilă. De asemenea, a mai solicitat să constate că respingerea depuse de către consorțiul format din și pentru atribuirea Contractului de ca inacceptabilă, în sensul prevederilor art. 36, alin. 1, lit. b din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare Ia atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG 34/2006, așa cum a fost ulterior modificată și completată (,HG nr. 925/2006"), și ca neconformă, în sensul prevederilor art. 36, alin. 2, lit. a din HG 925/2006, a fost făcută cu încălcarea prevederilor legale în vigoare și a principiilor aplicabile în materia achizițiilor publice.

Prin decizia, comunicată petentei la data de 20.01.2009, a respins contestația, reținând că Autoritatea Contractantă a procedat corect prin respingerea ofertei ca inacceptabilă, deoarece ar fi lipsit mai mult de trei documente de calificare (fără a se indica, însă, care anume!), precum și ca neconformă, deoarece, în opinia, oferta financiară nu ar fi fost structurată conform indicațiilor din Documentația de Atribuire.

III. Atât Autoritatea Contractantă cât și au respins în mod nelegal și netemeinic Oferta petentei.

3.1. a respins în mod greșit Oferta ca inacceptabilă pe motivul indicat de 77 alin. 2 litera b din HG 925/2006.

În Decizia se menționează faptul că în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, Autoritatea Contractantă a relevat lipsa a trei documente de Ia dosar, respectiv Formularele 12E și 12D, care au fost depuse de, dar nu și de celalalt membru al consorțiului, precum și certificatul de mediu, care este depus de dar nu și de petentă.

3.1.1. Cu privire la Formularele 12D și 12E:

Toate cele trei documente lipsă Ia deschiderea se referă în fapt la dovedirea îndeplinirii unor cerințe privind capacitatea tehnică și/sau profesională solicitate în Documentația de Atribuire (pag. 9 - punctele 1 și 7), care în conformitate cu prevederile Documentației de Atribuire (pag. 7),trebuie să fie îndeplinite prin cumul de grupul de asociați" (fiind deci suficient să fi fost depuse doar de către unul dintre membrii consorțiului/asocierii).

Pe cale de consecință, nu se poate reține că vreunul din aceste documente ar fi fost lipsă, deoarece acestea au fost depuse în Ofertă, în conformitate cu cerințele Documentației de Atribuire.

În ceea ce privește susținerea potrivit căreia cele două Formulare nu au fost completate în mod corect de către petentă, roagă să se aibă în vedere următoarele aspecte:

Prin adresa nr.993/28.10.2008, Autoritatea Contractantă a solicitat clarificări în sensul că Formularele 12 D, 12E și 12F să fie completate corect, cu respectarea perioadei prevăzute în Documentația de Atribuire.

Prin răspunsul din data de 31.10.2008 petenta a furnizat toate clarificările necesare în ceea ce privește toate aceste Formulare (12E, 12D și 12F - a se vedea punctul 6 din răspuns), respectiv a refăcut și redepus aceste Formulare în conformitate cu cerințele Autorității Contractante.

Solicită pe această cale Curții de APEL BUCUREȘTI verificarea acestui aspect și înlăturarea acestei apărări a Autorității Contractante, ca fiind lipsită de temei.

31.2. În ceea ce privește certificatul de mediu, învederează următoarele:

După cum se poate observa cu ușurință chiar din locul unde se află prevăzută această cerință în Documentația de Atribuire, respectiv la Capitolul V4 - intitulat,Capacitatea tehnică și/sau profesională" punctul 7 (pagina 9), rezultă fără putință de tăgadă intenția Autorității Contractante de a situa certificatul de mediu printre cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertantului.

Interpretând această prevedere în lumina frazei finale a Capitolului VI din Documentația de Atribuire (pagina 7), potrivit căreia cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională,trebuie să fie îndeplinite prin cumul de către grupul de asociați", petenta roagă să se constate că cerința referitoare la certificatul de mediu trebuia luată în considerare prin cumul de către grupul de asociați.

Aprecierea potrivit căreia certificatul de mediu trebuia depus de către ambele societăți parte în consorțiu încalcă atât principiul transparenței, cât și principiul egalității de tratament, astfel cum acestea sunt prevăzute în art.2 alin. 2 literele b) și d) din Ordonanță, precum și în art. 2 din Directivă.

Astfel, după cum rezultă din pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, aprobat prin Ordinul Autorității Naționale de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice nr. 155/2006, prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire ( ), de reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici,astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți", iar cu privire Ia principiul transparenței,Prin transparență se nțelege aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare Ia aplicarea procedurii de atribuire".

Or, în cazul în care Autoritatea Contractantă ar fi dorit îndeplinirea separat de către ambele societăți componente ale consorțiului a tuturor sau numai a unor cerințe privind capacitatea tehnică și/sau profesională, atunci aceasta ar fi trebuit fie să insereze de o manieră clară și neechivocă această cerință în varianta inițială a Documentației de Atribuire, fie să procedeze Ia modificarea Documentației de Atribuire, de asemenea într-un mod clar și transparent.

aceste cerințe ca neîndeplinită numai pe cale de interpretare și nu ca urmare a unei prevederi exprese din Documentația de Atribuire de către Autoritatea Contractantă, ar constitui o gravă încălcare a celor două principii menționate anterior.

De altfel, în jurisprudența Curții Europene de Justiție s-a decis în mod constantă,obligația de transparență presupune, de asemenea, ca Autoritatea Contractantă trebuie să interpreteze criteriile de atribuire în același fel de-a lungul întregii proceduri", precum și obligația Autorității Contractante de a insera în Documentația de Atribuire,toate cerințele pe care intenționează să le aplice în atribuirea respectivului contract".

Deși Autoritatea Contractantă a admis ca suficientă prezentarea acestuia numai de către, datorită obiectelor de activitate diferite și complementare ale celor două societăți componente ale consorțiului, cu toate acestea a înțeles să susțină în motivarea deciziei sale că nu ar fi aplicabile dispozițiile art. 190 alin. 3 din Ordonanță, deoarece certificatul de mediu nu ar reprezenta o resursă care să poată fi pusă în comun de cele două societăți.

Această apreciere a este vădit nefondată având în vedere situația de fapt. Astfel, cele două societăți s-au asociat pentru a pune în comun atât resursele, cât și experiența acestora, pe segmentul fiecăreia de activitate. În acest sens, este specializată pe partea de construcții, iar petenta aduce în acesta asociere bogata experiență acumulată în domeniul furnizării de servicii cu privire Ia reabilitarea, planificarea și administrarea unităților sanitare.

Având în vedere aceste aspecte, reiese cu evidență faptul că numai, în calitatea sa de potențial poluator (constructor), trebuia să prezinte un certificat care să confirme implementarea și utilizarea unui sistem de management a calității și de mediu, pe când petenta, în calitate de furnizor de servicii cu privire Ia reabilitarea, planificarea construcțiilor, precum și administrarea unităților sanitare, a depus Ia dosarul certificatul 9001:2000 valabil până Ia data de 18 decembrie 2010 (aflat Ia dosarul cauzei) care atestă implementarea de către a unui sistem de management al calității. În consecință, ambele societăți partenere în consorțiu îndeplinesc în grup cerința inclusă în Documentația de Atribuire.

În ceea ce privește susținerea preluată și de potrivit căreia Acordul de cooperare între cele două societăți parte Ia consorțiu nu ar fi fost depus în original, roagă instanța să verifice dosarul procedurii de achiziție, deoarece este lesne de observat faptul că acest acord există în original la acest dosar, împreună cu Formularele 12A și 12B.

Petenta arată că nu există nici o prevedere în Documentația de Atribuire care să solicite prezentarea vreunei împuterniciri speciale pentru persoanele care semnează documentele depuse în cadrul.

Astfel, solicitarea prezentării unor împuterniciri speciale pentru persoanele care semnează, în numele sau pe seama celor două societăți, în calitatea lor de reprezentanți legali ai acestora conform prevederilor actelor constitutive și ale legii naționale, reprezintă o încălcare a principiului egalității de tratament și a principiului transparenței, deoarece o astfel de cerință nu existat în Documentația de Atribuire.

Mai mult decât atât, face precizarea deosebit de importantă că aceste documente au fost semnate de către persoanele abilitate prin actele constitutive ale acestor societăți și în conformitate cu cerințele legii naționale care guvernează aceste societăți Pentru a exemplifica, potrivit legii austriece regulilor incluse în documentele constitutive ale petentei, în cazul în care există trei administratori, orice act emanând de la petentă și angajând răspunderea acesteia trebuie să poarte semnăturile a cel puțin doi administratori. De aceea, ceilalți doi administratori ai au împuternicit pe DI. (respectiv, cel de-al treilea administrator) să semneze singur toate documentele și declarațiile ce urmează să fie depuse în cadrul procedurii pentru atribuirea contractului de lucrări, proiectare și dotare Ia cheie" a Spitalului Orășenesc Acesta este de altfel și motivul pentru care există o singură procură la dosarul ci nu pentru că Documentația de Atribuire include o cerință specială în acest sens.

Petenta roagă instanța să constate și depunerea de către ea a bilanțului în original, contrar celor susținute în mod total neîntemeiat de către.

În ceea ce privește susținerea potrivit căreia dl. ar fi semnat și,documentele societății & Co. KG (, VE"), înțelege să facă următoarele precizări:

Prin solicitarea de clarificări transmisă sub nr. 993/28.10.2008, Autoritatea Contractantă a cerut petentei completarea în mod corect a Formularului 13 și depunerea acestuia, precum și o declarație privind susținerea financiară din partea grupului din care face parte.

Ca urmare a acestei solicitări, prin răspunsul din data de 31.10.2008, petenta a completat în mod corect și a depus Formularul 13 în două versiuni distincte, atât cu privire Ia cifra de afaceri a, cât și cu privire la cifra de afaceri cumulată, conform Acordului de Cooperare depus în ofertă, a petentei și a VE (în care se regăsește declarația privind susținerea financiara a VE a se vedea art. 2 din Acordul de Cooperare aflat Ia dosarul cauzei).

Dl. a semnat cele două versiuni ale Formularului 13 care conțineau atât cifra de afaceri a petentei, cât și cifra de afaceri cumulată a gruprii VA + VE pentru că entitatea declarantă este, după cum ușor se poate observa și din antetul celor două formulare, numai.

Pe cale de consecință, solicită să se înlăture și această susținere din cadrul Deciziei ca fiind netemeinică.

De asemenea, petenta roagă instanța să observe că nici susținerea din considerentele Deciziei referitoare la lipsa informațiilor privind cifra medie de afaceri a consorțiului în domeniul construcțiilor civile nu este întemeiată, deoarece în răspunsul din 31.10.2008, petenta a arătat Ia punctul 5 care este cifra de afaceri medie din construcții civile pe ultimii trei ani pentru consorțiul format din petentă cu (demonstrând deci îndeplinirea cerinței privind cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani de 120 milioane euro în domeniul construcțiilor civile), precum și cifra medie anuală din construcții civile pe ultimii trei arii pentru petentă.

În ceea ce privește susținerea potrivit căreia,nu ar exista un angajament ferm, semnat de persoane împuternicite, care să dovedească îndeplinirea condiției cifrei de afaceri", învederează instanței că ea a depus deja aceste informații prin răspunsul din 31.10.2008, răspuns semnat în mod ferm și legal de către reprezentantul legal al petentei. Nu înțelege în ce mod ar fi putut dovedi un mai mare angajament din partea societății și a grupului său decât semnarea acestui răspuns de către persoana legal abilitată să angajeze răspunderea societății potrivit prevederilor actului constitutiv și legii naționale, precum și a procurii aflată la dosarul cauzei.

Subliniază faptul că ea și-a îndeplinit întocmai obligațiile prevăzute în sarcina sa prin Documentația de Atribuire, iar faptul că i se cere îndeplinirea unor condiții care nu se regăsesc în Documentația de Atribuire este de natură a încălca în mod grav atât principiul transparenței, cât și principiul egalități de tratament, astfel cum sunt acestea prevăzute de art.2 alin. d) și b) și în art.2 din Directivă și astfel cum au fost acestea interpretate în jurisprudența.

În ceea ce privește completarea formularului 121 cu privire la managerii de subproiect pentru instalațiile mecanice, electrice, sanitare și gaze medicale, precum și pentru control clădire și informatizare, învederează faptul că dintr-o eroare materială, care nu a fost de natură să producă nici un prejudiciu Autorității Contractante sau procedurii în sine, numele celor doi manageri au fost inversate, fapt care a dus a depunerea în cadrul răspunsului din 31.10.2008 a declarațiilor purtând mențiunile corecte.

De asemenea, în ceea ce privește susținerea privind lipsa numelui managerului de proiect, roagă să se observe existența Ia dosarul cauzei a declarației referitoare Ia managerul de proiect, însoțită și de CV - uI dlui. Subliniază faptul că prin Documentația de Atribuire nu s-a prevăzut în sarcina sa nici o formă de prezentare și nominalizare atât a managerului de proiect, cât și a managerilor de subproiect, astfel încât soluția declarațiilor individuale apare ca o modalitate originală de prezentare avută exclusiv de petentă. Pe cale de consecință, nu se pot imputa vicii de formă unui document pentru forma căruia Autoritatea Contractantă nu a stabilit nici o condiție de validitate.

Consideră ca fiind expresia unui formalism excesiv, străin de rațiunile care au stat Ia baza adoptării atât a Directivei, cât și a Ordonanței, interpretarea potrivit căreia această simplă eroare materială ar putea conduce Ia invalidarea întregii proceduri.

În sprijinul celor afirmate, învederează instanței poziția constantă pe care se situează în jurisprudența sa cu privire la respectarea unuia dintre principiile care stau la temelia ordinii de drept comunitare:

,principiul proporționalității, care este unul dintre principiile generale care stă la baza ordinii de drept comunitare, cere ca măsurile adoptate de Instituțiile Comunității să nu depășească limitele a ceea ce este potrivit și necesar pentru atingerea obiectivelor avute în vedere de legislația aplicabilă; atunci când există posibilitatea alegerii între mai multe opțiuni, trebuie aleasă acea opțiune care presupune cele mai mici costuri, iar dezavantajele generate nu trebuie să fie disproporționate față de scopul urmărit".

În același sens, petenta roagă să se observe netemeinicia afirmațiilor privind lipsa sau completarea incorectă a Formularului B3, deoarece:

Prin adresa nr. 993/28.10.2008, Autoritatea Contractantă i-a solicitat clarificări referitor Ia experiența similară - inclusă în Formularul B3.:,Solicităm clarificări deoarece conform documentației, cerințele de Ia subpunctele a și b (din Documentația de Atribuire Pct.9 pag. 11 ) trebuie îndeplinite în mod cumulativ. Vă rugăm să ne precizați care contract reprezintă finalizarea a minim un proiect de dotare tehnico medicală și nemedicală, de complexitate similară cu cea prevăzută în prezenta procedură, cu o valoare a contractului de minim 2 milioane de euro și ce firmă îndeplinește această cerință.

Prin răspunsul din 31.10.2008, petenta a precizat Ia punctul 8 că cerințele de la subpunctele a și b sunt îndeplinite de către și a prezentat toate programele finalizate la cheie" în ultimii cinci ani în domeniul infrastructurii spitalicești de către ea cu o valoare netă de 13,5 milioane euro, împreună cu proiectele de dotare tehnico - medicală și nemedicală de complexitate similară cu cea prevăzută în procedura de atribuire cu o valoare a contractului pe partea de dotări tehnico - medicale și nemedicale de minim două milioane de euro în ultimii cinci ani.

După cum se poate observa, nu a existat nici o solicitare de completare a Formularului 83 conform Documentației de Atribuire, ci o simplă solicitare de clarificări, care, astfel cum s-a menționat anterior, a depus-o în cadrul răspunsului din 31.10.2008. Pe cale de consecință, apare ca total nejustificată și lipsită de orice temei aprecierea în sensul că nu ar fi fost transmis Formularul B3 completat conform Documentației de Atribuire.

În concluzie, consideră că nu a reușit să demonstreze lipsa nici măcar a unui document dintre cele trei invocate pentru respingerea ca inacceptabilă, nici Ia momentul deschiderii și nici ulterior, deoarece, petenta a depus toate documentele prevăzute în Documentația de Atribuire, completate în conformitate cu solicitările din Documentația de Atribuire și din cererea de clarificări formulată de Autoritatea Contractantă prin adresa nr. 993/28.10.2008.

Pe cale de consecință, solicită să se constate că Oferta este acceptabilă în sensul că îndeplinește toate cerințele minime de calificare prevăzute în Documentația de Atribuire și să rețineți că în mod greșit a considerat Oferta inacceptabilă în sensul aplicabilității prevederilor art. 77 alin. 2 litera b din HG nr. 925/2006.

3.2. Motivul invocat de Autoritatea Contractantă privind nestructurarea ofertei financiare în concordanță cu cerințele -1 și - 2 încalcă principiul transparenței, conform art.2 alin. 2 litera d din Ordonanță, precum și art.2 din Directivă, precum și principiul proporționalității (art.2 alin. 2 litera e și principiul bunei administrări și eficienței administrării fondurilor publice (art.2 alin. 2 litera f din Ordonanță).

Prin susținerile avute în fața și însușite în întregime de acesta, Autoritatea Contractantă a caracterizat drept o neîndeplinire a cerințelor caietului de sarcini și drept motiv pentru respingerea ca neconformă faptul că oferta financiară a petentei nu era structurată în conformitate cu Anexele - 1 și - 2 Ia de Fezabilitate.

Petenta învederează Curții faptul că defalcarea prețului inclus în Ofertă nu constituie o specificație tehnică, ci doar o modalitate de elaborare a ofertei financiare, care nu este de natură a modifica Oferta, prețul total al lucrărilor rămânând neschimbat.

Or, prin oferta depusă s-a precizat atât informația esențială referitoare la prețul total al lucrării, cât și un deviz general și o listă a echipamentelor ce vor fi furnizate, documente care, însă, nu au fost întocmite potrivit celor două anexe -1 și -2 Ia de Fezabilitate.

Motivul pentru care nu s-a îndeplinit această formalitate a fost acela învederat și în fața, respectiv lipsa celor două anexe din corpul ui de Fezabilitate achiziționat de petentă, fapt confirmat și recunoscut și de către Autoritatea Contractantă.

Autoritatea Contractantă își invocă propria turpitudine și susține că era obligația petentei de a solicita copii după aceste anexe, în condițiile în care acestea lipseau din Documentația de Atribuire, ceea ce reprezintă o încălcare majoră și flagrantă a principiilor transparenței, proporționalității și eficienței utilizării fondurilor publice, principii care trebuie să guverneze întreaga procedură de atribuire a Contractului de, atât potrivit art.2 alin. 2 literele d, e și f din Ordonanță, cât și potrivit art.2 din Directivă.

Pentru că a arătat anterior care este interpretarea dată de către prin jurisprudența sa cu privire Ia aplicarea principiilor transparenței și proporționalității, arată în cele ce urmează care este poziția cu privire Ia aplicarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice. Astfel, reține CE că:

,În cazurile în care termenii unei oferte, precum și circumstanțele procedurii indică Autorității Contractante că există o ambiguitate care necesită, probabil, o simplă explicație, și este posibil a se rezolva într-un termen extrem de scurt, atunci este contrar cerințelor principiului bunei administrări acțiunea Autorității Contractante de a respinge oferta fără a exercita posibilitatea de a cere clarificări cu privire Ia acel simplu aspect ()"

În acest context, consideră că, în lumina principiilor enunțate la art. 2 din Ordonanță, Autoritatea Contractantă avea obligația să exercite un rol activ și să colaboreze cu petenta pentru lămurirea tuturor aspectelor care țin de Ofertă în așa fel încât concluziile raportului de atribuire elaborat de către Comisia de Evaluare să fie corecte și temeinic motivate. Aceasta cu atât mal mult cu cât, așa cum am arătat mai sus, de cele mai multe ori lipsa/necorelarea unor informații/documente ale depuse pentru acest proiect s-a datorat neclarităților sau documentației incomplete pusă Ia dispoziție de către Autoritatea Contractantă.

În sprijinul celor afirmate mai sus atrage atenția asupra dispozițiilor art. 201 din Ordonanță potrivit cărora,Pe parcursul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.() Autoritatea Contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."

Or, nu se poate susține faptul că solicitarea completării acestor Anexe ar fi fost de natură să determine fie favorizarea vreunui ofertant, fie chiar vicierea procedurii, pentru următoarele argumente:

- solicitarea de clarificări de către Autoritatea Contractantă în sensul furnizării -1 și -2 și, pe cale de consecință, redactarea și depunerea acestor anexe de către subscrisa nu ar fi afectat în nici o privință conținutul, respectiv nu ar fi adus nici o modificare prețului inclus în oferta financiară (Formularul 10 C) deoarece nu reprezintă decât o simplă defalcare a prețului total al Contractului de;

- oferta petentei a fost singura ofertă depusă pentru Contractul de (neexistând deci riscul defavorizării unui ofertant concurent);

- chiar dacă nu ar fi fost singura ofertă depusă pentru Contractul de, solicitarea completării cu aceste anexe care detaliază oferta financiară nu ar fi afectat în nici un fel principiul egalității de tratament, deoarece ar fi sporit/menținut pentru atribuirea Contractului de ofertei care includea cele mai avantajoase propuneri în privința raportului cost-calitate al proiectului (fiind deci imposibil să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unuia din ofertanți).

Sub raport procedural, art. 77 din HG nr. 925/2006 detaliază circumstanțele în care Autoritatea Contractantă poate cere clarificarea sau completarea documentelor incluse în Ofertă. În acest sens, art. 77 alin. 2 prevede în mod expres și limitativ situațiile în care Autoritatea Contractantă (prin Comisia de Evaluare) nu are dreptul de a permite și de a solicita unui ofertant completarea unui document lipsă. Aceste situații sunt următoarele:

în documentația de atribuire a fost menționat expres faptul că, în caz de neprezentare a respectivului document, nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect descalificarea ofertantului/candidatului;

ofertantul/candidatul respectiv, deși cunoștea cerințele, a omis să prezinte mai mult de 3 dintre documentele solicitate în cadrul documentației de atribuire;

prin acceptarea completării documentului respectiv se creează un avantaj evident în raport cu ceilalți ofertanți/candidați, aducându-se atingere principiului tratamentului egal.

În prezenta cauză nu este aplicabilă niciuna dintre situațiile avute în vedere la art.77 alin. 2, situații care ar fi fost de natură să împiedice Autoritatea Contractantă să ceară clarificări cu privire Ia completarea -1 și -2.

Potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție,în conformitate cu principiul dreptului Comunitar al bunei administrări, acesta trebuie să fie însoțit de o obligație de a exercita această putere (de a cere clarificări (). În acele circumstanțe în care clarificarea unei oferte este în mod cert atât posibilă din punct de vedere practic, cât și necesară".

Învederează, de asemenea, Curții, neaplicarea de către Autoritatea Contractantă a principiului proporționalității în prezenta situație, deoarece a statuat că:

, principiul proporționalității cere ca măsurile adoptate de Autoritatea Contractantă să nu depășească limita a ce este potrivit și necesar pentru atingerea obiectivelor urmărite și, în cazul în care există posibilitatea alegerii între mai multe opțiuni trebuie aleasă cea care presupune cele mai puține costuri".

Or, în speța de față, soluția care ar fi dat curs principiului bunei administrări și principiului proporționalității ar fi fost ca Autoritatea Contractantă să solicite clarificări cu privire la cele două anexe și nu să decidă anularea întregii proceduri și reluarea acesteia, opțiune de natură să provoace cheltuieli incomensurabil mai mari decât o simplă cerere de clarificări.

În concluzie, solicită să se constate că respingerea în baza art. 79 alin. 3 din HG nr. 925/2006 a fost dispusă cu încălcarea prevederilor legale și a principiilor aplicabile în materia achizițiilor publice.

3.3. Decizia a fost emisă cu încălcarea principiului contradictorialității și a dreptului Ia apărare.

În temeiul dispozițiilor art. 269 din Ordonanță, procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare.

Or, în cauza de față, așa cum rezultă din dosarul cauzei, nu a înțeles să comunice și petentei apărările formulate de către Autoritatea Contractantă, încălcând astfel în mod grav atât principiul contradictorialității, cât și dreptul de apărare al subscrisei, punându-ne practic în situația de a lua la cunoștință de aceste apărări direct din Decizia și de a formula critici împotriva acestora abia prin prezenta plângere.

La 06.03.2009, intimatul a depus întâmpinare solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivare, intimatul la arătat că în data de 23.09.2008 au fost deschise ofertele depuse în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, proiectare și dotare la cheie pentru Spitalul Orășenesc Conform procesului verbal de deschidere, nr. 787/23,09.2008, societatea recurentă a fost singurul ofertant, aceasta venind în asociere cu.

Procesul verbal de deschidere menționează trei documente lipsă, respectiv lipsa depunerii F 12 E, E, F 12 D de către ( depuse însă de ) și lipsa depunerii certificatului de mediu de ( depus însă de ), și lipsa depunerii certificatului de mediu de ( depus însă de ).

Comisia a solicitat, în conformitate cu art. 186 - 190 din OUG nr. 34/2006, prin adresa nr. 993/2008 refacerea formularului 12A depus de, cu precizarea că acesta trebuie să includă numele persoanelor care semnează acest formular și numele companiei. Cerința documentației de atribuire,ofertantul va completa Formularul 12 B din Secțiunea III - Formulare - Declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG 34/2006. Persoanele juridice/fizice străine vor prezenta formulate tip eliberate de autoritățile competente din țara în care candidatul/ofertantul este rezident sau are domiciliul. De asemenea vor prezenta o declarație pe proprie răspundere că toate documentațiile prezentate sunt în conformitate cu legislația țării în care ofertantul/candidatul este rezident sau are domiciliul."

De asemenea Comisia a solicitat contestatoarei prin aceeași adresă refacerea:

- Formularului depus de, cu precizarea că acesta trebuia să cuprindă numele persoanelor care semnează acest formular în numele companiei, precum și transmiterea certificatelor privind plata taxelor și impozitelor, în original sau copie legalizată;

- Formularul 12 C, precum și explicații cu privire la grupul;

- Formularul 13;

- prezentarea bilanțului și a bilanțului în original sau copie legalizată;

- 12F, 12 E, 12 D, în sensul precizării perioadelor menționate în acestea, etc.

Astfel, Consiliul a reținut faptul că: "deoarece au lipsit mai mult de 3 documente de calificare, completarea ulterioară a acestora nefiind permis, conform art. 77 alin.2 lit. b din HG nr. -, autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta ca inacceptabilă. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul consideră că decizia autorității contractante de a respinge oferta contestatorului ca inacceptabilă a fost corectă."

Referitor Ia respingerea ofertei ca neconformă, Consiliul a constatat că Comisia a procedat corect, deoarece oferta financiară a ofertantului nu a fost depusă conform anexelor - 1 și - 2 Ia studiul de fezabilitate.

Deoarece singura ofertă depusă a fost declarată inacceptabilă și neconformă, autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire, aplicând în mod corect prevederile art. 209 alin. 1 din OUG 34/2006.

Intimatul solicită să se mai constate următoarele:

1. C de-al doilea capăt al cererii, privitor la suspendarea atribuirii procedurii, este lipsit de obiect, în condițiile în care, recurenta a fost singura ofertantă, iar prin Raportul procedurii nr. EN 12060/19.011.2008, procedura a fost anulată.

2. C de al treilea capăt al cererii este inadmisibil, conform dispozițiilor legale în vigoare. Astfel, oferta este considerată acceptabilă de comisia de evaluare pe baza îndeplinirii tuturor criteriilor solicitate de autoritate prin documentație.

3. Capătul cinci al cererii depășește atribuțiile instanței conferite prin legea specială, OUG nr. 34/2006, stabilirea comisiei fiind atributul exclusiv al autorității contractante.

4. Capătul șase al cererii este inadmisibil, excedând cadrului legal aplicabil.

Curtea a încuviințat părților proba cu înscrisuri.

Din probele administrate, Curtea reține că Autoritatea Contractantă a inițiat procedura de atribuire prin licitație publică deschisă a contractului de lucrări, proiectare și dotare la cheie" a Spitalului Orășenesc L, Cod: --2; --1; --1 (,Contractul de ") prin publicarea de Participare Nr. 46018/12.03.2008.

În conformitate cu dispozițiile legale în vigoare, Autoritatea Contractantă a procedat Ia publicarea pe pagina de internet www.E-licitație.ro a documentației de atribuire, incluzând toate clarificările emise de către Autoritatea Contractantă cu privire Ia această documentație, referitoare Ia procedura de atribuire a Contractului de (,Documentația de Atribuire").

Procesul verbal de deschidere menționează trei documente lipsă, respectiv lipsa depunerii 12 D, 12 E, 12 F de către (depuse însă de ) și lipsa depunerii certificatului de mediu de (depus însă de ), și lipsa depunerii certificatului de mediu de ( depus însă de ).

La data de 28.10.2008, prin Adresa nr. 993/28.10.2008, Comisia a solicitat, în conformitate cu art. 186 - 190 din OUG nr. 34/2006, prin adresa nr. 993/2008 refacerea formularului 12A depus de, cu precizarea că acesta trebuie să includă numele persoanelor care semnează acest formular și numele companiei. Cerința documentației de atribuire,ofertantul va completa Formularul 12 B din Secțiunea III - Formulare - Declarație privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din OUG 34/2006, persoanele juridice/fizice străine vor prezenta formulate tip eliberate de autoritățile competente din țara în care candidatul/ ofertantul este rezident sau are domiciliul. De asemenea vor prezenta o declarație pe proprie răspundere că toate documentațiile prezentate sunt în conformitate cu legislația țării în care ofertantul/candidatul este rezident sau are domiciliul."

De asemenea Comisia a solicitat contestatoarei prin aceeași adresă refacerea:

- Formularul 12 C, precum și explicații cu privire la grupul;

- Formularul 13;

- prezentarea bilanțului și a bilanțului în original sau copie legalizată;

- 12F, 12 E, 12 D, în sensul precizării perioadelor menționate în acestea, etc.

Prin decizia, comunicată petentei la data de 20.01.2009, a respins contestația, reținând că Autoritatea Contractantă a procedat corect prin respingerea ofertei ca inacceptabilă, deoarece ar fi lipsit mai mult de trei documente de calificare (,completarea ulterioară a acestora nefiind permisă, conform art. 77 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006"), precum și ca neconformă, deoarece, oferta financiară nu ar fi fost structurată conform indicațiilor din Documentația de Atribuire.

1. În legătură cu respingerea ofertei ca inacceptabilă potrivit art. 77 alin.2 lit. b din HG nr. 925/2006, Curtea va reține că:

1.1. Formularele 12 D și 12 F nu au fost refăcute conform solicitării comisiei transmisă prin adresa nr. 993/28.10.2008, în sensul că nu sunt completate coloanele conform documentației, respectiv calitatea prestatorului, adresa beneficiarului, cantitatea și perioada de derulare).

1.2. Cerința certificatului de mediu este prezentată în capitolul V 4 referitor la capacitatea tehnică și organizatorică a ofertantului în Documentația de atribuire.

În cauză este incident art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea in considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

Din acest motiv, Curtea apreciază că certificatul de mediu depus de este suficient pentru îndeplinirea acestei condiții, nefiind necesar ca el să mai fie depus și de către contestatoare. Dacă autoritatea contractantă ar fi dorit să deroge de la dispozițiile art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, ar fi trebuit să introducă această cerință a certificatului de mediu, prezentat de toți operatorii economici ai unui grup în Documentația de atribuire, lucru pe care nu l-a făcut.

1.3. Nu a fost înaintată o împuternicire din partea & pentru persoanele care au semnat documentele depuse de aceasta. Deși această împuternicire nu era prevăzută în Documentația de atribuire, ea era necesară deoarece cerințele din Documentația de atribuire se completează cu cerințele de ordin general, ori pentru actele de dispoziție, cum ar fi depunerea unei oferte de participare la o licitație, era necesară o asemenea împuternicire.

1.4. Era obligatorie completarea formularelor 12A și 12B în original, precizarea numelor și prenumelor persoanelor care semnează și împuternicirea lor pentru semnarea documentelor.

În acest sens, în documentația de atribuire, cap. VI Prezentarea ofertei, se precizează că este obligatoriu ca documentele care alcătuiesc oferta să fie depuse în original sau copii legalizate.

1.5. Formularul 13 depus nu îndeplinește condițile de validiatate.

Astfel, formularul 13, depus inițial, a fost eronat și s-au depus alte două formulare ce conțin informații generale despre und & CO.KG () și informații generate cumulate despre und & CO.KG () i SC & (VE), semnate ambele de dl.. Conform documentelor depuse dl. este împuternicit să semneze doar documentele firmei și nu documentele societății VE. Chiar dacă entitatea declarantă este, așa cum susține contestatoarea, cele două societăți, VE și, sunt subiecte de drept distincte, iar dl. este împuternicit să semneze doar documentele firmei, nu și pe cele ale.

1.6. Prin clarificările transmise se face cunoscut doar cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, cifră obținută prin însumarea cifrelor de afaceri ale societăților și VE. Nu este precizată cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani în domeniul construcțiilor civile, așa cum s-a cerut prin documentație.

1.7. Nu exist un angajament ferm, semnat de persoane împuternicite, care să dovedească îndeplinirea condiției cifrei de afaceri în domeniul construcțiilor civile din partea firmei SC & (VE). Singura informație privind cifra de afaceri medie, în domeniul construcțiilor civile, pe ultimii 3 ani, este a firmei CM CELJE, dd Ceste Celje Drujba za i (), declarată în formularul 13, în valoare de 33.783.333,33 euro. În concluzie, nu au fost depuse documente privind îndeplinirea condiției din documentație privind cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani, de 120 milioane euro, în domeniul construcțiilor civile.

1.8. Curtea reține că există declarația managerului de subproiect pentru construcții civile,.

1.9. Conform pct. 8 din adresa nr. 993/28.10.2008, comisia nu a solicitat refacerea formularului B3, ci doar clarificări privind finalizarea a minim un proiect de dotare tehnico-medicală și nemedicală cu o valoare a contractului de minim 2 milioane Euro și ce firmă îndeplinește această cerință. La această solicitare, contestatoarea a răspuns.

Fată de cele menționate mai sus, reiese că soluția autorității contractante de a respinge oferta ca inacceptabilă este legală, deoarece au lipsit mai mult de 3 documenta de calificare, completarea ulterioară a acestora nefiind permisă.

2. În privința soluției respingerii ofertei ca neconformă, Curtea reține că în caietul de sarcini (cap. IV. Conținutul ofertei financiare) autoritatea contractantă a precizat:,Oferta financiară va fi întocmită în funcție de etapele de execuție definite în propunerea tehnică. De asemenea, oferta financiară va fi structurată și conform anexelor -1 și -2 Ia de fezabilitate".

Contestatoarea nu a structurat oferta financiară conform anexelor -1 și -2, obligație impusă prin documentația de atribuire.

Din caietul de sarcini contestatoarea avea cunoștință de necesitatea acestor anexe și în situația în care a constatat lipsa lor, putea să le solicite autorității contractante. Contestatoarea nu a procedat în acest mod.

De aceea, curtea apreciază că în mod legal în speță a fost aplicat art. 2 lit. d, e și f din OUG nr. 34/2006, precum și art. 79 alin. 3 din HG nr. 925/2006.

În consecință, in baza textelor de lege menționate, Curtea va respinge plângerea ca nefondată. De asemenea, Curtea va respinge cererea de suspendare ca rămasă fără obiect, de vreme ce prin prezenta hotărâre a soluționat irevocabil plângerea contestatoarei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerea formulată de contestatoarea & Co. KG Austria împotriva deciziei nr. 227/15 C4/5773 din data de 16.01.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 5773/2008, în contradictoriu cu intimatul MINISTERUL SĂNĂTĂȚII.

Respinge cererea de suspendare ca rămasă fără obiect

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 06.04.2009.

PREȘEDINTE JUDECǍTOR JUDECǍTOR

- - - - - -

GREFIER

Red. jud. /2 ex./27.04.2009 - -

Președinte:Monica Niculescu
Judecători:Monica Niculescu, Eugenia Ion, Vasile Bîcu

Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 948/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 948/2009. Curtea de Apel Bucuresti