Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 95/2010. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 95
Ședința publică de la 14.01.2010
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Canacheu Claudia Marcela
JUDECĂTOR 2: Patraș Bianca Laura
JUDECĂTOR - -
GREFIER
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta SC SA împotriva Deciziei nr.- pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 10.09.2009, în contradictoriu cu intimatul SERVICIUL ROMÂN DE INFORMAȚII - 0461
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns petenta - prin avocat, cu împuternicire avocațială la dosar, intimata - prin consilier juridic, cu delegație de reprezentare la dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care
Reprezentanții părților precizează că nu mai au cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, solicitând cuvântul pe plângerea ce face obiectul cauzei dedusă judecății.
Curtea, având în vedere că în cauză nu mai sunt cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, acordă cuvântul pe plângere.
Apărătorul petentei solicită admiterea plângerii, astfel cum a fost formulată și motivată, anularea Deciziei nr.- pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 10.09.2009 și pe fond admiterea contestației, anularea adresei nr. -/26.08.2009 prin care oferta sa a fost declarată neconformă și respinsă în temeiul art. 8 din HG nr. 925/2006. Soluția autorității contractante, în sensul că oferta părții pe care o reprezintă este neconformă; soluție menținută și de, este complet nelegală, motiv pentru care solicită admiterea plângerii sale, astfel cum a motivat-o și în scris, cu obligarea intimatului la cheltuieli de judecată.
Reprezentantul intimatului solicită respingerea plângerii, ca neîntemeiată și menținerea soluției sale, implicit a -ului, că oferta petentei este neconformă. Solicită a se avea în vedere că petenta nu a depus pliantele și fotografiile solicitate de autoritatea contractantă, solicitând respingerea cerințelor impuse în documentația de atribuire. Totodată, petenta nu a făcut dovada că ar exista produsul finit.
Curtea, în conformitate cu dispozițiile art. 150.pr.civ. declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare pe fondul plângerii.
CURTEA,
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 25.09.2009 petenta SC SA a solicitat în contradictoriu cu intimatul SERVICIUL ROMÂN DE INFORMAȚII - 0461 anularea Deciziei Consiliului Național Pentru Soluționarea Contestațiilor () nr.4599/447 /5646 din 10.09.2009, iar pe fond, anularea adresei nr.-/26.08.2009 emisă de intimat - UM 0461 B prin care oferta petentei a fost declarată neconformă și respinsă în temeiul art.81 din HG 925/2006, în principal încuviințarea petentei de a participa la etapa finală - licitația electronică, iar în subsidiar, în măsura în care aceasta a avut loc, anularea ei precum și a deciziei de atribuire emise, cu refacerea ei, cu participarea petentei.
În motivarea plângerii a arătat că a participat la procedura de achiziție publică organizată de intimat în luna iulie 2009 pentru atribuirea contractului de furnizare a produsului " canal noapte pentru luneta de ochire pe timp de zi, cod:--5 "Dispozitive de ajutor optic", oferind cel mai mic preț unitar dintre toți participanții.
Intimatul i-a solicitat prin adresa nr.-/14.08.2009 prezentarea, în completare, a aparatului care formează obiectul licitației (pliante sau fotografii), după care a efectuat o vizită la petentă care a precizat că vizionarea produsului nu era posibilă la acel moment, motiv pentru care oferta sa a fost respinsă ca neconformă.
Petenta a apreciat că decizia prin care i s-a respins contestația împotriva deciziei autorității contractante este nelegală și netemeinică.
Cu privire la respingerea primului capăt de cerere a arătat că fotografii în format 3D ale produsului pot fi prezentate numai în măsura în care acest produs ar fi existat fizic, astfel că ipoteza de la care se pornește în motivarea soluției (autoritatea nu ar fi solicitat prezentarea produsului finit) este vădit.
Eronat s-a reținut în decizie că autoritatea nu solicitat prezentarea fizică a produsului.
În consecință, solicitarea autorității nu viza ipoteza prev. la art.201 alin.1 din OUG 34/2006 și art.35 din HG nr.925/2006, aceste dispoziții referindu-se strict la prezentarea unor clarificări sau completări ale documentelor prezentate de participanții la licitație.
Solicitarea unor fotografii 3D ale produsului și inspectarea produsului finit pot fi încadrate la ipoteza prev. la art.187 și 188 din OUG 34/2006.
Petenta a susținut că cerința prezentării produsului finit trebuia să se regăsească în documentația de atribuire și caietul de sarcini, în cazul în care aceasta a intervenit ulterior, cum s-a întâmplat în speță, ea fiind nelegală.
S-a mai invocat faptul că respingerea celui de-al doilea capăt de cerere ca inadmisibil este nemotivată și nelegală, menționând faptul că intră în competențele autorității contractante să aprecieze dacă o ofertă este inacceptabilă sau neconformă or, acest aspect rezultă din disp. legii.
Petenta a susținut că decizia autorității contractante este nelegală, având în vedere temeiurile de drept ale cererii de prezentare a produsului finit și nerespectarea disp. art.36 alin.2 lit.a din HG 925/2006 și art.187 și 188 din OUG nr.34/2006.
Astfel, temeiul cererii autorității contractante de prezentare a produsului finit (art.201 alin.1 din OUG 34/2006, art.35 și art.78 din HG nr.925/2006) se referă la cu totul altă situație decât cea a prezentării produsului finit, respectiv la dreptul autorității de solicita clarificări ale documentelor prezentate și în nici un caz la prezentarea produsului finit, a unei mostre a acestuia.
Decizia de declarare a ofertei neconformă, deși petenta a oferit prețul cel mai mic, încalcă flagrant disp. art.36 alin.2 lit.a din HG nr.925/20006 și disp. art.187 și art.188 din OUG 34/2006 din interpretarea cărora rezultă că orice cerință care se referă la elemente care trebuie prezentate de ofertant pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale trebuie să se regăsească în documentația de atribuire, aceste cerințe trebuie să existe numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, iar în cazul unui contract de furnizare, aceste cerințe se pot referi și la prezentarea de către ofertanți a unor mostre, însă acestea trebuie să respecte condiția de a se regăsi în documentația de atribuire.
Cerința privind prezentarea produsului finit nu se regăsește în documentația de atribuire, aceasta fiind transmisă petentei ulterior, prin adresa din 14.08.2009, în documentație fiind indicat ca termen de livrare cel mult 90 de zile de la momentul semnării contractului, cu rezervarea dreptului autorității contractante de inspectare a produselor și refuz al acestora în cazul în care acestea nu corespund cerințelor tehnice.
S-a mai precizat că produsul solicitat face parte din gama de produse de vedere și ochire pe timp de noapte cu intensificator de imagine realizate de petentă, astfel încât nu se pune problema unei întârzieri peste termenul de livrare prev. în documentația de atribuire.
La dosar au fost depuse: decizia contestată și documentația care a stat la baza emiterii acesteia.
Analizând actele aflate la dosar, Curtea reține în fapt că intimatul, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire prin "licitație deschisă", cu fază finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect " canal noapte pentru limita de ochire pe timp de zi" prin publicarea în a anunțului de participare nr.81336/01.07.2009, stabilind data pentru deschiderea ofertelor 27.07.2009 și criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Prin adresa nr.-/14.08.2008, în vederea evaluării propunerii tehnice, autoritatea contractantă a solicitat petentei, în conformitate cu disp. art.201 alin.1 din OUG 34/2006 și art.35 și art.78 din HG nr.925/2006 să depună următoarele: documente certificate de producătorul tubului intensificator din care să reiasă că acesta se încadrează din punct de vedere al caracteristicilor tehnice, în specificațiile generației 3; documente din care să rezulte modalitatea de utilizare pe arme și de adaptarea pe lunetă (scheme, pliante, fotografii) și prezentarea aparatului (pliante sau fotografii).
Solicitarea a fost determinată de faptul că petenta a prezentat un înscris denumit " tehnică" ce conținea o descriere a caracteristicilor produsului ofertat, fără a prezenta vreun pliant sau prospect care să descrie produsul.
Ulterior, a avut loc și o vizită a autorității contractante la sediul petentei, ocazie cu care petenta a precizat că în caietul de sarcini nu s-a solicitat existența sau punerea la dispoziție a unei mostre și că, în acel moment, vizionarea unui astfel de produs nu era posibilă.
Autoritatea contractantă a declarat oferta petentei neconformă, în baza art.36 alin.2 lit.a din HG nr.925/2006 respingând-o în temeiul art.81 din aceeași hotărâre, reținând că petenta nu deține produsul cerut, ci doar componente a căror concordanță cu specificațiile tehnice ale caietului de sarcini este pur declarativă (teoretică).
Petenta a formulat contestație împotriva deciziei autorității contractante, solicitând anularea adresei nr.-/26.08.2009 emisă de autoritatea contractantă de respingere a ofertei sale și încuviințarea petentei de a participa la etapa finală - licitația electronică, în măsura în care aceasta a avut loc, anularea ei precum și a deciziei de atribuire emise și refacerea ei, cu participarea petentei.
Prin Decizia nr.4599/447 C 10/5646 din 10.09.2009, a respins ca nefondat primul capăt al contestației și ca inadmisibil cel de-al doilea capăt, dispunând continuarea procedurii de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare.
Pentru a pronunța această soluție, a reținut că prin răspunsul la clarificări, contestatoarea nu a demonstrat conformitatea propunerii sale tehnice cu cerințele caietului de sarcini, recunoscând chiar că a ofertat un produs pe care nu l-a executat până la data depunerii ofertei, susținând că acest produs poate fi lansat în execuție.
Cu privire la cel de-al doilea capăt de cerere a menționat că stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme este atributul exclusiv al comisiei de evaluare.
Curtea apreciază că decizia este legală, fiind dată cu respectarea disp. OUG nr.34/2006 și ale HG nr.925/2006, având în vedere următoarele considerente:
În Fișa de date a achiziției la Cap.VI - "Prezentarea ofertei", pct.VI.4 - " de prezentare a propunerii tehnice" se precizează că propunerea tehnică va cuprinde elementele solicitate prin caietul de sarcini.
La Cap..6 din de sarcini - "Garanția tehnică" se prevede în mod expres că furnizorul are obligația de a garanta că produsul furnizat prin contract este conform ofertei acceptate și a reglementărilor legale în vigoare privind produsele, precum și obligația de a garanta că produsul furnizat este nou, nefolosit, de ultimă generație și încorporează toate îmbunătățirile recente în proiectare și în structura materialelor.
Pentru ca petenta să demonstreze conformitatea ofertei sale cu aceste cerințe solicitate prin de sarcini, în mod corect autoritatea contractantă a făcut aplicarea disp. art.201 alin.1 din OUG 34/2006, conform cărora pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și de selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Contrar opiniei petentei, temeiurile invocate de intimat pentru solicitarea de clarificări, respectiv art.201 alin.1 din OUG nr.34/2004, art.35 și art.78 din HG nr.925/2006 sunt incidente în cauză întrucât reglementează dreptul autorității contractante de a solicita clarificări pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate și pentru evaluarea fiecărei oferte.
Solicitarea de prezentare a unor pliante, fotografii ale aparatului are ca scop dovedirea de către petentă a îndeplinirii de către oferta sa a cerințelor menționate în mod expres în de sarcini, nefiind vorba despre o nouă cerință a autorității contractante care nu se regăsește în documentația de atribuire și în caietul de sarcini.
În situația în care este reglementată obligația ofertantului de a garanta că produsul furnizat este conform ofertei acceptate și reglementărilor legale în vigoare, este evident că pentru îndeplinirea acestei obligații nu este suficientă deținerea elementelor componente ale produsului ce urmează a fi asamblate, ci este necesară deținerea produsului pentru a permite analizarea tuturor specificațiilor tehnice ale acestuia în vederea stabilirii conformității propunerii tehnice a petentei cu cerințele caietului de sarcini.
Susținerea petentei că solicitarea intimatului se încadrează în ipoteza prev. la art.187 și 188 din OUG 34/2006 este neîntemeiată întrucât aceste disp. legale se referă la dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale a operatorului economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, această capacitate apreciindu-se, potrivit art.187 alin.3 din ordonanță, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea ofertantului/candidatului, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire.
Or, solicitarea autorității contractante cuprinsă în adresa nr.-/14.08.2009 nu a fost aceea ca petenta să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale, ci a vizat demonstrarea conformității ofertei petentei cu cerințele din de sarcini.
Invocarea celor două articole din OUG nr.34/2006 are ca temei confuzia pe care petenta o face între capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertantului și stabilirea admisibilității ofertei depuse.
Potrivit art.176 lit.c din OUG nr.34/2006 capacitatea tehnică și/sau profesională reprezintă unul dintre criteriile de calificare și selecție aplicate de autoritatea contractantă care au ca scop, în conformitate cu art.7 din HG nr.925/2006, demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură.
În speță, solicitarea de clarificări a fost necesară nu pentru a se face dovada capacității tehnice și/sau profesionale a petentei, ci pentru a se stabili dacă oferta petentei este admisibilă, având în vedere disp. art.37 alin.2 din HG nr.925/2006 potrivit cărora oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire.
De altfel, în Fișa de date a achiziției, capacitatea tehnică și/sau profesională este prev. la Cap. - Criterii de calificare, pct.3, în timp ce modul de prezentare a propunerii tehnice este menționat la Cap.VI - Prezentarea ofertei, pct.VI.4, rezultând în mod clar că este vorba despre noțiuni distincte ale procedurii de achiziție publică, una vizând criteriile de calificare, iar cealaltă aplicarea procedurii de atribuire în cadrul căreia se analizează oferta atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.
Solicitarea de prezentare de către petentă a unor fotografii ale produsului nu putea fi făcută de autoritatea contractantă în temeiul disp. art.188 alin.1 lit.e din ordonanță, atâta timp cât această reglementare poate fi invocată doar în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților.
În consecință, vor fi înlăturate susținerile din plângere care se referă la încălcarea disp. art.187 și nr.188 din OUG nr.34/2006 având în vedere că acestea nu au aplicabilitate în cauză.
Curtea apreciază că decizia de respingere a ofertei petentei ca neconformă este legală prin prisma disp. art.36 alin.2 lit.a din HG nr.925/2006 potrivit cărora oferta este considerată neconformă dacă nu satisface cerințele caietului de sarcini.
Petenta consideră în mod eronat că autoritatea contractantă a stabilit prin solicitarea de clarificări o nouă cerință, aceea de prezentare a produsului finit, în realitate, solicitarea intimatului vizând, așa cum s-a arătat, demonstrarea conformității ofertei (a propunerii tehnice) cu cerințele caietului de sarcini.
Împrejurarea că pentru a face această dovadă petenta trebuia să dețină produsul finit și nu doar elemente executate pentru alte produse care pot face parte și din produsul solicitat, nu înseamnă că a fost reglementată o cerință distinctă de cele cuprinse în documentația de atribuire.
Verificarea ofertei din punct de vedere al elementelor tehnice propuse presupune analizarea caracteristicilor tehnice ale produsului ofertat în ansamblul său și nu ale elementelor componente despre care petenta susține că urmează să facă parte din produsul respectiv.
Referirea pe care petenta o face la prețul cel mai mic pe care l-a oferit în cadrul procedurii nu prezintă relevanță în soluționarea cauzei, având în vedere că stabilirea ofertei câștigătoare pe baza acestui criteriu se poate face luând în considerare doar ofertele admisibile, respectiv cele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prev. la art.36 din HG nr.925/2006.
Or, oferta petentei nu este admisibilă, fiind declarată neconformă, prețul pe care l-a oferit nefiind relevant în etapa verificării de către comisia de evaluare a ofertei depuse, criteriile în raport de care se stabilește dacă o ofertă este sau nu conformă fiind cele prev. de art. 36 alin. 2 din HG 925/2006, în speță, criteriul fiind cel al satisfacerii cerințelor caietului de sarcini și nu dacă aceasta îndeplinește criteriul de atribuire.
Se mai invocă prevederile documentației de atribuire referitoare la obligația furnizorului de livrare a produselor în cel mult 90 de zile după data semnării contractului, apreciindu-se că prezentarea produsului finit trebuie să se facă ulterior semnării contractului de furnizare.
Nici acest argument nu poate fi reținut întrucât astfel cum s-a menționat, verificarea conformității ofertei implică deținerea produsului și nu doar a elementelor componente.
Referitor la respingerea ca inadmisibil a celui de-al doilea capăt al contestației, Curtea apreciază că și această soluție este legală, analizarea solicitărilor cuprinse în acest capăt de cerere fiind de competența comisiei de evaluare din cadrul autorității contractante și nu de competența.
Potrivit art.266 alin.1 coroborat cu art.255 alin.1 din OUG nr.34/2006, este competent să soluționeze contestațiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului, având ca obiect un act al autorității contractante emis cu încălcarea disp. legale în materia achizițiilor publice.
Petenta solicită la pct.2 din contestație încuviințarea de a participa la etapa finală - licitația electronică, iar dacă aceasta a avut loc, anularea ei și refacerea cu participarea petentei.
Se constată că analizarea acestor cereri poate fi făcută de autoritatea contractantă,. neputându-se substitui acestei autorități în exercitarea atribuțiilor date prin lege în competența sa exclusivă.
În raport de toate aceste considerente,Curtea va respinge plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca nefondată, plângerea formulată de petenta SC SA împotriva Deciziei nr.- pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 10.09.2009, în contradictoriu cu intimatul SERVICIUL ROMÂN DE INFORMAȚII - 0461
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 14.01.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
- -
GREFIER
Red.
Gh./2 ex.
04.02.2010
Președinte:Canacheu Claudia MarcelaJudecători:Canacheu Claudia Marcela, Patraș Bianca Laura
