Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 995/2008. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ ȘI DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-DECIZIENR. 995/R-
Ședința publică din 24 Octombrie 2008
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Ioana Miriță judecător
JUDECĂTOR 2: Ioana Bătrînu
JUDECĂTOR 3: Dumitru
Grefier: - -
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulate de petentaSC INDUSTRIAL, cu sediul în Reșița, B-dul -, nr. 39, județul C - împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3496/C5/3323 din 06 august 2008 pronunțată în dosarul nr. 3322/2008, în contradictoriu cu intimatele. cu sediul înRâmnicu V,-, județul V și A, cu sediul în B,-, sector 6.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, au lipsit părțile.
Procedura, legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefier ul de ședință, după care:
Curtea constată că dezbaterile în fond asupra cauzei, au avut loc în ședința publică din 17 octombrie 2008, când cererile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față:
Constată că prin contestația înregistrată la data de 28.07.2008, SC SA Bas olicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă SA Rm.V, anularea rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă, iar oferta SC INDUSTRIAL SRL Reșița a fost declarată câștigătoare.
În motivarea contestației, s-a arătat că, declararea ofertei sale ca inacceptabilă este nelegală, în sensul că autoritatea contractantă nu a putut lua în considerare "experiența similară a subcontractantului SC SA deoarece acesta, în calitate de subcontractant, nu poate susține o experiență similară în trecut, ci doar o susținere a capacității tehnice și profesionale pentru angajamente viitoare, împrejurare ce nu corespunde realității, deoarece s-a demonstrat existența capacității de a suporta o asemenea susținere.
De asemenea, autoritatea contractantă, în mod greșit, a considerat că oferta societății câștigătoare a fost conformă, atâta vreme cât termenul de finalizare ofertat era de 210 zile în loc de 130 zile conform cap.V, din documentația de atribuire.
Prin punctul de vechime exprimat, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestației ca neîntemeiată, motivat de faptul că aceasta nu a îndeplinit cerința obligatorie din fișa de date a achiziției prevăzută la pct.IV.4. de prezentare a unei liste cu prestațiile ultimilor trei ani, cu care să facă dovada experienței similare, precum și pentru că aceasta interpretează eronat dispzițiile legale referitoare la acest aspect, împrejurare în care, dacă avea neclarități trebuia să facă aplicația art.78 din OUG nr.34/2006, solicitând clarificări. Nici critica vizând termenul de ofertare al câștigătoarei nu a fost considerată justificată, față de neparticiparea în două etape de realizare a lucrării ofertate.
Consiliul Național, prin Decizia nr.3496/C5/3322/6.08.2008 a admis contestația și a dispus anularea Raportului procedurii nr.9128/24.07.2008 și întocmirea unui nou raport după luarea în considerare și evaluarea ofertei contestatoarei și eliminarea ofertei neconforme prezentată de SC INDUSTRIAL SA, în termen de 15 zile, după care va continua procedura.
Pentru a se pronunța în sensul arătat, a reținut că petenta a participat la procedura de atribuire, subcontractând, așa cum rezultă din declarația sa privind partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora, existentă în cuprinsul ofertei, părți din contract operatorilor SC SRL și SC SA.
Prin pct.IV.4 din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus ca și criteriu de calificare și selecție prezentarea unei liste a "principalelor prestații în ultimii trei ani (formularul C), din care să rezulte dovada îndeplinirii a cel puțin un contract similar cu o valoare egală sau mai mare de 990.000 lei fără TVA, respectiv 267.568 euro", precizând că nominalizarea contractului respectiv trebuie să fie însoțită de formularul C1 privind experiența similară și recomandare din partea beneficiarului - formularul C1.1.
Pentru îndeplinirea acestui criteriu de calificare contestatoarea a depus un angajament al CN SA - Filiala Societatea Comercială pentru Servicii de a Rețelei Electrice de Transport SA, prin care aceasta se angajează să pună la dispoziție contestatoarei "resursele tehnice și profesionale necesare proiectării și execuției lucrărilor specificate în documentația de atribuire pentru participarea la procedura de licitație deschisă, organizată de SC SA - SH R V, în vederea atribuirii contractului cu modernizare stație 110 KV ", declarațiile privind eligibilitatea și neîncadrarea în situațiile prevăzute de art.181 din OUG nr.34/2006, precum și formularele privind experiența similară din care rezultă că aceasta a îndeplinit contractul nr.69/06.05.2003, finalizat la data de 24.11.2005, în valoare de 810.446 euro, respectând astfel prevederile art.190 alin.1 și 2 din OUG nr.34/2006.
Consiliul nu poate reține apărarea autorității contractante privind faptul că pentru îndeplinirea acestui criteriu contestatoarea a prezentat un angajament al sucontractantului său și că prevederile art.190 alin.2 din OUG nr.34/2006 se referă la "angajamentele terțului pentru acele cerințe privitoare la resursele tehnice și profesionale necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și nicidecum la cerința autorității contractante prin care se impune ofertantului de a dovedi că acesta a mai îndeplinit în trecut contracte similare", deoarece prevederile art.190 alin.1 din OUG nr.34/2006, dispun în mod necondiționat asupra capacității tehnice și profesionale a ofertantului/candidatului că aceasta "poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente", iar art.188 alin.2 din OUG nr.34/2006 stabilește care sunt informațiile pe care autoritatea contractantă are dreptul a le solicita pentru îndeplinirea contractului, astfel încât autoritatea contractantă nu poate distinge care sunt și care nu sunt criteriile de calificare sub aspectul capacității tehnice și/sau profesionale ce pot fi îndeplinit prin susținerea acordată de un terț conform principiului "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus".
De altfel, prin dispozițiile art.48 alin.(3) și (4) ale Directivei nr.2004/18EC, ale art.51 alin.(3) din Directiva 2004/17/EC, precum și ale art.190 alin.(1) și (2) din OUG nr.34/2006, se dispune asupra posibilității ca un operator economic să utilizeze capacitățile unui terț rezultând că, într-adevăr, autoritatea contractantă a procedat la declararea dispozițiilor art.190 din OUG nr.34/2006, astfel încât contestația formulată apare ca fiind întemeiată, urmând a fi admisă.
În ceea ce privește critica contestatoarei referitoare la oferta depusă de SC INDUSRIAL SRL ce a fost declarată câștigătoare deși a ofertat un termen de finalizare a contractului de 210 zile față de 130 zile câte s-au prevăzut în caietul de sarcini, Consiliul a constatat că aceasta este întemeiată motivat de faptul că, la capitolul V al caietului de sarcini "durata de realizare a lucrărilor este de 130 de zile calendaristice", fără a se face distincția invocată de autoritatea contractantă a calificat ca admisibilă această ofertă, care în realitate este neconformă în raport de dispozițiile art.36 alin.2 lit.a din HG nr.925/2006.
Împotriva acestei decizii, s-a formulat recurs de către SC INDUSTRIAL SRL Reșița, câștigătoarea licitației, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie pe motivele prevăzute de art.304 pct.5 și 9 Cod pr.civilă, în sensul că:
- în mod greșit, a fost soluționată contestația de către, fără citarea tuturor părților implicate în cauză, pentru a se da posibilitatea formulării apărării corespunzătoare;
Astfel, recurenta este lezată prin măsurile luate de, în urma cărora a fost înlăturată ca ofertant câștigător, fără a fi citată în calitate de intervenient forțat, conform prevederilor art.57 și urm.Cod pr.civilă, calitate ce rezultă chiar din modul de redactare atât a contestației, cât și deciziei, ceea ce duce la nulitatea deciziei.
Prin urmare, se impune admiterea recursului, casarea deciziei și reluarea judecății, de la ultimul act de procedură legal îndeplinit.
Examinând recursul, prin prisma criticilor aduse pe temeiurile invocate, dar și sub toate aspectele, conform art.3041Cod pr.civilă, curtea reține că acesta este fondat, pentru cele ce se vor expune în continuare.
Într-adevăr, potrivit art.255(1) din OUG nr.34/2006, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe, sau în justiție, în condițiile Legii nr.554/2004.
În continuare, art.256 din același act normativ, prevede că partea vătămată are dreptul să sesizez, în condițiile art.270-272.
Astfel, contestatorul este obligat să înainteze o copie a contestației și ale înscrisurilor prevăzute de art.270 alin.(1), sub sancțiunea nulității, către autoritatea contractantă, care, la rândul ei este obligată, în termen de 5 zile de la primirea notificării contestației, să înștiințeze despre aceasta și pe ceilalți participanți la procedura de atribuire, în considerarea dispoziției prevăzute de art.269, conform căreia procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare.
Din interpretarea logică și sistematică a textelor mai sus-menționate rezultă că procedura în fața consiliului se desfășoară după reglementarea din dreptul comun, mai concret, a Codului d e procedură civilă, sens în care sunt și dispozițiile art.297 din OUG nr.34/2006, adică cu citarea sau înfățișarea tuturor părților, afară dacă legea nu dispune altfel, în vederea asigurării respectării principiilor despre care s-a făcut vorbire anterior.
În speță, însă, deși reglementarea specială nu prevede altfel, judecata contestației s-a făcut numai în contradicție cu autoritatea contractantă, cu toate că analiza a fost extinsă asupra tuturor ofertelor participante, mai mult cea declarată câștigătoare, prin decizia autorității contractante, fiind înlăturată de Consiliu.
Astfel, este justificată critica recurentei în care se invocă incidența art.105 alin.2 Cod pr.civilă, prin aceea că actul îndeplinit de funcționarul public este nul deoarece i s-a pricinuit acesteia o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea lui.
De altfel, atât autoritatea contractantă, cât și contestatoarea au recunoscut că recurenta nu a fost înștiințată despre existența pe rolul a contestației împotriva licitației desfășurate, după cum la dosar nu s-a depus nicio dovadă contrară, în pofida dispoziției obligatorii sub acest aspect, ceea ce a împiedicat-o să intervină și să-și susțină apărarea.
Față de considerentele expuse, curtea, în temeiul art.312 alin.1 și 5 Cod pr.civilă, coroborat cu dispozițiile OUG nr.34/2006, urmează să admită recursul, să desființeze decizia și să trimită cauza spre rejudecare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
CU MAJORITATE
DECIDE
Admite plângerea formulate de petenta INDUSTRIAL, cu sediul în Reșița, B-dul -, nr. 39, județul C - S, împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3496/C5/3323 din 6 august 2008, pronunțată în dosarul nr. 3322/2008, în contradictoriu cu intimatele . cu sediul înRâmnicu V,-, județul V și A, cu sediul în B,-, sector 6.
Casează Decizia B și trimite cauza spre rejudecare acesteia.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 octombrie 2008, la Curtea de APEL PITEȘTI - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.
Grefier,
03.11.2008
Red.IB
EM/4 ex.
OPINIE SEPARATĂ
Consider că, nu poate fi primită critica potrivit căreia decizia emisă de ar fi nulă sub motiv că nu a fost citat câștigătorul licitației de către această instituție cu ocazia soluționării contestației formulată de un participant la procedură, ocazie cu care a fost anulat raportul comisiei autorității contractuale, înlăturându-se astfel și dreptul câștigătorului licitației.
Susțin această teză invocând textul art.271 alin.3 din OUG nr.34/2006, potrivit căruiaautoritatea contractantă are sarcina ca în termen de 5 zile să comunice tuturor participanților la licitație contestația adresată de către unul dintre participanți, inclusiv copia acestei contestații.Prin executarea acestei reguli cel interesat este pus în situația de a se alătura contestației ori să intervină pentru a se apăra.
De asemenea, invoc faptul că actul emis de este un act administrativ și chiar dacă procedura de emitere a acestui act îmbracă și unele caractere specifice procedurii de judecată, în special cel privind contradictorialitatea, aceasta nu înseamnă că actul arătat este un act emis de o instanță de judecată. Numai dacă am considera că este o instanță de judecată, ar trebui să admitem că ea trebuie să urmeze toate regulile procedurii civile în emiterea actului său. Or, acest act rămâne administrativ întrucât legea nu prevede faptul că procedura de emiterea actului de către organul arătat este o procedură subordonată Codului d e procedură civilă. În acest sens, invoc și faptul că acțiunea prin care se atacă actul organului arătat este plângere și nu recurs.
Așa fiind, acțiunea petentului, prin care solicită nulitatea deciziei pentru că nu ar fi fost citată, nu poate fi primită.
Judecător,
11.11.2008
Red.DV
EM/4 ex.
Președinte:Ioana MirițăJudecători:Ioana Miriță, Ioana Bătrînu, Dumitru
