Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 999/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 999/2009
Ședința publică de la 12 Martie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Lucia Brehar
JUDECĂTOR 2: Liviu Ungur
JUDECĂTOR 3: Delia Marusciac
GREFIER: - -
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - plângerea formulată de contestatoarea SC SRL împotriva Deciziei 5998/2C2/5864 din data de 12.12.2008 pronunțată în dosarul nr. 5864/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimații INSTITUTUL "PROF.DR. " și SC MEDICAL SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în se constată lipsa părților.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că atât prin încheierea de ședință din data de 19.02.2009, cât și prin scriptele ulterioare s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale și scrise ale părților, încheiere ce face poarte din prezenta hotărâre.
CURTEA:
Prin decizia nr. 5.998/2/C2/5864 din 12 decembrie 2008 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-a respins ca nefondată contestația formulată de către contestatoarea B, în contradictoriu cu autoritatea contractantă INSTITUTUL "PROF. DR. " C-N și s-a dispus continuare procedurii de achiziție publică.
Pentru a hotărî astfel, a apreciat ca fiind nefondată contestația depusă de către contestatoarea din următoarele considerente, referitoare la fondul cauzei.
Autoritatea contractantă a respectat prev. 202 alin. 1 din nr.OUG 34/2006 solicitând ofertantului detalii și precizări cu privire la oferta cu prețul aparent neobișnuit de scăzut, iar ofertantul în cauză, respectiv MEDICAL C-N a furnizat informațiile solicitate pentru oferta de preț la service post-garanție, Comisia de evaluare acceptând justificările invocate.
A mai arătat Consiliul că din conținutul documentației de atribuire cât și din invitațiile de participare reiese cu claritate faptul că și cheltuielile aferente asigurării dezafectării spațiului trebuiau să fie cuprinse în oferta financiară a produselor, dar nu au fost considerate ca un factor de evaluare. a, respectiv factorii de evaluare au fost clari și precis definiți în fișa de date a achiziție la pct. VII.1.
În privința neconformităților ofertei MEDICAL, invocate de către contestatoarea, Consiliul a arătat că acestea nu sunt susținute de documente și că toate elementele invocate ca fiind lipsă sunt cuprinse, în realitate, în oferta câștigătorului.
Referitor la susținerile contestatoarei privitoare la nelegalitatea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, Consiliul a arătat că această critică este tardivă, nerespectând dispozițiile art. 272 alin. 5 din G nr. 34/2006.
A menționat Consiliul că prin depunerea ofertei, con testatoarea a acceptat condițiile documentației de atribuire, inclusiv procedura aleasă care respectă dispozițiile art. 122 lit. c din același act normativ.
În finalul motivării soluției de respingere a contestației, Consiliul arată că nu poate reține ca întemeiată solicitarea autorității contractante privind aplicare prev. art. 2561alin. 1 din nr.OUG 34/2006, având în vedere faptul că simpla depunere a unei contestații nu poate constitui o probă în vederea "exercitării abuzive a dreptului de a depune contestații pe cale administrativ-jurisdicțională".
Împotriva acestei hotărâri a formulat plângere petiționara solicitând modificarea deciziei atacate, în principal în sensul anulării raportului procedurii de atribuire, procedură al cărui rezultat i-a fost comunicat prin adresa nr. 9.445 din 24 noiembrie 2008 precum și anularea actelor subsecvente raportului, cu obligarea autorității contractante la reluare procedurii de achiziție publică de la etapa analizării ofertelor care îndeplinesc condițiile stabilite prin documentația de atribuire și, în subsidiar anularea întregii proceduri de achiziție publică, cu cheltuieli de judecată.
De asemenea, petiționara a mai solicitat și suspendarea efectelor deciziei până la soluționarea plângerii.
În motivarea plângerii, referitor la criticile concrete aduse deciziei autorității contractante de a atribui contractul de achiziție publică către MEDICAL, respectiv valoarea neobișnuit de scăzută pentru service acordată de către aceasta, petiționara a arătat că oferta MEDICAL include o valoare neserioasă a acestui factor de evaluare.
Între ofertele avansate de către participanții la licitație există o diferență semnificativă, iar din adresa GE din data de 5 noiembrie 2008 se menționează că prețul contractului de service pentru un simulator computer tomograf este de 65.000 euro pe an, respectiv peste valoarea totală a service-ului avansată de către câștigătoarea licitației.
A mai arătat petiționara că în acea ofertă au fost incluse și piesele de schimb și componentele cu vacum, piese care au prețuri considerabile, astfel încât autoritatea contractantă avea obligația de a solicita detalii și precizări privind valoarea avansată și de a verifica aceste precizări conform art. 202 alin. 1 din G nr. 34/2006.
Referitor la explicațiile aduse de către MEDICAL prin adresa nr. 980 din 18 noiembrie 2008, prin care se indică faptul că prețul se explică prin fiabilitatea produselor precum și prin faptul că respectivul contract de service urma să se încheie pe o perioadă de 10 ani, petiționara susține că explicațiile în discuție nu pot fi reținute.
Pe de o parte, în baza celor arătate de către GE din data de 5 noiembrie 2008, iar pe de altă parte, prin faptul că în documentația de atribuire nu există nici o mențiune privind încheierea unui contract de service pe o perioadă de 10 ani.
Petiționara a mai susținut că oferta câștigătoare nu respectă specificațiile tehnice din documentația de atribuire, iar decizia Consiliului nu este motivată sub acest aspect.
Astfel, petiționara a arătat că oferta câștigătoare nu include upgrade-ul, aplicatorii și cateterele prevăzute la pct. E din documentație, echipamentul care să prezinte algoritmul pentru fascicole de fotoni și electroni, cerință impusă prin pct. 2 din documentație și sistemul computerizat de comunicare comandă și control care să integreze noile echipamente și cele existente potrivit pct. E din documentația descriptivă.
La pct. C 5 din plângere, petiționara a relevat unele aspecte suplimentare în legătură cu nerespectarea documentației de atribuire.
Referitor la nemodificarea unuia dintre factorii de evaluare stabiliți prin documentația de atribuire, așa cum a reținut Consiliul, petiționara a criticat la pct. D din plângere cele susținute de către Consiliu.
Astfel, susține petiționara, modificarea a fost efectuată de către autoritatea contractantă prin adresa nr. 9.367 din 20 noiembrie 2008 prin care cerințele autorității referitoare la amenajarea spațiului în care urmau a fi amplasate bunurile achiziționate au fost modificate pentru a fi adaptate elementelor din oferta câștigătoare.
A apreciat petiționara că termenul de dezafectare inclus în termenul de amenajare a spațiului a devenit un factor de evaluare care a fost modificat de către autoritatea contractantă pentru a favoriza oferta câștigătoare.
Referitor la respingerea cererii petiționarei de anulare a procedurii, petiționara consideră că s-au produs abateri grave de la prev. legale în materia achizițiilor publice, astfel că ar fi fost incidente dispozițiile art. 268 alin. 6 din nr.OUG 34/2006.
A mai susținut contestatoarea că procedura urmată de către autoritatea contractantă nu se încadrează în dispozițiile art. 122 lit. c din nr.OUG 34/2006.
Atât prin cererea introductivă cât și ulterior, în fața instanței, cât și în concluziile scrise, petiționara a solicitat suspendarea procedurii de licitație.
Prin cererea introductivă, suspendarea a fost motivată pe dispozițiile art. 284 alin. 1 din nr.OUG 34/2006, arătând că interesele sale legitime sunt afectate prin lipsa de legalitate și temeinicie cu care autoritatea contractantă a acționat în vederea desemnării ofertei câștigătoare, iar în ipoteza în care licitație în discuție nu va fi suspendată, autoritatea contractantă va proceda la încheierea contractului de achiziție cu ofertantul desemnat câștigător, deși contractul încheiat este afectat de vicii fundamentale.
Ulterior încheierii contractului de achiziție publică, petiționara a susținut că este posibilă în continuare suspendarea procedurii, motivat de faptul că deși a fost încheiat, contractul de furnizare se află în prezent în nelucrare din lipsa fondurilor necesare.
În fața instanței, în dezbateri judiciare precum și în concluziile scrise, petiționara a arătat că, în esență, critica procedura de atribuire a contractului de achiziție publică din prisma modificării unuia dintre factorii de evaluare pe parcursul procedurii de atribuire, respectiv includerea și a intervalului de timp necesar dezafectării aparatelor vechi în interiorul termenului de amenajare precum și nejustificarea de către câștigătoare licitației a nivelului deosebit de scăzut al full-service pe an.
De asemenea, la pct. III din concluziile scrise, petiționara susține că oferta câștigătoare nu respectă specificațiile tehnice din documentația de atribuire.
Autoritatea contractantă prin întâmpinare ( 75) cât și prin concluziile scrise a solicitat respingerea contestație precum și respingerea cererii de suspendare a procedurii de achiziție publică.
Referitor la aspectele de nelegalitate învederate de către petiționară în plângerea sa, autoritatea contractantă a arătat următoarele:
Criteriul de atribuire ales a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, iar în cadrul factorilor de evaluare au fost incluși și termenul de amenajare a spațiului, de livrare și punere în funcțiune.
factori de evaluare cât și ponderea lor au rămas astfel cum au fost formulați pe tot parcursul procedurii de achiziție publică.
Nu s-a menționat în cuprinsul documentației de atribuire faptul că dezafectarea ar fi intrat în calculul termenului de amenajare, nu s-au solicitat și nu s-au transmis clarificări în acest sens până la data deschiderii ofertelor.
Referitor la critica valorii full-service post-garanție pe an, avansată de către MEDICAL, autoritatea contractantă a arătat că factorul de evaluare service post-garanție, chiar dacă este exprimat în bani, nu se referă la prețul ofertei, acest preț a fost determinat prin documentația de atribuire în cadrul precizărilor privind criteriul de atribuire ca fiind prețul contractului de achiziție publică în cauză, iar valoarea full-service post-garanție pe an nu prezintă relevanță în momentul încheierii contractului de achiziție publică ci, ulterior, după expirarea garanției produselor ce fac obiectul acestuia.
A arătat autoritatea contractantă că va demara o procedură legală de achiziție pentru contractul de full-service post-garanție, iar scopul inițial a fost de a impune un prag valoric cât mai mic al contractului de service post-garanție, iar dacă nu îl va putea menține, contractorul inițial se autoelimină din cursa pentru câștigarea acestui contract de full-service post-garanție ulterior.
Referitor la propunerea tehnică desemnată câștigătoare, autoritatea contractantă a arătat că din studiul documentației atașate ofertei și din verificarea extensivă a literaturii de specialitate, rezultă că producătorul echipamentelor oferite de MEDICAL a dezvoltat un sistem de calcul mai precis și mai rapid, bazat pe algoritmul, dându-i o altă denumire comercială.
Referitor la sistemul computerizat de comandă și control, autoritatea contractantă a arătat că în documentația descriptivă nu există nici o referire la obligativitatea păstrării sistemului "" care este produs Simens, iar sistemul "" oferit de MEDICAL preia și atribuțiile primului, fapt care avantajează utilizatorul prin simplificarea sistemului integrat de comandă și control.
În cauză a fost citat, în calitate de intimat și ofertantul câștigător MEDICAL
În întâmpinarea depusă ( 126) intimata a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive susținând că în contestație a fost stabilit un anumit cadru procesual care nu poate fi extins în calea de atac a plângerii, astfel încât neavând calitatea de parte în cadrul procedurii administrativ-jurisdicționale declanșată în fața Consiliului prin contestație, nu poate fi parte și în soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei emise de către Consiliu.
În situația contrară, susține intimata, ar fi privată de beneficiul dublului grad de jurisdicție.
În privința fondului, în subsidiar, intimata a solicitat respingerea ca fiind lipsită de interes a cererii de suspendare a efectelor deciziei, arătând că procedura de achiziție publică a fost finalizată prin încheierea contractului de achiziție publică, astfel încât nu mai este posibilă suspendarea.
Referitor la criticile pe fond formulate de către petiționară, intimata a solicitat respingerea acestora, cu cheltuieli de judecată.
Din actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
1. Referitor la modificarea unuia dintre factorii de evaluare pe parcursul procedurii de achiziție, Curtea constată că susținerile petiționarei sunt nefondate din următoarele considerente:
Potrivit art. VII.7 din Secțiunea Iad ocumentației de atribuire, la pct. 3 este menționat ca factor de evaluare termenul de amenajare a spațiului de livrare și pondere în funcțiune cu o pondere de 15 %.
În Secțiunea II pct. 1 documentație de atribuire sunt evidențiate toate operațiunile care sunt necesare pentru instalarea noilor echipamente și care se referă și la dezafectarea, eliminarea și transportul acceleratorului liniar existent.
În adresa nr. 9.367 din 20 noiembrie 2008 autoritatea contractantă arată faptul că perioada aferentă dezafectării aparatelor vechi și obținerii autorizațiilor necesare nu intră în calculul termenului de amenajare, livrare și punere în funcțiune.
În documentația de atribuire, autoritatea contractantă a descris totalitatea operațiunilor ce trebuie efectuate pentru a se ajunge la scopul final, respectiv a punerii în funcțiune a noii aparaturi achiziționate.
Aceasta impune, în mod firesc, și dezafectarea aparatelor deja existente în acel spațiu, însă această operațiune depinde în exclusivitate de voința autorității contractante în spațiul căreia urma să aibă loc acea operațiune.
În mod firesc, în această situație, intervalul de timp necesar dezafectării, eliminării și transportului echipamentului existent în acel spațiu nu a fost cuprins în interiorul termenului de amenajare, întrucât prin aceasta s-ar fi realizat o denaturare a termenului real necesar care nu ar fi depins, în totalitate, de voința ofertanților, ci de acțiunea autorității contractante.
ulterioare s-au realizat din inițiativa autorității contractante care a sesizat eroarea în care s-au aflat ofertanți atunci când au depus ofertele de participare la licitație și în care au inclus și intervalul de timp pe care l-au găsit necesar a fi destinat dezafectării spațiului în care urma a fi instalate noile echipamente.
Aceste clarificări au fost transmise tuturor ofertanților care au revenit, în funcție de voința lor proprie, cu noi precizări cu prilejul negocierilor directe ce au avut loc.
Așa cum s-a arătat anterior, precizările cerute nu au modificat criteriul de atribuire și nici factorul de evaluare, aceștia fiind păstrați pe tot parcursul procedurii de achiziție publică.
2. În ceea ce privește critica valorii full-service post-garanție pe an, avansată de către ofertantul câștigător, Curtea constată că susținerile petiționarei sunt nefondate din următoarele considerente:
Prezentă în fața acestei diferențe dintre ofertele participanților la licitație, autoritatea contractantă a solicitat precizări ofertantului MEDICAL, aspect reținut ca atare și în decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Criteriul valorii economice scăzute a fost acceptat de către autoritatea contractantă care a înțeles să desemneze oferta prezentată de către MEDICAL ca fiind ofertă câștigătoare.
Probele depuse de către petiționară, respectiv adresa GE din 5 noiembrie 3008 precum și prezentarea comparativă a ofertelor depuse de ceilalți 2 participanți la licitație și nu pot conduce la concluzia nelegalității ofertei prezentate de către MEDICAL, atât timp cât aceasta a prezentat justificările pentru care a depus oferta cea mai scăzută din această perspectivă.
Într-adevăr, potrivit art. 202 alin. 1 din nr.OUG 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.
A arătat autoritatea contractantă că valoarea full-service post-garanție pe an nu prezintă relevanță în momentul încheierii contractului de achiziție publică, ci ulterior după expirarea garanției produselor ce fac obiectul acestuia, iar potrivit prevederilor contractului de atribuire, ofertantul câștigător nu va putea încheia ulterior expirării perioadei de garanție a produselor un contract de full-service post-garanție la o valoare care să depășească media anuală negociată și oferită calculată pe o perioadă de 10 ani.
Autoritatea contractantă a prezentat rațiunile pentru care a preferat echipamentul oferit de MEDICAL care a dezvoltat un sistem de calcul mai precis și mai rapid, bazat pe algoritmul, dar cu o altă denumire comercială, precum și faptul că sistemul ofertat de câștigătoarea licitație este în măsură să realizeze integrarea cu echipamentele deja existente.
3. Referitor la calitatea procesuală pasivă a MEDICAL, Curtea constată că excepția lipsei calității procesuale a acesteia nu este fondată.
pentru care nu a înțeles să solicite un punct de vedere și câștigătorului licitației în cadrul procedurii de soluționare administrativ-jurisdicționale a contestației, nu pot fi analizate de către C întrucât nu au fost adresate critici din această perspectivă deciziei consiliului,
Fără îndoială, atât în fața Consiliului cât și în fața instanței, ofertantului câștigător trebuie să i se asigure dreptul la apărare, întrucât deciziile luate de cele două autorități, respectiv cea administrativ-jurisdicțională și instanța de judecată, afectează întreaga procedură de achiziție publică și implicit drepturile câștigate în cadrul procedurii de achiziție de către ofertantul câștigător.
MEDICAL este chiar interesată să participe la procedura de soluționare jurisdicțională a plângerii împotriva deciziei Consiliului, întrucât există posibilitatea ca decizia instanței să-i fie nefavorabilă, iar în ipoteza susținută de către intimată că nu ar avea calitate procesuală pasivă, este posibil ca decizia instanței să fie luată chiar fără ascultarea argumentelor ofertantului câștigător.
O astfel de soluționarea a cauzei impietează asupra respectării dreptului la apărare și implicit asupra drepturilor deja câștigate în procedura de achiziție publică de către intimată.
Dimpotrivă, consideră instanța, chiar și dacă nu ar fi fost citată în cauză, intimata avea interesul de a participa la soluționarea cauzei de a cărei existență depinde existența valabilă a contractului de furnizare.
Doar în cadrul procesual stabilit prin plângere, intimata ar fi în măsură să propună toate probele pentru dovedirea legalității procedurii de achiziție publică și pentru combaterea susținerilor petiționarei referitoare la nelegalitatea procedurii.
Atât în fața Consiliului cât și în fața instanței, petiționara a pus în vedere aspecte ale valabilității ofertei prezentate de către MEDICAL și, în mod firesc, este necesar a se cunoaște punct de vedere al acesteia cu privire la criticile formulate de către
Calitatea procesuală pasivă este deci pe deplin justificată în cauză, excepția urmând a fi respinsă.
Așa cum s-a arătat anterior, petiționara a solicitat suspendarea deciziei față de care a formulat plângere.
Decizia menționează respingerea contestației petiționarei și dispune continuarea procedurii de achiziție publică. Urmându-și cursul firesc, procedura de achiziție publică a fost finalizată prin semnarea contractului de achiziție publică înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 10.097 din 17 decembrie 2008.
Încheierea contractului de furnizare semnifică încheierea procedurii de achiziție publică.
Suspendarea permisă de art. 253 din nr.OUG 34/2006 are în vedere doar procedura de achiziție publică sau decizia Consiliului atunci când procedura de achiziție publică se mai află încă în desfășurare.
Finalizarea procedurii împiedică orice măsură de suspendare, fie a procedurii pentru că ea s-a încheiat, fie a deciziei pentru că aceasta dispune continuarea unei proceduri care, ulterior a fost finalizată.
Argumentele petiționarei referitoare la posibilitatea suspendării chiar și ulterior încheierii contractului a procedurii, nu pot fi primite deoarece, așa cum s-a arăta anterior, textul legal permite doar suspendarea procedurii, aceasta fiind deja finalizată prin încheierea contractului.
ulterioară a contractului este cârmuită din perspectiva dispozițiile art. 241 din nr.OUG 34/2006, de dispozițiile Legii nr. 554/2004.
Pentru considerentele exprimate anterior, Curtea va respinge plângerea formulată și va menține în întregime decizia atacată.
În temeiul art. 274.pr.civ. deoarece s-a aflat în culpă procesuală, petiționara B, va fi obligată să achite intimatei MEDICAL suma de 18.242,05 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat conform nr. 47/2009 și nr. 95/2009.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatei MEDICAL B, cu sediul în B, sector 1,-.
Respinge cererea de suspendare a deciziei nr. 5998/2C2/5864/12.12.2008 a CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A.
Respinge plângerea formulată de către petiționara B, cu sediul în B, sector 6-, Complex " ", nr. Corp H3, împotriva deciziei nr. 5998/2C2/5864/12.12.2008, pronunțată în dosarul 5864/2008 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o menține în întregime.
Obligă petiționara B să achite intimatei C MEDICAL B 18.242,05 lei, cheltuieli de judecată.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 12 martie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
- - - - - - - -
Red.
Dact./2 ex./31.03.2009.
Președinte:Lucia BreharJudecători:Lucia Brehar, Liviu Ungur, Delia Marusciac
