Alte cereri. Decizia 235/2010. Curtea de Apel Timisoara

Comentarii

0

ROMÂNIA OPERATOR 2928

CURTEA DE APEL TIMIȘOARA

SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr- -

DECIZIA CIVILĂ NR. 235

Ședința publică din 18 Februarie 2010

PREȘEDINTE: Diana Duma

JUDECĂTOR 2: Maria Belicariu

JUDECĂTOR 3: Răzvan Pătru

GREFIER: - -

S-au luat în examinare plângerile formulate de petentele ITALIA și B împotriva deciziei nr. 3433/301 C-/3318 din 27.07.2009 în contradictoriu cu intimații - C - și --.

La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă avocat în reprezentarea petentei - ITALIA, avocat în reprezentarea petentei, avocat și consilier juridic în reprezentarea intimatei - C -, și avocații și în reprezentarea intimatului - -

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care nemaifiind alte cereri sau probe de administrat, instanța acordă cuvântul asupra excepției lipsei de interes al petentei Italia invocată de petenta și asupra fondului cauzei.

Reprezentanta petentei Italia solicită respingerea excepției lipsei de interes invocată de către petenta, arătând că, intimatul -- a formulat contestație la prin care a solicitat obligarea societății contractante să excludă petenta Italia din procedura pentru ventilatoare, iar a admis cererea formulată de către --, precum și contestația formulată de petenta. Având în vedere că cele două contestații sunt conexe, consideră că petenta Italia are interes în formularea plângerii.

Cu privire la fondul cauzei, petenta Italia arată că documentați depusă de aceasta este conformă cu cea din documentația de atribuire.

Petenta arată că deși a reținut că petenta Italia a ofertat 2 ventilatoare booster, iar documentația de atribuire prevedea 4 ventilatoare booster, aceste 2 ventilatoare booster fac același lucru sau mai mult decât 4 ventilatoare, considerând astfel că oferta este conformă cu documentația de atribuire. Nefiind invocată o valoare minimă, s-au oferit 2 ventilatoare cu o capacitate mai mare în loc de 4 ventilatoare cu o capacitate mai mică.

Se mai arată că în luna iunie s-a emis decizia de atribuire către societatea Italia, iar părțile adverse au contestat această decizie la. Autoritatea contractantă a arătat că oferta societății Italia este câștigătoare, după ce a fost solicitat și punctul de vedere al specialiștilor și după efectuarea studiului de fezabilitate.

Cu privire la al doilea motiv al plângerii arată că autoritatea contractantă a pus condiția unui preț mai mic de 19 milioane euro, având un obiect similar, consideră că teza contestatoarei este cea reală, condițiile trebuind să fie îndeplinite cumulativ, solicitând astfel admiterea plângerii așa cum a fost formulată, respingerea plângerii formulată de către petenta, fără cheltuieli de judecată, arătând totodată că argumentele expuse la larg se află la fila 361 din dosarul de fond și depune practică judiciară.

Reprezentantul petentei solicită în principal admiterea excepției lipsei de interes a petenei Italia, iar în subsidiar respingerea în totalitate a pretențiilor de la lit. i) a primului capăt de cerere și admiterea plângerii formulată de către petenta cu consecința anulării parțiale a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere referitor la anularea deciziei autorității contractante de declarare a inadmisibilă a ofertei petentei ; anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere referitor la obligarea autorității contractante la descalificarea ofertantului -- și anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere referitor la obligarea autorității contractante să atribuie și ulterior să încheie contractul de achiziție publică cu petenta; depune concluzii scrise.

Se arată că au fost formulate două contestații, una prin care -- a solicitat reanalizarea ofertei de atribuire către și contestația formulată de prin care s-a solicita anularea procedurii de atribuire către, Consiliul admițând în partea contestația de reanalizarea ofertei de atribuire către formulată de și a admis contestația formulată de privind anularea procedurii de atribuire către.

Cu privire la plângerea formulată de, solicită respingerea acesteia arătând că cele 4 ventilatoare erau o condiție obligatorie, iar dacă s-ar fi admis, s-ar fi acceptat o ofertă alternativă și nu una acceptabilă tehnic.

Cu privire la contestația formulată de petenta solicită admiterea acesteia arătând că argumentația privind depășirea prețului nu era un motiv admisibil, acesta nu era un preț determinabil;estimarea prețului a fost una greșită, nu a fost întocmită o notă informativă cu acest aspect.

Referitor la al doilea capăt de cerere cu privire la descalificarea, consideră că cele două condiții trebuie îndeplinite cumulativ iar nu a făcut această dovadă.

Reprezentanții -- solicită pe cale de excepție, respingerea capătului 3 de cerere din plângerea formulată de către ca inadmisibil, respingerea capătului 4 de cerere din plângerea formulată de către ca rămas fără obiect, respingerea capetelor 1 și 2 de cerere din plângerea formulată de către ca fiind neîntemeiate, respingerea plângerii formulată de ca fiind neîntemeiată și menținerea la temeinică și legală a deciziei așa cum a fost formulată și în consecință menținerea ca legală și a deciziei de atribuire a Contractului către pentru considerentele arătate pe larg în concluziile scrise scrise, fără cheltuieli de judecată.

Se arată că ambele oferte au fost declarate inacceptabile, cea formulată de către pentru depășirea prețului iar cea formulată de către pentru inaplicabilitate.

În completare se arată că instanța este chemată să verifice legalitatea îndepliniri condițiilor de atribuire și nu se poate substitui autorității contractante.

Reprezentanții - C - solicită respingerea plângerilor formulate de către petenții Italia cât și ca nefondate și menținerea ca temeinică și legală a deciziei, conform concluziilor scrise pe care le depune la dosar.

Cu privire la excepția lipsei de interes a petentei, excepție invocată de către, reprezentanta petentei arată că interesul este justificat prin aceea că dacă se va admite plângerea și se va relua procedura de atribuire, petenta va putea participa din nou.

CURTEA

Deliberând asupra plângerilor de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Craiova sub nr- la data de 08.08.2009, atât petenta Italia cât și petenta, în contradictoriu cu --, și - C -, au formulat plângere împotriva deciziei Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 3433/301C-/3318 din data de 27.07.2009.

Petenta Italia a solicitat modificarea deciziei, în principal, respingerea capătului de cerere din contestația formulată la 19.06.2009 de referitor la reanalizarea ofertei ui ITALIA și menținerea ca fiind legală a deciziei C de atribuire a contractului de achiziție publică în favoarea petentei, și anularea parțială a raportului procedurii nr. 521/11543/09.06.2009 emis de C și descalificarea ofertantului pentru neîndeplinirea criteriului privind experiența similară în contracte, cu valoare superioară pragului de 19.000.000 Euro.

In subsidiar, a solicitat obligarea C să ia în considerare la reevaluarea ofertelor faptul că oferta ui nu îndeplinește toate cerințele prevăzute în de sarcini, respectiv experiența similară în contracte, cu valoare superioară pragului de 19.000.000 Euro.

In motivarea plângerii petenta arată că, prin anunțul de participare publicat în sub nr. 67303/25.10.2008, C, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări denumit "Instalația comună de desulfurare gaze de ardere la blocurile nr. 1 și nr. 2 SE C II" (în continuare "Contractul").

Valoarea estimată a Contractului a fost de 64.214.000 Euro, fără TVA, iar termenul de execuție a lucrărilor stabilit inițial a fost de 24 luni calendaristice de la data semnării Contractului, dar nu mai târziu de data de 31.12.2010.

In data de 27.04.2009 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, sens în care a fost încheiat procesul-verbal nr. 8360. Cu această ocazie s-a constatat că au fost depuse următoarele oferte (prețurile nu includ TVA):

- - ofertă respinsă în ședința de deschidere pentru neconstituirea garanției pentru participare;

- - 79.800.000 Euro, cu un termen de execuție de 28 luni;

- -- - 57403.136,15 Euro, cu un termen de execuție de 580 zile;

-Austrian & (în continuare "") -104.580.000 Euro, cu un termen de execuție de 36 luni;

- - 52.250.772 Euro, cu un termen de execuție de 27 luni.

Prin raportul de evaluare a ofertelor au fost declarate admisibile ofertele depuse de consorțiile -- și Italia - România SRL - -, iar ofertele depuse de și Austrian & au fost declarate inacceptabile pentru că prețul acestora depășea valoarea fondurilor alocate pentru Contract.

Oferta a fost declarată câștigătoare, rezultatul licitației fiind comunicat ofertanților prin adresele înregistrate la autoritatea contractantă sub nr. 5.2.1./1251 din data de 09.06.2009.

Prin contestația nr. 1298 din data de 05.06.2009 înregistrată la sub nr. 16785/05.06.2009 (în continuare "Contestația 1298/05.06.2009") - -, în calitate de reprezentant al ui, a atacat răspunsul la clarificări nr. 5.2.1./1168/28.05.2009 emis de C și a solicitat să dispună obligarea autorității contractante la descalificarea ofertanților, și pentru neîndeplinirea termenului de execuție a lucrărilor până la data de 31.12.2010, precum și excluderea din procedura de atribuire a ui, pentru neîndeplinirea condițiilor de eligibilitate.

In data de 19.06.2009 - - a depus contestația nr.1400, înregistrată la sub nr.18786/19.06.2009 (în continuare "/19.06.2009"), împotriva deciziei C de atribuire a contractului de achiziție către subscrisul consorțiu. Prin această a doua contestație, a solicitat Consiliului să oblige C:

- să descalifice ceilalți ofertanți pentru neconformarea ofertelor acestora cu data-limită de execuție a lucrărilor, respectiv 31.12.2010;

- eliminarea ui din procedura de atribuire pentru neîndeplinirea criteriilor de eligibilitate;

- eliminarea ui din procedura de atribuire ca urmare a faptului că unul din membrii ui, Italia, a înregistrat pierderi financiare în ultimii 5 ani anteriori procedurii;

- eliminarea ui din procedura de atribuire pentru menționarea în ofertă a unui preț mult mai mic decât cel decalrat de pentru alte lucrări similare.

Prin aceeași contestație, a solicitat ca să verifice conformitatea ofertei tehnice a cu specificațiile tehnice și a exemplificat necesitatea respectării unei pretinse cerințe referitoare la instalarea a 4 ventilatoare booster (booster fans).

Tot în data de 19.06.2009, a înregistrat sub nr. 18780/19.06.2009 contestația formulată de (în continuare "Contestația ") cu privire la:

- Legalitatea respingerii ca inacceptabile a ofertei, întrucât prețul propus de aceasta (aprox. 80.000.000 Euro, fără TVA) a depășit valoarea estimată a Contractului (aprox. 64.000.000 Euro, fără TVA);

- Verificarea modului pretins eronat de determinare a valorii estimate a Contractului;

- Nerespectarea de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 207 din OUG nr. 34/2006;

- Verificarea faptului că, așa cum rezultă din adresa nr. 5.2.1./1340 din data de 25.06.2009, autoritatea contractantă are la dispoziție suma de 110.000.000 Euro pentru îndeplinirea lucrărilor din Contract;

- Verificarea ofertei sub aspectul respectării specificațiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini;

- ui și a pentru neîndeplinirea condiției constând în derularea de contracte similare cu valoare de minim 19.000.000 Euro și având ca obiect lucrări de proiectare și de execuție de instalații de desulfurare în tehnologia umedă pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut in gazele de ardere este de minim 6.000 mg/;

- Obligarea autorității contractante la atribuirea și, ulterior, la încheierea Contractului cu întrucât acesta ar fi singurul ofertant care ar îndeplini criteriile de calificare și selecție.

In cadrul contestațiilor prezentate mai sus, mai mulți ofertanți, printre care se numără și, au formulat cereri de intervenție în interes propriu.

a conexat contestațiile prezentate mai sus precum și cererile de intervenție în interes propriu formulate în legătură cu acestea și, prin Decizia nr. 3433/301Q/2958/33i6/3318 din data de 27.07.2009, a dispus, în esență, următoarele:

- A respins Contestația nr. 1298/05.06.2009 ca nefondată;

- A încuviințat în principiu și a admis cererea de intervenție în interes propriu nr. 3154/11.06.2009 formulată de în cadrul Contestației nr. 1298/05.06.2009;

- A admis în parte Contestația nr. 1400/19.06.2009 și (I) a anulat Raportul procedurii nr. 5.2.1./11543/09.06.2009 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii și (II) a obligat C ca, în termen de 20 de zile de la comunicarea Deciziei, să reevalueze ofertele în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și legislația în vigoare și să transmită ofertanților rezultatul reevaluării ofertelor;

- A respins ca inadmisibil capătul de cerere din contestația ui cu privire la descalificarea, și ui pentru neconformarea la termenul de finalizare a execuției lucrărilor până la data de 31.12.2010;

- A respins ca nefondate capetele de cerere ale Contestației privind (i) anularea deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale și (ii) obligarea autorității contractante la descalificarea ofertanților și;

- A respins ca inadmisibil capătul de cerere ale Contestației privind obligarea autorității contractante să încheie Contractul cu.

Decizia nr. 3433/301C-/3318 din data de 27.07.2009 a fost comunicată în data de 28.07.2009, fiind recepționată in data de 29.07.2009, și consideră că este nelegală, în esență, pentru următoarele considerente:

a) oferta tehnică depusă de este conformă cu cerințele impuse în cadrul procedurii, inclusiv în ceea ce privește soluția avansată privind instalarea a 2 ventilatoare de tip booster;

b) oferta depusă de nu îndeplinește condițiile de admisibilitate întrucât nu respectă cerința derulării unui contract similar cu valoare de minim 19.000.000 Euro și având ca obiect lucrări de proiectare și de execuție de instalații de desulfurare în tehnologia umedă pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut să fie de minim 6.000 g/Nm.

Cu privire la conformitatea tehnică a ofertei, a reținut, în esență, că oferta ar fi fost elaborată cu "nerespectarea cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini referitoare la realizarea soluției cu 4 ventilatoare booster pe lângă cele existente, Consiliul a apreciat, deci, că soluția cu 4 ventilatoare booster prevăzută în caietul de sarcini ar fi una obligatorie și a adus ca argument în acest sens răspunsul autorității contractante la o solicitare de clarificare ce a fost adresată acesteia, răspuns în care se arată că soluția cu 4 ventilatoare booster pe lângă cele existente (conform caietului de sarcini) trebuie respectată; altă variantă nu se va accepta.

In conformitate cu documentația de atribuire, " comun pentru cele 2 unități va include dar nu se va limita la următoarele: [.] Patru ventilatoare booster (două la fiecare ) inclusiv echipamentul și la petele de izolare intrare/ieșire pentru fiecare ventilator."

inclusă în documentația de atribuire privind ventilatoarele booster nu este nicidecum obligatorie în privința numărului acestor ventilatoare, ci în privința capacității de îndeplinire a funcției lor, de a colecta și de a asigura tranzitul gazelor de ardere prin instalație. Este deci vorba despre o specificație funcțională, astfel că, atât timp cât soluția cu 2 ventilatoare booster îndeplinește aceeași funcție ca și cea cu 4 ventilatoare, ea trebuie apreciată ca fiind conformă cu specificația tehnică inclusă în documentația de atribuire.

In specificația tehnica (numărul -.62.0202) secțiunea 15517.1 se menționează următoarele: "[.] Contractorul General poate oferta ventilatoare [.] cu condiția ca ventilatoarele sa îndeplinească cerințele funcționale ale acestei specificații[.] a căror funcționare a fost verificată în centrale electrice funcționând pe lignit. In plus, in secțiunea 15517.1.3 se arata: "Contractorul General va trebui să [.] determine performantele și cerințele de proiectare ale ventilatoarelor booster".

O analiză mai atentă a clarificării autorității contractante, citată de în decizia sa, conduce în fapt la concluzia că nu numărul de 4 ventilatoare booster a constituit o cerință tehnică obligatorie, ci instalarea acestora alături de ventilatoarele deja existente, denumite ventilatoare ID.

Prin urmare, documentul pe care și-a fundamentat decizia, nu poate fi reținut ca o dovadă de necontestat în sensul că oferta tehnică a nu ar fi conformă cu documentația de atribuire. Dimpotrivă, ulterior transmiterii acestei clarificări autoritatea contractantă a solicitat la rândul său clarificări de la subscrisul cu privire la oferta depusă și care prevedea soluția cu 2 ventilatoare booster in plus fata de ventilatoarele ID existente.

Referitor la corespondența ulterioară cu autoritatea contractantă, instalația de desulfurare a gazelor de ardere are ca nucleu sistemul de absorbție și neutralizare a oxizilor de sulf conținuți de gazele de ardere. Pentru a asigura colectarea și tranzitul gazelor de ardere prin instalație sunt utilizate ventilatoare de gaze arse.

In cazul proiectului de la C, instalația de desulfurare a gazelor de ardere colectează gazele arse de la două cazane și include și sistemul de evacuare a gazelor de ardere în atmosferă.

Întrucât experiența pe plan mondial în acest gen de proiecte a furnizorilor de ventilatoare indica faptul că montarea unui singur ventilator (booster) axial de nouă generație pe fiecare sursă de gaze de ardere () reprezintă soluția optimă, a cărei eficacitate a fost probată în mai multe proiecte anterioare, a propus autorității contractante soluția cu 2 ventilatoare (unul pentru fiecare ) în loc de 4. In cuprinsul ofertei, a arătat: "Două ventilatoare auxiliare vor fi instalate, unul pe fiecare.

Această soluție a fost preferată celei cu patru ventilatoare în urma optimizării aranjamentului general și a traseului gazelor arse. Această soluție implică o creștere a eficienței ventilatorului cu economii în consumul de putere și a costurilor de exploatare precum și un control ușor la variații de sarcină.

Prin adresa nr. 5.2.1/273/20.05.2009, în urma analizei ofertei petentei, depuse la data de 27.04.2009, Cas olicitat, în temeiul art. 78 din HG 925/2006, să clarifice, printre altele, și aspectul "Sistemului de canale gaze arse, by-pass instalație și ventilatoare booster", în cuprinsul căreia avansase soluția cu 2 ventilatoare booster.

S-a mai arătat în motivare că, prin adresa -023/09, petenta a propus organizarea unei întâlniri în vederea prezentării pe larg a argumentelor în favoarea acestei soluții.

Răspunsul autorității, transmis sub nr. 5.2.1/287/28.05.2009, a fost în sensul că organizarea unei întâlniri cu ofertantul nu este posibilă. Prin același răspuns, autoritatea i-a solicitat petentei să transmită în scris toate clarificările, "cu mențiunea că acestea vor fi analizate foarte atent de către comisia de evaluare." Totodată, autoritatea a mai arătat că "așa cum este menționat la art. 79 (1) din 325/2006, în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă. "

Ca urmare a acestei solicitări adresate de autoritatea contractantă, a transmis scrisoarea sa nr. -025/09 din 30.05.2009, având anexat un raport tehnic detaliat în justificarea preferabilității soluției cu 2 ventilatoare booster, raport însoțit și de o scrisoare din partea unui reputat producător danez de ventilatoare booster, ce confirmă faptul că această variantă întrunește cerințele funcționale ale proiectului C și menționează totodată că varianta avansată inițial de C, cu 2 ventilatoare booster pentru fiecare (4 în total), în conjuncție cu ventilatoarele ID existente nu este des întâlnită, ea presupunând acordarea unei atenții speciale pentru operarea paralelă a ventilatoarelor booster.

Față de această scrisoare a petentei din 30.05.2009, autoritatea contractantă le-a mai solicitat, prin adresa 5.2.1/208/2.06.2009, o ultimă clarificare pe acest aspect, clarificare care a fost transmisă de sub nr. -026/09 în termenul impus de autoritate.

S-a mai arătat că este surprinzător faptul ca reprezentanții ui cunosc cu precizie, printre multele detalii tehnice ale ofertei ui, numărul de ventilatoare booster ofertate. Argumentația avansata de este una mincinoasa, întrucât pornind de la consumul de energie, comparativ cu ofertele pentru alte proiecte din România, nu se poate deduce numărul de ventilatoare booster ofertate.

De aceea, petenta are in vedere depunerea unei plângeri pentru frauda, împotriva ui fiind deja depusa o plângere formala pentru frauda la Comisia Europeana pentru un proiect similar de desulfurare din Bulgaria.

Astfel, arată petenta că cerința inclusă în documentația de atribuire privind instalarea ventilatoarelor booster era necesar a fi respectată din punct de vedere funcțional. Oferta garantează buna funcționare a instalației de desulfurare conform celor solicitate prin caietul de sarcini cu doua ventilatoare booster precum si realizarea tuturor echipamentelor necesare pentru buna funcționare a acestora. Că astfel stau lucrurile o demonstrează faptul că, în urma deschiderii ofertei sale (și ulterior transmiterii clarificării din 28.01.2009, referită de ), în vederea evaluării acesteia, autoritatea contractantă le-a solicitat clarificări cu privire, între altele, la propunerea instalării a două ventilatoare booster. Solicitarea de clarificări privind conținutul ofertei este un drept și totodată o obligație a autorității, instituită de prevederile art. 78 din HG 925/2006 privind normele de aplicare a OUG 34/2006.

Potrivit art. 79 alin. (1) din același act normativ, ". în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă". Or, atât timp cât comisia de evaluare a stabilit drept câștigătoare oferta, înseamnă că a considerat, în urma analizei făcute, cu luarea în considerare a clarificărilor transmise la solicitarea autorității contractante, că această ofertă este conformă.

In acest sens s-a exprimat de altfel autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere formulat cu privire la contestația din 19.06.2009 depusă de în cadrul procedurii din fața: "Hotărârea autorității contractante de atribuire a contractului de lucrări a fost luată în spiritul respectării principiului eficienței utilizării fondurilor publice (stipulat la Art. 2, alin. 2 Ut. f din OUG 34/2006, ca urmare a evaluării soluțiilor tehnice propuse, cu consultarea elaboratorului studiului de fezabilitate, precum și cu verificarea îndeplinirii cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini.

In concluzie, în temeiul tuturor argumentelor prezentate mai sus, petenta solicită a se constata că oferta sa este conformă cu cerințele documentației de atribuire, decizia fiind nelegală sub acest aspect.

Referitor la caracterul inacceptabil al ofertei ui se arată că, potrivit anunțului de participație și fișei de date a achiziției, cu modificările ulterioare aduse prin eratele publicate in, la pct. 4. alin. 1, printre condițiile esențiale ce trebuiau îndeplinite de ofertanți, aceștia aveau și obligația includerii in oferta a: " principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani însoțita de procese-verbale de recepție (la terminarea lucrărilor/punerea în funcțiune) si certificări de buna execuție pentru lucrări similare (recomandări, documente constatatoare). Lucrările similare sunt cele de proiectare si execuție de instalații de desulfurare in tehnologie umeda pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut in gazele de ardere este de minim 6.000 mg/Nm.

Referitor la cerința minima se arată că cerința a fost confirmată de autoritatea contractantă prin mai multe clarificări ulterioare, astfel:

- clarificarea transmisa sub nr. 4.1.3./602/24.11.2008, in care se arata faptul ca drept "Cerința minima: vor face dovada a cel puțin un contract încheiat in calitate de antreprenor general cu o valoare de ig.000.000 euro, având ca obiect o lucrare similara astfel cum sunt acestea descrise mai sus" (adică lucrări de proiectare si execuție de instalații de desulfurare in tehnologie umeda pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut in gazele de ardere este de minim 6.000 mg/).

- clarificarea transmisă sub nr. 4.1.3/25480/12.12.2008 în care se arată că "drept cerință minimă, ofertanții trebuie să dovedească faptul că au încheiat cel puțin un contract, în calitate de antreprenor general, cu o valoarea de 79.000.000 euro și având drept obiect principal o lucrare similară (lucrările similare sunt descrise în paragraful de mai sus. "

- clarificarea transmisă de către autoritatea contractanta sub nr. 4.1.3./316/8.01.2009. in care se confirma ca lucrări similare de proiectare si execuție de instalații de desulfurare in tehnologia umeda pentru blocuri energetice pe cărbune se încadrează si corespund criteriilor minime daca dovedesc prin documente constatatoare.

Dincolo de relevanța interpretării gramaticale a textului documentației de atribuire, cerința îndeplinirii cumulative a celor 2 criterii menționate de către același participant, inclusiv în cazul în care acesta este un membru din cadrul unui consorțiu, este logică și pentru că numai astfel autoritatea contractantă se poate asigura că lucrarea similară executată anterior de participant este o lucrare de referință. De aceea, interpretarea criteriilor stabilite în Fișa de date a achiziției trebuie făcută într-o manieră care să poată conduce la o concluzie corectă sub aspectul capacității efective a operatorului economic de a îndeplini Contractul. Sub acest aspect, experiența efectivă în utilizarea unei tehnologii specifice Contractului prezintă o deosebită importanță.

In acest sens, așa cum prevede art. 7 din Normele de aplicare a nr.OUG 34/2006, criteriile de calificare și selecție "au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia".

Ceea ce interesează, prin urmare, este capacitatea concretă a respectivului operator de a îndeplini contractul, capacitate care urmează a fi apreciată prin raportare la fiecare dintre criteriile stabilite în Fișa de date a achiziției.

De altfel, in Decizia nr. 3433, Consiliul a reținut "ca fiind relevante in soluționarea cauzelor informații si formalități necesare pentru evaluarea capacității tehnice - lucrări similare sunt cele de proiectare si execuție de instalații de desulfurare in tehnologie umeda pentru blocuri energetice al căror conținut 502 în gazele de ardere este de minimum 6.000 mg/; cerința minima - ofertanții vor face dovada a cel puțin un contract încheiat in calitate de antreprenor general cu o valoare de 19.000.000 euro, având ca obiect o lucrare similara".

Este deci de necontestat interpretarea clară în sensul că cele 2 criterii trebuiau îndeplinite de același proiect și nu de proiecte diferite. Din acest punct de vedere, oferta ui trebuia descalificată.

Pentru toate aceste motive, petenta solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată.

Prin plângerea formulată de către petenta împotriva aceleiași decizii emisă de, se solicită în temeiul art. 285 alin. 1 OUG 34/2006, următoarele:

1. anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere a petentei referitor la anularea deciziei autorității contractante de declarare ca inadmisibilă a ofertei sale;

2. anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere a petentei referitor la obligarea autorității contractante la descalificarea ofertanților și AUSTRIAN & (denumit în continuare "Austrian ");

3. anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere a petentei referitor la obligarea autorității contractante să atribuie și, ulterior, să încheie contractul de achiziție publică cu petenta;

4. suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică;

5. obligarea la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea acestei plângeri.

In motivarea plângerii sale, petenta arată următoarele:

Autoritatea contractantă a publicat la data de 25.10.2008 în (sistemul electronic de achiziții publice) anunțul de participare nr. 67303 la procedura de licitație publică deschisă privind proiectarea, livrarea și construcția unei instalații comune de desulfurare (complete) a gazelor de ardere pentru blocurile energetice nr. 1 și nr. 2 din cadrul Sucursalei C II. în anunțul de participare, autoritatea contractantă a estimat o valoarea a achiziției de 64.214.000,00 EUR (fără TVA).

Deși deschiderea ofertelor a fost programată a avea loc la data de 18.02.2009, procedura de achiziție publică a fost suspendată ca urmare a contestațiilor depuse de ceilalți ofertanți, care au fost soluționate prin deciziile nr. 5977/611C7/5946/12.12.2008, nr. 6182/626C7/6112/22.12.2008 și respectiv nr. 1014/90C7/504/12.03.2009. După soluționarea contestațiilor și luarea măsurilor de remediere, a avut loc deschiderea ofertelor la data de 27.04.2009. în vederea atribuirii contractului respectiv de achiziție publică au depus oferte - -, subscrisa, și ui ITALIA - România SRL - - (denumit în continuare ""). Conform procesului verbal de deschidere, - - a fost exclus din procedura de achiziție publică, acesta nedepunând scrisoarea de garanție bancară solicitată de autoritatea contractantă.

Conform procesului verbal sus-menționat, ceilalți ofertanți admiși au oferit următoarele prețuri (fără TVA):

-: 79.800.000,00 EUR (336.636.300,00 RON), din care lucrările de construcții-montaj și echipamente (din țară) reprezintă 27.415.000,00 EUR (115.650.177,50 RON), iar procurarea instalațiilor reprezintă 52.385.000,00 EUR (220.986.123,00 RON);

-: 57.403.136,35 EUR (242.224.014,47 RON), din care lucrările de construcții-montaj și echipamente (din țară) reprezintă 26.161.534,83 EUR (110.393.828,53 RON), iar procurarea instalațiilor reprezintă 31.241.601,52 EUR (131.830.185,94 RON);

- Austrian: 104.580.000,00 EUR (441.170.730,00 RON), din care lucrările de construcții-montaj și echipamente (din țară) reprezintă 30.500.000,00 EUR (128.664.250,00 RON), iar procurarea instalațiilor reprezintă 74.080.000,00 EUR (312.506.480,00 RON);

-: 52.250.772,00 EUR (220.482.583,00 RON), din care lucrările de construcții-montaj și echipamente (din țară) reprezintă 26.367.772 EUR (111.264.087,00 RON), iar procurarea instalațiilor reprezintă 25.883.000 EUR (109.218.495,00 RON).

La data de 09.06.2009. autoritatea contractantă a comunicat subscrisei, prin adresa nr. 5.2.1./1251, că oferta depusă de a fost declarată inacceptabilă pe baza art. 36 alin. 1 lit. e) HG925/2006, deoarece prețul ofertei depășește valoarea estimată a achiziției, precum și că oferta desemnată câștigătoare a fost cea depusă de (anexa nr. 1). împotriva deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei, precum și împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziție publică în favoarea, a formulat contestație care a fost înregistrată la Consiliul sub nr. 18836/19.06.2009 (anexa nr. 2).

Concomitent cu comunicarea deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale și de atribuire a contractului de achiziție publică în favoarea, i-a fost comunicată, prin adresa 5.2.1./1246/09.06.2009. și contestația înaintata de la Consiliu, pe baza căreia s-a format dosarul nr. 16785/ 05.06.2009.

La data de 18.06.2009. a depus o nouă contestație la Consiliu (dosarul nr. 18786/18.06.2009) împotriva deciziei autorității contractante de atribuire a contractului de achiziție publică în favoarea și a solicitat anularea deciziei respective, precum și descalificarea celorlalți ofertanți. Noua contestație a fost comunicată prin adresa nr. 5.2.1/1308/22.06.2009.

La rândul ei, a depus cerere de intervenție principală în cadrul contestațiilor formulate de, care a fost înregistrată la Consiliul sub nr. 19385/23.06.2009 (anexa nr. 4).

Autoritatea contractantă a comunicat prin adresele nr. 5.2.1./361/19.06.2009 (anexa nr. 5), respectiv nr. 5.2.1./1340/25.06.2009 (anexa nr. 6) punctul de vedere al acesteia privind contestațiile formulate de, respectiv privind contestația depusă de. Deoarece a avut serioase rezerve față de cele invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere trimis Consiliului, aceasta a depus la Consiliu concluzii scrise, înregistrate sub nr. 20781/02.07.2009 (anexa nr. 7). Ulterior, având în vedere complexitatea explicațiilor tehnice pe care le-a prezentat în contestația depusă, a solicitat acordarea unui termen pentru a pune concluzii orale (anexa nr. 8). Prin adresa Consiliului nr-/3318/C7/14.07.2009 i-a fost comunicat că cererea de punere a concluziilor orale a fost respinsă (anexa nr. 9). în final, a depus cererea de completare a concluziilor scrise, care a fost înregistrată la Consiliu sub nr. 23217/16.07.2009 (anexa nr. 10).

Având în vedere starea de fapt descrisă mai sus, petenta solicită următoarele:

1. Anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere a referitor la anularea deciziei autorității contractante de declarare ca inadmisibilă a ofertei sale.

a) Argumente invocate în contestația înaintată Consiliului la data de 19.06.2009 a invocat prin contestația depusă la Consiliu faptul că oferirea unui preț mai mare decât cel estimat de autoritatea contractantă nu constituie automat un motiv de declarare a ofertei ca inacceptabilă. O ofertă poate fi considerată, în conformitate cu dispozițiile art. 36 alin. 1 lit. e) HG925/2006, inacceptabilă, doar dacă prețul inclus In propunerea financiară depășește valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv.

făcută de către autoritatea contractantă nu reprezintă, așa cum greșit a apreciat Consiliul în decizia ce face obiectul prezentei plângeri, valoarea maximă pe care o poate avea contractul ce urmează a fi încheiat, ci este doar o aproximare a valorii contractului, care trebuie elaborată pe baza calculării și însumării tuturor sumelor care trebuie plătite pentru executarea acestuia. Această aproximare a valorii contractului exprimă "așteptările" autorității contractante cu privire la modul în care va răspunde piața în contextul lansării competiției. în acest sens a se vedea punctul de vedere emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (anexa nr. 11) conform art. 2 lit. k) HG525/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice referitor la interpretarea dispozițiilor art. 36 alin. 1 lit. e) HG925/2006.

Față de sursele de finanțare indicate în anunțul de participare, a invocat faptul că autoritatea contractantă are posibilitatea să disponibilizeze fondurile necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, respingerea automată a ofertei sale pe motiv că a oferit un preț mai mare decât cel estimat reprezentând un abuz al prin care se încalcă prevederile legale în materie de achiziție publică, abuz care trebuie sancționat prin anularea deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei.

Nu se poate accepta susținerea autorității contractante conform căreia aceasta nu a putut solicita o susținere financiară nerambursabilă mai mare de 25.000.000,00 EUR pentru contractul de achiziție publică respectiv, aceasta fiind lipsită de orice temei. Analiza cost-beneficii întocmită anterior demarării procedurii de achiziție publică invocată de autoritatea contractantă trebuie interpretată în sensul în care susținerea financiară nerambursabilă trebuie să fie de minim 25.000.000,00 EUR pentru ca indicatorii financiari ai să se îmbunătățească.

Chiar dacă s-ar putea face dovada că nu s-a putut solicita și obține o susținere financiară nerambursabilă mai mare, această dovadă nu satisface condițiile prevăzute la art. 36 alin. 1 lit. e) HG 925/2006, nefiind suficientă pentru a proba imposibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare, la care se face referire în articolul respectiv.

În opinia petentei, obligația de acceptare a unei oferte devine imposibilă doar în cazul în care autoritatea contractantă nu poate efectiv disponibiliza fonduri suplimentare, nu și în cazul în care există posibilitatea de a disponibiliza astfel de fonduri, dar aceasta generează costuri adiționale (care s-ar traduce în cazul său într-o îmbunătățire mai puțin accentuată a indicatorilor financiari ai ).

Prin urmare, nu are relevanță faptul că majorarea împrumutului comercial ar determina pentru autoritatea contractantă costuri financiare suplimentare, aceste costuri nefiind de natură a îndreptăți autoritatea contractată să declare oferta sa ca inacceptabilă, deoarece costurile respective nu pot fi considerate echivalente cu situația imposibilității de a disponibiliza fonduri suplimentare.

Pe lângă argumentele legate de posibilitatea autorității contractante de a dispune de fonduri suplimentare, a adus în sprijinul opiniei privind nelegalitatea deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale argumentul că autoritatea contractantă a estimat în mod greșit prețul contractului de achiziție publică.

Astfel, în primul rând, autoritatea contractantă nu a întocmit o notă justificativă privind estimarea valorii contractului de achiziție publică, deși aceasta era obligatorie conform art. 213 alin. 1 lit. a) OUG34/2006.

In al doilea rând, autoritatea contractantă a estimat în mod nerealist prețul contractului pentru că în momentul calculării estimative a valorii acestui contract nu îi erau disponibile informații de bază esențiale pentru elaborarea și calculul prețului contractului de achiziție publică, informații care nu îi sunt disponibile nici măcar la momentul de față. Informațiile respective au fost calificate chiar de către autoritatea contractantă în caietul de sarcini la pagina nr. 5 ca fiind necesare întocmirii ofertelor și executării contractului de achiziție publică respectiv. Aceste informații trebuiau însă furnizate de autoritatea contractantă operatorilor economici anterior inițierii procedurii de achiziție publică. Este vorba în special de următoarele informații:

definitivi privind debitul gazelor de fum. Pentru planificarea cheltuielilor presupuse de executarea stației de desulfurare în cauză este absolut necesar să se cunoască parametrii privind debitul gazelor de fum, cum ar fi fluxul de volum de curent, temperatura, presiunea, concentrația de gaz și caracteristicile mijloacelor de producție, de acestea depinzând planificarea componentelor principale, cum ar fi "absorbere", pompe de amestecare, tuburile de absorbție, canale de eliminare a gazelor, care au o relevanță semnificativă asupra prețului final oferit. De aici rezultă următoarele dependențe puternic relevante în privința prețului pentru componentele principale ale instalației de desulfurare a gazelor:

volumetric al gazelor de fum. volumetric al gazelor de fum rezultă din compoziția materialelor de ardere și din modul de exploatare a generatorului de aburi și are o influență esențială asupra dimensionării / secțiunilor componentelor care deviază gazele de fum. In canalele pentru gazele de fum, în dispozitivul de absorbție și trebuie menținute anumite viteze maxime. Conceperea noilor tiraje de absorbție depinde în mod esențial de cantitatea gazelor de fum și de creșterea necesară a presiunii pentru depășirea pierderii suplimentare de presiune a dispozitivului de desulfurare a gazelor de fum. Dacă fluxul volumetric al gazelor de fum este mai mare decât datele evaluate în prealabil se ajunge la o mărire a componentelor menționate mai sus și, astfel, la cheltuieli mai mari pentru materiale și montaj. în cazul tirajelor de absorbție se poate ajunge la diferențe de tip care atrag după sine, de regulă, o creștere substanțială a prețurilor.

Concentrația de gaz. Din concentrația de gaz înmulțită cu fluxul volumetric al gazelor de fum rezultă cantitatea de transport care trebuie să fie eliminată în dispozitivul de desulfurare a gazelor de fum. Cantitatea de transport are o influență substanțială asupra conceperii pompelor de absorbție (L/G) și recipientelor de proces, în special asupra volumului de proces în interiorul dispozitivului de absorbire care servește ca receptor de pompare pentru pompele de absorbție și este răspunzător ca recipient de reacție pentru oxidare și, astfel, pentru formarea ghipsului. L/G și volumul de proces sunt decisivi pentru funcționarea instalației și în cazul subdimensionării pot cauza dificultăți majore privind eliminarea și la oxidare. Aceasta înseamnă că, în cazul în care se descoperă ulterior faptul că respectiva concentrație de gaz este mai mare decât se indică în documentele de licitație, vor rezulta creșteri majore de preț pentru tehnica instalațiilor. Diferențele de preț care rezultă din aceasta se pot încadra în intervalul de 3 - 4 milioane EUR.

Calculul dispersiei gazelor de fum (modelul dispersiei. Pentru definirea calității aerului în mediul înconjurător al centralei electrice și respectarea dispozițiilor de protecția mediului este necesară întocmirea unui calcul de dispersie a gazelor de fum. În acest model de dispersie se definește la ce înălțime poate fi emis gazul de fum din instalația de desulfurare a gazelor de fum. înălțimea coșului rezultată din acest calcul influențează în mod major execuția țevilor pentru, întreaga construcție de de susținere și în special execuția fundațiilor. Implicațiile rezultate din aceasta pentru preț pot fi calculate cu exactitate abia după stabilirea înălțimii de care trebuie realizată și nu sunt în nici un caz lineare cu înălțimea coșului. în acest caz sunt posibile diferențe de preț de 5 - 7 milioane EURO.

Investigații geotehnice de teren si laborator. Prin expertiza solului se calculează cu ajutorul forajelor de probă și cercetărilor de laborator cât de mare este capacitatea portantă a structurii solului pe terenul de construcție a instalației de desulfurare a gazelor de fum. La momentul procesării ofertei nu era disponibilă o prospecțiune concludentă a -ului de construcție și nici parametrii solului. geotehnic existent din aprilie 2008 este format dintr-o singură informare, respectiv trei forări de prospecțiune într-o poziție care nu este definită detaliat față de zona proiectului. de prospecțiune sunt limitate la o adâncime de -9,0, respectiv -5,0 sub marginea superioară a terenului. Nu există cunoștințe concludente și reprezentative, respectiv o evaluarea geotehnică fundamentată în privința capacității portante în straturi de sol următoarele relevante, în primul rând în cazul concret necesar pentru straturile de sol care sunt situate mai jos. Mai mult decât atât, nu există nici o referire la specificul proiectului "Instalație de desulfurare a gazelor de fum". Volumul excavațiilor de sol și conceperea fundației de beton (fundație plană sau fundație pe piloni) depinde de expertiza care urmează să fie întocmită de executant abia după contractare. Implicațiile în privința prețului și termenelor pot fi extrem de mari și pot cauza o diferență de preț de 8 - 10 milioane EUR. în oferta s-a avut în vedere varianta scumpă cu fundație pe piloni.

In caietul de sarcini la pct. 8 pag. 6 se prevede obligația Contractorului de a realiza activități asociate cu realizarea testelor și verificărilor la fața locului conform cerințelor, confirmând și finalizând criteriile de proiectare principale. Astfel, următoarele activități "asociate cu realizarea testelor și verificărilor" vor trebuie realizate, conform caietului de sarcini, de către Contractor după încheierea contractului de achiziție publică: "Testarea va include, dar nu se va limita la testarea debitului gazului de evacuare, a temperaturii, nivelului de oxigen, nivelului de și a oricăror altor teste necesare pentru a stabili cu exactitate criteriile de bază de proiectare pentru sistemul de.

Contractorul va efectua de asemenea analize chimice ale tuturor furnizorilor de apă, conform cerințelor. Costurile pentru toate testele, aparaturile de testare, porturile de testare sau alte modificări necesare la efectuarea testelor vor fi suportate de Contractor. Beneficiarul va asigura, în limita posibilităților, combustibil pentru teste.

Modelul de dispersie. Contractorul este responsabil pentru efectuarea activități de determinare a nivelului final de evacuare a gazelor în baza efectuării modelului de dispersie calitativă a aerului și a analizării restricțiilor de mediu.

Investigațiile geotehnice de teren și laborator sunt necesare pentru stabilirea proiectului pentru fundație și săpături și a criteriilor de construcție.

Analiza rezultatelor testelor și a inspecțiilor se vor efectua împreună cu beneficiarul."

Prin urmare, autoritatea contractantă recunoaște implicit faptul că nu a putut să ofere indicatori finali, din moment ce aceștia vor urma să fie testați și evaluați de Contractor după atribuirea contractului de achiziție publică.

Prin neluarea în calcul a acestor informații esențiale la momentul stabilirii prețului contactului de achiziție publică, arată că autoritatea contractantă a încălcat, de altfel, dispozițiile art. 25 OUG34/2006, care stabilesc că valoarea contractului de achiziție publică se estimează pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv. Neglijența autorității contractante de a lua în calcul aspectele sus-prezentate la estimarea prețului contractului nu poate si nu trebuie să prejudicieze ofertanții care au luat în calcul toate aceste date relevante pentru formarea prețului contractului, cu atât mai mult cu cât nu s-a făcut dovada de către a imposibilității de a disponibiliza sume suplimentare.

Față de apărările din punctele de vedere transmise Consiliului, a învederat Consiliului următoarele:

Autoritatea contractantă nu a definit calitatea aerului din împrejurimile centralei. În funcție de aceasta se elaborează modelul dispersiei care stă la baza determinării înălțimii coșului de fum. în mod fals autoritatea contractantă consideră că, în cazul în care este necesară creșterea înălțimii coșului de fum respectiv, atunci s-ar putea realiza o corecție financiară liniară. în primul rând, această corecție financiară este interzisă de art 25 OUG34/2006 care prevede că autoritatea contractantă ar fi trebuit să includă în prețul achiziției orice forme de opțiuni, precum și eventualele suplimentări și majorări ale valorii achiziției respective, în măsura în care acestea puteau fi anticipate la momentul estimării. Or, autoritatea contractantă putea și trebuia să estimeze aceste suplimentări ale prețului achiziției publice la momentul publicării anunțului de participare. în al doilea rând, autoritatea contractantă dovedește lipsă de profesionalism când afirmă că, în cazul în care sunt necesare corecții, costurile se modifică pe metru liniar. Dimpotrivă, în acest caz avem o creștere exponențială a costurilor, iar nu una liniară. Din acest motiv autoritatea contractantă se află în prezența unor oferte care nu se pot compara pentru că pleacă de la premise (tehnice) diferite.

In privința arhitecturii instalației, autoritatea contractantă nu a furnizat nici un fel de date concrete. Pentru că autoritatea contractantă nu a determinat în mod clar ce tip anume de lucrări de consolidare sunt necesare, subscrisa a fost nevoită să ia în calcul scenariul cel mai pesimist în care consolidarea presupune realizarea unei fundații susținute de piloni. Or, în cazul în care în urma investigațiilor geotehnice de teren și de laborator efectuate ar rezulta că nu mai sunt necesare lucrări de consolidare a fundației, prețul oferit de s-ar putea reduce cu o sumă cuprinsă între 8.000.000,00 -10.000.000,00 EURO.

In plus, autoritatea contractantă a informat în mod fals Consiliul cu privire la faptul că in documentația de atribuire au fost furnizate date privind caracteristicile solului (cap. 01400) și că a pus la dispoziția ofertanților un studiu geotehnic. In primul rând, în documentația de atribuire s-a oferit un studiu privind caracteristicile solului doar pentru câțiva metri adâncime, ceea ce este irelevant pentru determinarea rezistenței solului respectiv (așa cum am arătat mai sus), în al doilea rând, studiul prezentat de autoritatea contractantă vizează un teren învecinat. Astfel, ofertanții nu se pot baza pe datele furnizate de autoritatea contractantă și nu pot să depună o ofertă dimensionată în mod corespunzător.

In comparație cu, care, acționând de o manieră corectă, a luat în calcul, la momentul depunerii ofertei, toate costurile pe care le poate genera contractului de achiziție publică respectiv, ceilalți ofertanți au înțeles să se prevaleze de dispozițiile art. 36 din proiectul de contract care prevede că, în ipoteza costurilor justificabile care au la bază evenimente neprevăzute, acestea ar putea să fie plătite suplimentar de către autoritatea contractantă, chiar dacă prin aceasta se depășește prețul stabilit inițial. Or, atitudinea neglijentă a autorității contractante, care a permis ofertanților să nu ia în calculul ofertele depuse, în mod contrar dispozițiilor OUG34/2006, și cheltuielile legate, printre altele, de investigații geotehnice de teren și laborator, urmând a solicita ulterior suplimentarea fondurilor destinate atribuirii contractului de achiziție publică respectiv, trebuie oprită din timp de către instanță.

In sprijinul unei juste evaluări a prețului contractului de achiziție publică autoritatea contractantă aduce și argumentul că dispune de un studiu de fezabilitate efectuat de firma de renume internațional. respectiv conține și o analiză cost-beneficii care își propune să dovedească că, în vederea îmbunătățirii indicatorilor economici ai, este necesar un sprijin financiar nerambursabil de 25.000.000,00 EUR. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă afirmă că schema de finanțare, care include și accesarea fondurilor din instrumentele structurale de finanțare, nu ar permite creșterea prețului de achiziție publică prin majorarea împrumutului comercial.

Față de argumentele autorității contractante arată că manifestă serioase rezerve.

In primul rând, specialiștii firmei nu au putut să facă un studiu de fezabilitate adaptat condițiilor reale ale autorității contractante. în al doilea rând, specialiștii firmei nu au construit nici o stație de desulfurare a gazelor de ardere, studiul respectiv fiind realizat doar în baza studiului manualelor de specialitate. Or, analiza efectuată de o firmă de consultanță nu poate fi superioară analizei unei firme care se ocupă cu ingineria aplicată, cum este cazul subscrisei, care are o vastă experiență în construcția stațiilor de desulfurare a gazelor de ardere. Mai mult decât atât, specialiștii firmei nu au luat în calcul costurile suplimentare legate de consolidarea fundației, autoritatea contractantă neoferindu-le informații în acest sens. Prin urmare, autoritatea contractantă nu se poate prevala de studiul de fezabilitate efectuat de specialiștii firmei pentru că studiul respectiv nu este realist.

In al doilea rând, autoritatea contractantă face o greșeală în privința analizei cost-beneficiu care este cerută pentru accesarea fondurilor europene privind protecția mediului. Pentru accesarea fondurilor europene este într-adevăr necesară efectuarea unei analize cost-beneficiu; această analiză urmărește însă un alt scop decât analiza cost-beneficiu efectuată în fapt de specialiștii firmei. Deoarece în cadrul analizei cost-beneficiu efectuate de specialiștii firmei s-a urmărit exclusiv îmbunătățirea indicatorilor financiari ai, această analiză nu poate fi luată în considerare la întocmirea analizei cost-beneficiu necesare accesării fondurilor europene privind protecția mediului, în cadrul acesteia rezultatele nemaifiind îmbunătățirea indicatorilor economici ai autorității contractante. în proiectul de finanțare din instrumentele financiare amintite ar trebui să se analizeze costurile pe care le implică implementarea proiectului prin cheltuirea fondurilor finanțate și beneficiile pe care le pot aduce aceste investiți în proiectele de mediu, care nu se exprimă în profitul economic realizat.

Prin urmare, a concluzionat că autoritatea contractantă nu a estimat în mod realist cheltuielile pe care le implică acest contract de achiziție publică și nu a avut un management al riscului bine fundamentat, depășirea duratei limită pentru executarea contractului fiind o dovadă a acestui fapt.

c) Argumente invocate în cererea de completare a concluziilor scrise din 16.07.2009

In sprijinul cererii de completare a concluziilor scrise, a prezentat adresa autorității contractante referitoare la nota justificativă privind determinarea valorii estimate a contractului de achiziție publică (anexa nr. 12). În urma solicitării de a i se comunica nota justificativă, autoritatea contractantă a declarat că nu a întocmit o notă justificativă, prezentând în acest sens doar devizul general privind cheltuielile necesare realizării investiției "Instalație comună de desulfurare gaze de ardere la blocurile 1 și 2 la C II" (anexa nr. 13), care a fost elaborat în baza unui studiu de fezabilitate conceput de firma de consultanță (anexa nr. 14).

a arătat în cererea de completare a concluziilor scrise că societatea de inginerie renumită internațional a stabilit că valoarea totală a costurilor necesare realizării investiției respective (TOTAL CAPITAL COSTS) se ridică la suma de 102.420.000,00 EUR, inclusiv TVA. în pofida valoarea comunicate în studiul elaborat de experții firmei de consultanță, valoarea prevăzută de în devizul general privind cheltuielile necesare realizării investiției respective se ridică doar la suma de 64.214.000,00 EUR, fără TVA.

Prin urmare, datorită acestei diferențe mari de preț, consideră că autoritatea contractantă nu a preluat în devizul întocmit anumite cheltuieli obligatorii prevăzute de studiul elaborat de experții firmei de consultanță.

a învederat Consiliului că autoritatea contractantă a făcut referire în punctul de vedere înaintat Consiliului la data de 25.06.2009 la faptul că implementarea proiectului de desulfurare a gazelor de ardere are nevoie de susținere financiară nerambursabilă, sprijinul financiar necesar trebuind să fie de 25.000.000,00 EUR. Astfel, este îndreptățită să considere că suma respectivă care urma să fie finanțată prin fonduri nerambursabile nu a fost luată în calcul de autoritatea contractantă la determinarea valorii totale a achiziției publice respective, deși costul total al achiziției publice respective include valoarea împrumutului nerambursabil.

Mai mult, a adus la cunoștința Consiliului faptul că TermoF. a prevăzut pentru o licitație publică asemănătoare celei inițiate de o estimare a valorii contractului net superioară. Astfel, prin anunțul de participare nr. 82139/10.07.2009 (anexa nr. 15) referitor la instalația de desulfurare a gazelor de ardere de la grupul nr. 4 de 150 MW și CAF de 100 /h și schimbarea tehnologiei actuale de colectare, transport și depozitare a zgurii și cenușii" pentru, autoritatea contractantă a estimat o valoare a contractului de achiziție publică fără TVA de 300.000.000,00 RON, care reprezintă echivalentul a 71.428.571,42 EUR la cursul de schimb aprox. de 4,2 RON = 1 EUR.

In cazul, licitația publică se referă la o instalație comună de desulfurare gaze de ardere pentru două blocuri de câte 160 MW fiecare. Or, așa cum ușor se poate observa, TermoF. a estimat un preț al contractului de achiziție publică net superior față de prețul estimat de în condițiile în care licitația inițiată de TermoF. se referă doar la un singur bloc energetic. Deși licitația inițiată de TermoF. A nu se limitează doar la construcția instalației de desulfurare a gazelor de ardere pentru grupul nr. 4, ci cuprinde și schimbarea tehnologiei actuale de colectare, transport și depozitare a zgurii și cenușii, din datele prezentate de TermoF. reiese faptul că schimbarea tehnologiei respective generează costuri care se situează sub valoarea de 5.000.000,00 EUR.

Prin urmare a considerat că poate disponibiliza fonduri suplimentare pentru realizarea contractului de achiziție publică respectiv, iar prețul propus de este inferior atât prețului evaluat de experții firmei de consultanță, cât și prețului evaluat de alte autorității contractante pentru contracte de achiziție publică asemănătoare și că se impune anularea deciziei de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale.

Față de susținerile, Consiliul a reținut că angajarea și utilizarea creditelor bugetare se face pe baza bunei gestiuni financiare, iar pentru garantarea economiei și eficienței cheltuielilor este necesară, anterior utilizării creditelor bugetare, evaluarea rezultatelor scontate la resursele ce urmează a fi utilizate. Prin urmare, valoarea utilizată/ estimată reprezintă limita maximă a cheltuielilor fondurilor publice ce nu poate fi depășită. Chiar dacă o entitate contractantă are repartizate credite bugetare alocate pentru o achiziție publică mai mari decât valoarea estimată a contractului de achiziție publică, această limită maximă nu va putea fi depășită.

Consiliul a decis în continuare că ofertantul, în cazul în care considera că valoarea estimată inițial este eronată, ar fi putut, în temeiul art. 78 OUG nr. 34/2006, să solicite autorității contractante clarificări referitoare la temeinicia determinării respectivei valori, precum și la detalierea cerințelor documentației de atribuire, astfel încât ofertantul respectiv să își poată elabora oferta cu respectarea dispozițiilor art. 170 OUG nr. 34/2006.

In final, Consiliul consideră că la data depunerii contestației, a fost decăzută, în conformitate cu dispozițiile art. 2562 alin. 1 OUG nr. 34/2006, din dreptul de a contesta actul autorității contractante, și anume anunțul de participare publicat în la data de 25.10.2008.

Petenta consideră că decizia Consiliului este ilegală și netemeinică și solicită instanței anularea acesteia în conformitate cu dispozițiile art. 285 alin. 2 OUG nr. 34/2006 pentru următoarele considerente:

In primul rând, valoarea estimată de către autoritatea contractantă pentru contractul de achiziție publică nu reprezintă limita maximă a fondurilor publice pe care autoritatea contractantă le poate disponibiliza. făcută de către autoritatea contractantă nu reprezintă valoarea maximă pe care o poate avea contractul ce urmează a fi încheiat, ci este doar o aproximare a valorii contractului care exprimă "așteptările" autorității contractante cu privire la modul în care va răspunde piața în contextul lansării competiției.

Orice autoritate sau instituție publică își face un buget estimativ, care, în funcție de evenimentele viitoare, va putea fi corectat financiar. Eventualele majorări ale bugetului estimativ ar putea aduce atingere principiului de eficiență în cheltuirea banilor publici în măsura în care autoritatea contractantă majorează, în mod nejustificat, bugetul alocat achiziției publice respective. Or, așa cum s-a prezentat mai sus, autoritatea contractantă nu a putut evalua toate cheltuielile legate de procedura de achiziție publică și nici măcar în momentul de față nu este în stare să le evalueze în mod exhaustiv. Prin urmare autoritatea contractantă a estimată un preț al contractului de achiziție publică care nu corespunde lucrărilor solicitate prin documentația de atribuire.

Atât autoritatea contractantă, cât și Consiliul fac o interpretare greșită a noțiunii de preț estimativ al contractului de achiziție publică" și consideră că, în cazul în care oferta depășește prețul estimat inițial, acesta trebuie respinsă în mod automat ca fiind inadmisibilă.

O astfel de interpretare a imposibilității de a accepta o ofertă este însă cu totul străină dreptului românesc. Așa cum s-a prezentat și mai sus, art. 36 alin. 1 lit. e) HG 925/2006 reprezintă o concretizare a principiului că nimeni nu poate fi obligat la imposibil - ad imposibillia, nulla obligatio. Or, doar în cazul în care autoritatea contractantă dovedește că nu poate disponibiliza fonduri suplimentare, aceasta este eliberată de obligația de a accepta oferta.

Această interpretare este susținută atât de autoritatea de reglementare în domeniu (a se vedea punctul de vedere al -ului), cât și de realitatea practică. Există numeroase cazuri când autoritatea contractantă a încheiat un contract de achiziție publică cu o valoare net superioară valorii estimate inițial.

Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu a estimat în mod corect prețul achiziției publice respective, pentru că în momentul calculării estimative a valorii acestui contract nu îi erau disponibile informații de bază esențiale pentru elaborarea și calculul prețului contractului de achiziție publică, informații care nu sunt disponibile nici măcar la momentul de față.

Or, în măsura în care autoritatea contractantă nu a estimat corect prețul achiziției publice respective, nu poate respinge o ofertă care depășește prețul estimat în mod greșit ca fiind inadmisibilă. Aceasta ar însemna legitimarea autorității contractante să invoce propria sa greșeală în încercarea de a-și justifica acțiunile, ceea ce este inadmisibil.

Deși Consiliul ar fi trebuit să verifice în ce măsură activitățile asociate cu realizarea testelor și verificărilor la fața locului solicitate în caietul de sarcini la pagina nr. 5 care se referă la parametrii privind debitul gazelor de fum, calculul dispersiei gazelor de fum (modelul dispersiei), precum și la investigații geotehnice de teren și laborator ar putea să aibă o influentă determinantă asupra prețului achiziției publice, acesta a respins capătul de cerere respectiv ca fiind tardiv introdus în conformitate cu dispozițiile art. 2562 alin. 1 lit. a) OUG nr. 34/2006, fără a intra în cercetarea fondului.

Conform art. 2562 alin. 1 lit. a) OUG nr. 34/2006, persoana vătămată poate sesiza Consiliul în termen de 10 zile de la data luării la cunoștință despre un act al autorității contractante considerat nelegal. în cazul în care contestația privește conținutul documentației de atribuire, publicată în, data luării la cunoștință este asimilată datei publicării documentației de atribuire (art. 2562 alin.2 OUG nr. 34/2006).

este de părere că articolul respectiv nu este incident în cazul în care se contestă modul în care a fost format prețul achiziției publice respective. Astfel, în primul rând, nu suntem în prezența unui act al autorității contractante care produce efecte juridice pentru simplu considerent că prețul estimat inițial are doar un rol orientativ, el reprezentând "așteptările" autorității contractante cu privire la modul în care va răspunde piața în contextul lansării procedurii de achiziție publică. Aceasta spre deosebire de situația în care documentația de atribuire conține specificații tehnice care pot să fie evaluate de către operatorii economici interesați în termenul de 10 zile ca având un caracter discriminatoriu și care astfel produce efecte juridice față de aceștia încă de la data publicării ei.

Mai mult decât atât, invocarea introducerii tardive a capătului de cerere privind formarea nerealistă a prețului este în contradicție cu dispozițiile art. 75 OUG nr. 34/2006 care prevede un termen de 52 de zile pentru depunerea ofertelor. Un astfel de termen de 10 zile este prin urmare impropriu evaluării justeței formării prețului achiziției publice, având în vedere complexitatea contractului de achiziție publică, precum și a faptului ca anumite părți ale contractului vor fi executate de subcontractanți.

Prin urmare, modalitatea prin care un ofertant își poate expune rezervele privind modul nerealist de formare a prețului se realizează chiar prin depunerea ofertei respective, unde se explică autorității contractante care sunt considerentele care determină o majorare a prețului estimat inițial al contractului de achiziție publică, urmând ca autoritatea contractantă să ia o decizie în acest sens.

Singurul act al autorității contractante referitor la modul în care a fost realizat prețul achiziției publice îl reprezintă adresa nr. 5.2.1./1251/09.06.2009, prin care subscrisei i-a fost comunicat faptul că oferta depusă a fost declarată inacceptabilă în baza art. 36 alin. 1 lit. e) HG925/2006, deoarece prețul ofertei depășește valoarea estimată a achiziției. Până la această dată, subscrisa nu s-ar fi putut adresa Consiliului cu contestație pentru că aceasta ar fi fost respinsă ca prematură/ lipsită de obiect.

Dacă s-ar accepta interpretarea dată de Consiliu dispozițiilor art. 2562 alin. 1 lit. a) OUG nr. 34/2006, atunci ofertantul s-ar afla într-o situație fără ieșire: pe de o parte, nu poate să conteste modul în care s-a format prețul pentru că nu există un act al autorității contractante care să fie susceptibil de a produce efecte, astfel încât contestația introdusă ar urma să fie respinsă ca fiind prematură/ lipsită de obiect Pe de altă parte, introducerea contestației după comunicarea deciziei de atribuire este calificată de Consiliul ca fiind tardiv introdusă.

Prin urmare, decizia Consiliului de respingere a capătului de cererea a privind modul nerealist de formare a prețului achiziției publice respective nu are nici o acoperire legală. Prin această "descoperire juridică". Consiliul aduce atingere principiului constituțional al accesului liber la justiție (art. 21 Constituție).

Chiar dacă ofertantul are posibilitatea de a solicita clarificări, în conformitate cu dispozițiile art. 78 OUG 34/2006, referitoare la temeinicia determinării valorii achiziției publice respective, această situație nu schimbă cu nimic cele expuse mai sus, pentru că autoritatea contractantă nu dispune nici în momentul de față de informații suficiente pentru determinarea în mod corect a valorii contractului de achiziție publică, așa cum a fost prezentat și mai sus.

Prin urmare, solicită, în conformitate cu dispozițiile art. 285 alin. 2 OUG 34/2006 anularea parțială a deciziei Consiliului pe motivul respingerii ca tardiv a capătului de cerere privind modul nerealist de formare a prețului achiziției publice, Consiliul soluționând cererea fără a intra în cercetarea fondului.

Anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere a subscrisei referitor la obligarea autorității contractante la descalificarea ofertanților si Austrian.

a invocat în fața Consiliului că, în conformitate cu documentația de atribuire (formularul 10), anunțul de participare, așa cum a fost aceasta modificat la data de 21.11.2008, precum și adresa nr. 4.1.3./25480/12.12.2008 (anexa nr. 16), lista de lucrări similare din ultimii 5 ani trebuie certificată cu procesele verbale de recepție și cu certificate care să satisfacă cumulativ anumite criterii. Astfel, în anunțul de tip erată din 21.11.2008 se prevede că lucrări similare sunt cele de proiectare și execuție de instalații de desulfurare în tehnologie umedă pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut în gaze de ardere este de minim 6.000. mg/. în continuare se prevede cerința minimă conform căreia ofertanții vor trebui să facă dovada a cel puțin un contract încheiat în calitate de antreprenor general cu o valoare de 19.000.000 EUR, care are ca obiect o lucrare similară astfel cum acesta a fost definită mai sus.

In concluzie criteriile cumulative sunt: tehnologie -; concentrație gaz minim 6.000 mg/; valoare contractuală minim 19.000.000 EUR.

Toate aceste criterii trebuiau îndeplinite cumulativ de către fiecare ofertant, fiind vorba de criterii esențiale de calificare a acestora, astfel că autoritatea contractantă a considerat în mod greșit că ofertantul și ofertantul Austrian îndeplinesc criteriile de calificare, având în vedere că nici unul dintre aceștia nu a putut dovedi că a realizat, pentru un proiect cu o valoare contractuală de minim 19.000.000,00 EUR, proiectarea și execuția unei instalații de desulfurare în tehnologie umedă al cărei conținut în gaze de ardere este de minim 6.000. mg/.

In cazul, prețul instalației este evident sub limita cerută de autoritatea contractantă, nefiind satisfăcut criteriul referitor la prețul instalației de minim 19.000.000,00 EUR. în cazul, concentrația de gaz (mg/ ) nu atinge pragul de 6.000 mg/. Prin urmare, nici una dintre lucrările indicate de nu îndeplinește condițiile cumulative enunțate mai sus.

Nici ofertantul Austrian nu îndeplinește acest criteriu de calificare. Prin urmare, criteriul "concentrație gaz minim 6.000 mg/" nu este satisfăcut în lucrarea similară indicată.

Deși în documentele invocate mai sus se arată în mod clar că lucrări similare sunt cele de proiectare și execuție de instalații de desulfurare în tehnologie umedă pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut în gaze de ardere este de minim 6.000 mg/, iar cerința minimă este îndeplinită în măsura în care ofertantul va face dovada a cel puțin un contract încheiat în calitate de antreprenor general cu o valoare de 19.000.000,00 EUR care are ca obiect o lucrare similară astfel cum aceasta este definită mai sus, Consiliul a interpretat într-un mod cu totul ilegal, în contra textului clar din anunțul de participare și în celelalte documente ale achiziției, cerința minimă respectivă.

Astfel, Consiliul a considerat că ofertantul îndeplinește cerința minimă respectivă pentru că într-un proiect a realizat o instalație de desulfurare în tehnologie umedă de minim 6.000 mg/ (cazul ), iar într-un alt proiect a încheiat un contract în calitate de antreprenor general cu o valoare mai mare de 19.000.000,00 EUR (cazul ). Consiliul a decis în mod asemănător și pentru Austrian, deși nici acesta nu a dovedit că îndeplinește cerința minimă obligatorie pentru cel puțin unul dintre contractele prezentate.

O astfel de interpretare contravine în mod evident textului documentației de atribuire și clarificărilor date de însăși autoritatea contractantă și este în totală contradicție cu principiul transparenței și al tratamentului egal conform art. 2 alin. 2 OUG nr. 34/2006, pentru că alți operatori economici interesați nu au depus o ofertă considerând că nu pot îndeplini cerințele minime obligatorii de calificare.

Prin urmare Consiliul a făcut o interpretare nepermisă a cerinței minime de calificare, decizia acestuia fiind contrară legii.

Mai mult, prețul din oferta depusă de este de 57.400.000,00 EUR, fiind astfel în mod considerabil sub valoarea comunicată de de 102.420.000,00 EUR ("TOTAL CAPITAL COST", vezi capătul 1. de cerere, pct. c, pag. 8). Este astfel evident că oferta depusă de este fie o ofertă incompletă, fie o ofertă alternativă inacceptabilă - întrucât nu suntem în nici unul dintre cazurile prevăzute de art. 173 și urm. ale OUG 34/2006. In plus, nu îndeplinea criteriile de calificare încă din faza de evaluare a ofertelor (conform procesului-verbal de deschidere a ofertelor din 27.04.2009), așa cum s-a explicat la începutul acestui capăt de cerere.

Anularea parțială a deciziei Consiliului cu privire la respingerea capătului de cerere a referitor la obligarea autorității contractante să atribuie si. ulterior, să încheie contractul de achiziție publică cu petenta.

Petenta arată că autoritatea contractantă are obligația să încheie contractul de achiziție publică doar cu ofertanții care îndeplinesc criteriile de calificare și selecție. Or, nici, nici Austrian nu îndeplinesc criteriile de calificare și selecție, iar a depus o ofertă alternativă inacceptabilă. Singurul ofertant care îndeplinește criteriile de calificare și selecție este.

Consiliul putea, în baza prerogativelor largi pe care i le conferă art. 278 OUG nr. 34/2006, să dispună orice măsură necesară remedierii actelor ce afectează procedura de achiziție publică. Or, una dintre măsurile de remediere este și cea legată de obligarea autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică cu singurul ofertant care îndeplinește criteriile de calificare si selecție, chiar dacă prețul oferit depășește bugetul estimat inițial.

Având în vedere faptul că acest capăt de cerere al a fost respins de către Consiliu, solicită instanței să oblige la încheierea contractului de achiziție publică cu subscrisa, ca unic ofertant care îndeplinește criteriile de calificare si selecție în baza art. 285 OUG nr. 34/2006.

Petenta solicită instanței în temeiul art. 277 alin. 3 coroborat cu art. 2877 OUG nr. 34/2006 ca măsură provizorie suspendarea procedurii de atribuire până la pronunțarea deciziei instanței de judecată asupra fondului procesului.

In drept, petenta și-a întemeiat plângerea pe prevederile art. 25, 176-190, 183, 185, 207, 255, 2562, 271, 275, 278, 283 - 285, 287f OUG nr. 34/2006 și art. 36 alin. 1 lit. e) HG925/2006, precum și pe dispozițiile Codului d e procedură civilă.

Prin decizia nr. 3438/14 septembrie 2009, pronunțată în dosar nr-, Curtea de Apel Craiova - Secția Contencios Administrativ și Fiscal a respins plângerile formulate de Italia și împotriva deciziei nr.3433/301C-/3318 din 27.07.2009, în contradictoriu cu intimații -- B și C -.

Pentru a hotărî astfel, Curtea de Apel Craiovaa reținut următoarele:

Prin decizia contestată emisă de la 27.07.2009 s-a respins ca nefondată contestația depusă de - -, LIDER AL ui în contradictoriu cu autoritatea contractantă SCD. C -.

In temeiul art. 278 alin. 2 din OUG 34/2006 s-a admis în parte capătul de cerere din contestația formulată de - - privind reanalizarea ofertei ui, precum și pe cel de anulare a deciziei autorității contractante de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 18780 din 19.06.2009 depusă de și s-a anulat raportul procedurii din 9.06.2009 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii.

Autoritatea contractantă a fost obligată ca în termen de 20 de zile de la primirea deciziei Consiliului să reevalueze ofertele în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și legislația în vigoare în materia achizițiilor publice.

Consiliul a dispus ca autoritatea contractantă să transmită ofertanților rezultatul reevaluării ofertelor.

S-au respins ca nefondate atât capătul de cerere depus prin contestația formulată de - - de obligare a autorității contractante la descalificarea celorlalți ofertanți, cât și cel de declarare câștigătoare de către Consiliu a ofertei depusă de ca inadmisibil, în temeiul art. 278 alin. 45 din OUG nr. 34/2006.

In baza aceluiași temei legal s-au respins ca nefondate capetele de cerere din contestația nr. 18780/19.06.2009 depusă de de anulare a deciziei autorității contractante de declarare ca inacceptabilă a ofertei petentei și pe cel de obligare a autorității contractante la descalificarea ofertanților, - - și Austria & și ca inadmisibil pe cel de atribuire și încheiere a contractului cu societatea contestatoare.

Deschiderea ofertelor în cadrul procedurii de atribuire a fost programată pentru 18.02.2009, ca urmare a solicitărilor de decalare a datelor limită de depunere a ofertelor.

Afirmația primei petente Italia ca în modul de calcul al punctajelor obținute de fiecare ofertant să fie introdus termenul de execuție contravine art. 199 alin. 3 din OUG nr. 34/2006.

Cu referire la situația financiară a ofertanților s-a reținut că în cadrul documentelor de calificare au fost depuse bilanțurile contabile ale, însoțite de declarații și scrisori de bonitate prin cartea băncilor și rapoartele societății de audit &Young.

Din punctul de vedere al autorităților contractante referitor la termenul de evaluare a ofertelor se reține că s-a făcut cu respectarea dispozițiilor art. 200 și 277 din OUG nr. 34/2006, fiind rezultată din nota justificativă nr. 8505 din 29.04.2009 și adresele de comunicare pentru ofertanți.

Autoritatea contractantă și-a precizat importanța finalității achiziției pentru comunitatea locală dar și pentru siguranța Sistemului Național.

Curtea de apel Craiovaa arătat că nu a putut fi reținută nici susținerea petentei referitoare la nelegalitatea deciziei autorității contractante de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale.

Aceasta susține că oferta sa nu putea fi respinsă ca inacceptabilă, atâta timp cât autoritatea contractantă nu a făcut dovada că nu a avut posibilitatea solicitării și obținerii unei sume nerambursabile mai mare de 25.000.000 Euro.

Din punctul de vedere emis de autoritatea contractantă la 19.06.2009 referitor la contestația acestei petente se reține că autoritatea a precizat că decizia ca oferta depusă de către aceasta să fie declarată inacceptabilă a fost luată în baza disp. art. 36 alin. 1 lit. e din HG nr. 925/2006, deoarece propunerea financiară a contestatoarei a depășit valoarea estimată prin studiul de fezabilitate în care costul lucrărilor a fost estimat la suma de 64.214.000 Euro.

De altfel, în anunțul de participare au fost precizate sursele de finanțare pentru contractul de achiziție publică și anume: credit comercial angajat de - C -, surse proprii de investiții, fonduri structurare cu condiția aprobării proiectului de către Comisia Europeană.

Valoarea estimată a investiției a fost stabilită de o firmă de audit recunoscută în plan internațional & care a realizat studiul de fezabilitate obligatoriu pentru aplicația privind fondurile structurale, rezultând implementarea proiectului de realizare "instalație de desulfurare a gazelor de ardere" care ar avea nevoie de susținere financiară nerambursabilă, pentru care sprijinul financiar este de 25.000.000 Euro.

Astfel, schema de finanțare cu includerea fondurilor structurale nu permite creșterea prețului de achiziție prin majorarea împrumutului comercial, orice majorare fiind de natură a atrage compromiterea întregului proiect.

In documentația de atribuire au fost precizați parametrii principali ai cazanelor de abur și caracteristicele combustibililor utilizați, ceea ce a permis ofertanților să calculeze parametrii de intrare pentru instalația de desulfurare, astfel încât să poată fi dimensionată corespunzător.

Cu referire la termenul de execuție al lucrării de 24 de luni de la semnarea contractului, dar nu mai târziu de 31.12.2010, autoritatea contractantă a transmis tuturor ofertanților precizarea că acest termen de conformare trebuie respectat, iar eventualele depășiri vor trebui justificate în detaliu, în cadrul ofertei și vor constitui obiectul unor negocieri ulterioare.

De asemenea, rezultatul procedurii a fost comunicat tuturor ofertanților prin adresele înregistrate la autoritatea contractantă, depuse la dosarul cauzei prin documentația achiziției.

Astfel, autoritatea contractantă a procedat în conformitate cu dispoz. art. 206 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, potrivit cu care are obligația de a informa operatorii economici implicați în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecției, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, în scris.

In conformitate cu dispozițiile art. 25 alin. 1 din OUG 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a estima valoarea contractului de achiziție publică pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără TVA, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentării sau majorări ale valorii contractului.

Conform dispozițiilor art. 26 din același act normativ, valoarea estimată a contractului de achiziție publică trebuie să fie determinată înainte de inițierea procedurii de atribuire a contractului respectiv.

Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

Astfel, Curtea de Apel Craiovaa reținut că în mod corect Consiliul în temeiul art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 a dispus reanalizarea ofertei ui - -, precum și anularea deciziei autorității contractante de atribuire a contractului de achiziție publică ui.

Pentru toate aceste considerente, Curtea de Apel Craiovaa respins ca nefondate ambele plângeri.

Împotriva deciziei civile nr. 3438 din 14.10.2009 pronunțată de Curtea de Apel Craiova - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal în dosar nr-, petenta Italia a formulat contestație în anulare, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea hotărârii atacate și, rejudecând, admiterea plângerii formulate de împotriva deciziei nr.3433/301 C-/3318 din 27.07.2009.

In motivarea contestației în anulare s-a arătat că prin plângerea formulată împotriva deciziei, subscrisa a invocat două motive de modificare a Deciziei, arătând că această decizie este nelegală, pentru următoarele considerente:

- oferta tehnică depusă de este conformă cu cerințele impuse în cadrul procedurii, inclusiv în ceea ce privește soluția avansată privind instalarea a 2 ventilatoare de tip booster;

- oferta depusă de -- nu îndeplinește condițiile de admisibilitate întrucât nu respectă cerința derulării unui contract similar cu valoare de minim 19.000.000 Euro și având ca obiect lucrări de proiectare și de execuție de instalații de desulfurare în tehnologia umedă pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut în gazele de ardere să fie de minim 6.000 mg/. "

Cele două motive ale plângerii au fost reiterate la filele 4-5 ale Răspunsului depus de la întâmpinările formulate de către pârâții --, și - C -, în cadrul aceluiași dosar.

Se arată că împotriva Deciziei au fost formulate plângeri de către și, ambele formând obiectul aceluiași dosar, ca urmare a conexării. Prin plângerea se solicită anularea Deciziei întrucât, oferta tehnică depusă de este conformă cu cerințele impuse în cadrul procedurii, în ceea ce privește soluția avansată privind instalarea a 2 ventilatoare booster; oferta depusă de nu îndeplinește criteriile de calificare întrucât nu respectă cerința derulării unui contract similar cu valoare de minim 19.000.000 Euro și având ca obiect lucrări de proiectare și de execuție de instalații de desulfurare în tehnologia umedă pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut SO în gazele de ardere să fie de minim 6.000 mg/."

Aceleași motive au fost dezbătute de către și la termenul la care cauza s-a judecat în fond, concluziile fiind inserate și în încheierea de amânare a pronunțării.

Este evident, așadar, că a formulat plângere împotriva Deciziei în baza a două motive și anume, oferta este conformă cu documentația de atribuire, și oferta ui nu este conformă cu documentația de atribuire ("neconformitatea ofertei ").

Se mai arată în motivele contestației că instanța nu a cercetat nici unul dintre motivele plângerii. Nicăieri în cuprinsul considerentelor Deciziei atacate prin contestația în anulare nu există vreo referire la cele două motive pe care s-a întemeiat plângerea. de fapt, ori de drept, care au condus instanța la pronunțarea unei soluții de respingere a plângerii sunt necunoscute, completul de judecată pronunțându-se minus omnia petita.

Contestatoarea arată că în viziunea literaturii juridice de specialitate, "între considerente și dispozitiv trebuie să fie deplină concordanță, sub aspectul înțelegerii. Lipsa de concordanță, sau, în condițiile legii, inexistența motivării atrage casarea hotărârii. O hotărâre care, în condițiile legii, nu evocă rațiunile ei este o dispoziție arbitrară, care anulează aproape toate principiile ce guvernează procesul civil".

In acest context, devin aplicabile prevederile art. 318 teza a doua pr.civ. care stipulează că poate fi exercitată contestația în anulare și atunci când instanța, "respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul din motivele de modificare sau de casare".

Având în vedere considerentele de mai sus, contestatoarea petentă solicită anularea hotărârii atacate și, rejudecând, admiterea plângerii formulate de împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. -/3318 din data de 27.07.2009.

Contestația în anulare a fost întemeiată în drept, pe dispozițiile art. 318 teza a II-a pr.civ. art. 261 alin. 5.pr.civ.

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimata - C - a solicitat respingerea ca neîntemeiată a contestației în anulare formulată de Italia împotriva Deciziei nr.3438 pronunțată în ședința publică din 14.10.2009 de către Curtea de Apel Craiova, Secția Contencios Administrativ și Fiscal, în Dosarul nr-, și menținerea ca temeinică și legală a Deciziei Curții de Apel Craiova, pentru următoarele motive:

Prin plângerea formulată de către Italia împotriva Deciziei nr.3433/301C-/3318, plângere ce face obiectul Dosarului nr-, petenta Italia a solicitat respingerea capătului de cerere din Contestația nr. 1400/19.06.2009 formulată de referitor la reanalizarea ofertei și nicidecum constatarea conformității ofertei sale cu cerințele caietului de sarcini.

In aceste condiții, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr.3438/14.10.2009 a respins plângerea formulată de către, întrucât argumentele petentei referitoare la nelegalitatea deciziei nu pot fi primite.

In ceea ce privește conformitatea ofertei depuse de, Curtea de Apel Craiovaa îmbrățișat în totalitate argumentația, constatând că, în mod corect, în temeiul art.278 alin.(2) din OUG nr.34/2006, a dispus reanalizarea ofertei și anularea deciziei autorității contractante de atribuire a contractului de achiziție publică acestuia, întrucât, așa cum se menționează în decizia, oferta depusă de nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini ca urmare a ofertării a 2 ventilatoare booster în loc de 4, așa cum se solicitase prin documentația de atribuire a ofertei.

Prin respingerea celor două plângeri și menținerea ca temeinică și legală a deciziei, Curtea de Apel Craiovaa susținut și argumentația cu privire la conformitatea ofertei ui, acesta făcând dovada îndeplinirii condiției privind experiența similară prin depunerea proiectului -concentrație la intrare în de 6850 mg/ și proiectul cu valoarea de 26.843.732 EURO.

Prin Decizia sa, a menționat că, a făcut dovada îndeplinirii condiției privind experiența similară, depunând proiectul -concentrație la intrare în de 6850 mg/, si proiectul cu valoarea de 26.843.732 Euro. Oferta ui a fost menținută astfel ca fiind conformă (pagina 42 din Decizia ) prin menținerea acesteia ca legală și temeinică, se menține implicit și declararea drept inacceptabilă a ofertei depuse de către, declararea drept neconformă a ofertei depuse de către, și declararea drept conformă a ofertei depuse de către.

Totodată, consideră că prezenta acțiune în instanță formulată de către nu are alt scop decât acela de a tergiversa judecarea unui alt dosar în care sunt implicate aceleași părți și având ca obiect aceeași procedură de achiziție publică, aflat pe rolul Tribunalului Dolj, Secția Contencios Administrativ și Fiscal.

Față de considerentele prezentate mai sus, intimata - C -, solicită respingerea ca neîntemeiată a contestației în anulare formulată de împotriva Deciziei nr. 3438 pronunțată în Dosarul nr-, și menținerea ca temeinică și legală a deciziei Curții de Apel Craiova.

Intimatul -- a formulat în cauză întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestației în anulare ca neîntemeiată și menținerea ca temeinică și legală a deciziei Curții de Apel. In cazul în care va fi admisă contestația în anulare și se va dispune rejudecarea plângerii formulate de către împotriva deciziei, solicită respingerea plângerii ca neîntemeiată și menținerea deciziei ca temeinică și legală, în integritatea sa.

In motivare arată că Curtea de Apel Craiovaa expus în decizia sa considerentele pe care s-a bazat atunci când a hotărât asupra neprimirii argumentelor invocate de și de către în plângerile formulate. Aceste considerente sunt în deplina concordanță cu argumentația cuprinsa în Decizia, pe care Curtea de Apel Craiovaa înțeles, în urma judecării cauzei, să o mențină in totalitate.

Contestatoarea nu poate susține ca prin decizia sa, Curtea de Apel Craiovaa omis din greșeala sa se pronunțe in legătura cu motivele plângerii sale, atâta vreme cat aceasta instanța, analizând in fapt si in drept toate susținerile ui, s-a pronunțat asupra lor îmbrățișând in totalitate argumentația pe care a considerat-o temeinica. In acest sens, Curtea de Apel a precizat in motivarea sa că, in mod corect, in temeiul art. 278 al. 2 din OUG 34/2006 a dispus reanalizarea ofertei ui, precum si anularea deciziei C de atribuire a Contractului către.

Așadar, în soluționarea primului motiv al plângerii, potrivit căruia "oferta tehnica depusa de este conforma cu cerințele tehnice impuse in cadrul procedurii inclusiv in ceea ce privește soluția avansata privind instalarea a 2 ventilatoare de tip booster", Curtea de Apel a considerat decizia de anulare a atribuirii Contractului către ca fiind corecta și a menținut-o ca atare, inclusiv in ceea ce privește argumentația relativa la respingerea ofertei ui ca neconformă. In același mod a fost tratat cel de-al doilea motiv de plângere, privind așa-zisa "neîndeplinire" a condițiilor de admisibilitate a ofertei de către --, Curtea de Apel Craiova îmbrățișând ca și corectă argumentația cu privire la conformitatea ofertei ui: a făcut dovada îndeplinirii condiției privind experiența similara, depunand proiectul - concentrație la intrare in de 6850 mg/, si proiectul cu valoarea de 26.843.732 Euro.

Modul de redactare a considerentelor deciziei Curții de Apel arată că această instanță a decis să trateze într-un mod unitar motivele plângerii, în cadrul unui considerent comun, statuând ca argumentele invocate de către cele doua petente referitoare la nelegalitatea deciziei nu pot fi primite. In mod corect Consiliul in temeiul art. 278 alin. 2 din OUG 34/2006 a dispus reanalizarea ofertei ui - -, precum si anularea deciziei autorității contractante de atribuire a contractului de achiziție publica ui ". Or, aceasta modalitate de redactare a considerentelor, așa cum rezulta si din practica instanțelor, nu îndreptățește sa exercite calea de atac a contestației in anulare bazata pe art. 318 teza a Il-a pr.civ.

Pentru toate considerentele expuse mai sus, intimatul -insigma- solicită respingerea ca neîntemeiată a contestației in anulare formulata de către si menținerea Deciziei Curții de Apel ca legala si temeinica.

In cauză, petenta contestatoare Italia a formulat cerere de strămutare a judecării cauzei care a fost admisă de Înalta Curte de Casație și Justiție B prin Încheierea nr.5207/18.11.2009 pronunțată în dosar nr-.

Prin încheierea nr. 22 din 26 noiembrie 2009 pronunțată de Curtea de Apel Craiova - Secția Contencios Administrativ și Fiscal în dosarul nr-, s-a dispus scoaterea cauzei de pe rol și trimiterea dosarului Curții de Apel Timișoara spre competentă soluționare.

Prin completarea la întâmpinare depusă la dosar la data de 21 ianuarie 2010, intimatul - C -, solicită respingerea contestației în anulare formulată de, în principal ca inadmisibilă, iar pe fond ca nefondată, cu cheltuieli de judecată, pentru următoarele motive:

In conformitate cu art. 283 al. 3 din OUG nr. 34/2000 plângerea împotriva deciziei pronunțate de Consiliu se soluționează potrivit dispozițiilor art.304 pr.civ.

In conformitate cu art.318 al. 1 hotărârile instanțelor de recurs "mai pot fi atacate cu contestație -", înțelegându-se astfel ca sunt supuse acestei cai de atac doar hotărârile instanțelor de recurs.

Or, in cazul deciziilor date de acestea se ataca cu plângere la Curtea de Apel intr-o procedura speciala prevăzuta de OUG nr.34/2006, ca o cale de atac ce supune controlului judecătoresc decizia data de un organism administrativ jurisdicțional.

Chiar dacă art.283 al 3 din OUG nr.34/2006 face trimitere la dispozițiile art. 3041 din Cap.l Recursul, Curtea de Apel nu dobândește calitatea de instanța de recurs, in primul rând pentru ca nu este o instanța de fond, ci un organism administrativ jurisdicțional, iar trimiterea la dispozițiile art. 3041 are relevanta doar in ceea ce privește examinarea deciziei sub toate aspectele de nelegalitate si netemeinicie.

Pe de alta parte, aceleași dispoziții ( art.283 al 3 din OUG nr.34/2006) arata in teza a doua că "prevederile secțiunii a 9-a se aplica in mod corespunzător, iar secțiunea a 9-a este intitulata " Soluționarea litigiilor", ceea ce înseamnă ca în cazul plângerilor împotriva deciziilor Consiliului, se aplica doar dispozițiile art. 304 indice 1, din materia recursului reglementata de pr.civ, pentru ca în ceea ce privește judecata se aplică dispozițiile speciale din OUG nr.34/2006.

Se susține așadar ca ne aflam intr-o procedura speciala prevăzuta de OUG nr.34/2006, in care prevalează principiul celerității judecării cauzelor in materia achizițiilor publice, nefiind prevăzute, in aceasta procedura alte cai de atac extraordinare.

Față de aceste aspecte intimata consideră că, contestația în anulare împotriva deciziei Curții de Apel este inadmisibilă.

Așa cum s-a arătat mai sus, aplicarea dispozițiilor art. 304 înseamnă ca instanța va putea examina cauza sub toate aspectele, motivele nefiind limitate la cele prevăzute în art. 304.pr.civ.

Cu toate acestea, plângerea formulata împotriva deciziei Consiliului, ca și cale de atac cu referire la obligativitatea motivării, trebuie să arate motivele de fapt si de drept pentru care decizia Consiliului nu este temeinică și legală.

Prezentarea clară a motivelor căii de atac este importantă și pentru a determina, ca în cazul speței de față, în cadrul unei contestații în anulare dacă instanța a omis cu adevărat să se pronunțe asupra unui motiv de modificare sau casare.

Or, dacă se cercetează motivele de casare ale deciziei Consiliului invocate de contestatoare se observa ca, cele doua motive, sunt in realitate doua afirmații, formulate generic, și anume: Oferta este conforma cu documentația de atribuire(conformitatea ofertei ) și Oferta ui nu este conforma cu documentația de atribuire (neconformitatea ofertei ).

Astfel cum au fost formulate aceste motive de casare, contestatoarea a solicitat de fapt instanței sa cerceteze legalitatea întregii decizii date de Consiliu sub aspectul respectării de către autoritatea contractanta a dispozițiilor legii in organizarea procedurii de achiziție si atribuirea contractului de achiziție.

Or, în contestația sa, contestatoarea pretinde ca instanța nu a făcut referiri exprese la aceste aspecte, când in realitate, întreaga motivare arata ca instanța a cercetat toate aspectele referitoare la legalitatea procedurii si a constatat ca decizia Consiliului este una legala.

S-a arătat și în literatura de specialitate că instanța de recurs este îndreptățită să răspundă la motivele de recurs și printr-un considerent comun, scop în care poate grupa diferitele argumente. De aceea jurisprudența mai veche și mai recentă consideră că nu se pot confunda motivele cu argumentele de recurs. Așa fiind, neexaminarea distincta a fiecărui motiv de recurs nu constituie, prin ea însăși o omisiune în sensul dispozițiilor art. 318.pr.civ. dacă instanța a răspuns la motivele de casare printr-un considerent comun.

De asemenea, intimata invocă și aprecierile Curții Europene ( cauza Mitrea vs. România, 26105/03, 29 iulie 2008) in ceea ce privește principiul securității raporturilor juridice care implica respectarea principiului res iudicata, conform căruia nicio parte nu este îndreptățită să solicite o revizuire a unei hotărâri definitive si irevocabile, obligatorii si mai ales, nu in scopul de a obține o rejudecare si o noua analiza a cauzei. Calea de atac nu trebuie sa constituie un apel deghizat, ci trebuie să fie justificata numai de circumstanțe esențiale si imperative si de nevoia de a asigura un just echilibru intre interesele indivizilor si efectivitatea sistemului judiciar.

In speță este evident faptul că, analizând toate înscrisurile depuse la dosar și toate etapele procedurale ale procesului de achiziție, instanța a îmbrățișat în totalitate argumentele și nu se poate reține că a omis din greșeală să cerceteze un motiv de casare atât timp cât acest motiv este formulat atât de generic, în sensul ca oferta este conforma și oferta nu este conformă.

Cu alte cuvinte, instanța nu a fost ținută să răspundă în mod expres unui motiv de nelegalitate sau netemeinicie a deciziei Consiliului pentru că acesta nu a fost formulat ca atare, astfel că instanța și-a exercitat cu prisosința rolul activ și a analizat întreaga problematică din speță și a considerat că Decizia Consiliului este legală și temeinică.

Contestatoarea susține că nicăieri nu se face referire la cele doua motive, considerând că atât timp cât nu găsim în considerente exprimarea ad literam asupra așa-ziselor motive de recurs, se înțelege ca instanța a omis din greșeală să se pronunțe asupra acestora.

Aprecierea este total eronata și reprezintă o abordare simplista a aplicabilității prevederilor art.318 pr.civilă.

Referitor la oferta tehnica instanța a reținut:" In documentația de atribuire au fost precizați parametrii principali ai cazanelor de abur și caracteristicile combustibililor utilizați, ceea ce a permis ofertanților sa calculeze parametrii de intrare pentru instalația de desulfurare, astfel încât să poată fi dimensionată corespunzător".

Astfel instanța a răspuns nemulțumirii contestatoarei în ceea ce privește neacceptarea soluției sale tehnice cu 2 ventilatoare, alta decât cea prevăzuta în documentația de atribuire, respective 4 ventilatoare, arătând că documentația era explicită și clară și că trebuia respectată întocmai.

In realitate însă, contestatoarea își exercita abuziv drepturile procesuale, întrucât prin introducerea contestației în anulare tinde la rejudecarea procesului nemulțumită fiind de soluția data de instanța de apel.

De altfel, se mai arată că, contestatoarea a introdus și acțiune împotriva procesului verbal emis de autoritatea contractanta prin care, punând in executare decizia a atribuit contractul ofertantului, invocând aceleași motive care au fost invocate în fața și ulterior în fața Curții de Apel, în disprețul principiului prezumției autorității de lucru judecat.

Astfel, contestatoarea încearcă, prevalându-se de dispoziții legale, pe de o parte, să împiedice încheierea contractului cu ofertantul declarat câștigător, cunoscând ca este interzisă încheierea acestui contract atât timp cât există litigii pe rolul instanțelor cu privire la atribuirea contractului, iar pe de altă parte, deși instanțele s-au pronunțat irevocabil, tinde la rejudecarea recursului în obținerii unei hotărâri contrare.

In final, arată intimata că, în conformitate cu angajamentele asumate de România prin Tratatul de Aderare la Uniunea Europeană, tratat semnat in anul 2005 și transpus în practică prin prevederile HG nr.322/2005 pentru modificarea și completarea HG nr.541/2003 privind stabilirea unor măsuri pentru limitarea emisiilor in aer ale anumitor poluanți proveniți din instalații mari de ardere, termenul de conformare cu valorile limita de emisie pentru dioxid de sulf () la C - Sucursala C II este de 31.12.2010.

Nerespectarea acestui termen de conformare conduce la declanșarea Procedurii de infringement pentru non-conformarea cu măsurile impuse de UE. -conformarea nu atrage numai sancțiuni pentru agentul economic care nu respecta prevederile actelor normative în vigoare privind limitele în aer ale anumitor poluanți, respectiv pentru C, dar și plata de penalități și a unei amenzi de către însuși Statul Român. In consecință, Ministerul Mediului și Gospodăririi Apelor va acționa pentru evitarea declanșării procedurii de infringement și va dispune sistarea activității CE C II.

De aceea încheierea contractului de achiziție pentru atribuirea acestui proiect este vitala pentru existenta societății CE C, dar si pentru respectarea angajamentelor asumate de România prin Tratatul de Aderare, interesele naționale urmând sa prevaleze.

In sensul celor analizate anterior, intimata solicită respingerea contestației formulata de sub raport procedural ca inadmisibila, iar pe fondul cauzei ca nefondata, cu cheltuieli de judecată.

Prin cererea formulată de intimatul --, depusă la dosar pentru termenul de judecată din 21.01.2010, se invocă excepția inadmisibilității promovării căii de atac extraordinare a contestației în anulare speciale împotriva deciziei pronunțate în primă și ultimă instanță de către Curtea de Apel Craiova.

In motivare se arată că motivarea în drept a contestației în anulare formulată de se face prin raportare la dispozițiile art. 318 din Codul d e procedură civilă, care dispun: "Hotărârile instanțelor de recurs mai pot fi atacate cu contestație când dezlegarea dată este rezultatul unei greșeli materiale sau când instanța, respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare."

Așadar, în cazul de față intimatul arată că este vorba de o contestație în anulare specială, în cazul căreia, singurele decizii care îi pot face obiectul sunt deciziile pronunțate de o instanță de recurs.

Deși decizia care face obiectul contestației este una definitivă și irevocabilă potrivit dispozițiilor art. 285 al. 5 din OUG. nr. 34/2006, totuși aceasta nu este pronunțată de o instanță de recurs, ci este pronunțată în primă și ultimă instanță de Curtea de Apel Craiova.

Se precizează faptul că, într-o redactare anterioară a codului d e procedură civilă, contestația în anulare specială putea fi promovată și împotriva hotărârilor judecătorești date în primă și ultimă instanță, pentru soluționarea unor plângeri sau contestații, dar numai de către judecătorii. Această redactare a fost abrogată, așadar, la momentul de față, singurele decizii care pot fi atacate cu contestație în anulare specială sunt cele pronunțate de o instanță de recurs. In dovedirea acestor susțineri stă in primul rând demersul de unificare a practicii judiciare in domeniul caii de atac a plângerii in domeniul achizițiilor publice de către conducerea și membrii Comisiei " practicii judiciare " și președinții secțiilor comerciale și ai secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dar și practica juridică generala și doctrina, precum si jurisprudența europeana.

Referitor la natura juridică a plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în temeiul prevederilor OUG nr. 34/2006, intimatul precizează că, comportă discuții modul de înregistrare a acesteia pe rolul instanței de fond sau pe rolul instanței de recurs, în condițiile în care, potrivit art. 283 alin. 1 din actul normativ indicat, plângerea se judecă de un complet specializat format din 3 judecători. Procedura de soluționare este cea a recursului potrivit dispozițiilor art. 3041.c Cod Penal, însă legiuitorul nu numește concret calea de atac a recursului, ci aceea a plângerii. Plângerile se soluționează de regulă de instanța de fond și nu pot fi asimilate căii de atac a recursului fără vreo dispoziție expresă în acest sens."

Instituția caii de atac a plângerii suplinește dar nu se confunda, așadar, cu recursul din dreptul comun. După cum se vede, chiar înainte de modificarea art. 283 din OUG 34/2006, interpreta corect aceasta norma legala, interpretare care a fost ulterior confirmata prin eliminarea in mod expres odată cu modificarea OUG 34/2006 prin OUG 19/2009 a sintagmei "procedura de soluționare este cea a recursului".

"Condiția de admisibilitate vizează - doar obiectul contestației speciale, în sensul că pe calea ei se poate urmări numai desființarea hotărârilor pronunțate de instanțele de recurs." De aceea, pe această cale nu poate fi atacată o decizie pronunțată într-o contestație în anulare de drept comun.

"Articolul 318. proc. Civ. precizează in terminis, că pot constitui obiect al contestației în anulare speciale numai hotărârile instanțelor de recurs. Este de observat că nu orice hotărâre a instanței de recurs poate face obiect al contestației speciale, ci numai aceea prin care s-a soluționat recursul. Nu va fi deci, susceptibilă de o asemenea contestație decizia dată în fond după casarea cu reținere. Cu alte cuvinte, textul vizează deciziile pronunțate în urma exercitării controlului judiciar pe calea recursului." De asemenea, n-ar putea fi introdusă această contestație împotriva hotărârilor date în revizuire. Ca atare, chiar dacă o instanță constituită conform celei care judecă în recurs, respectiv urmează strict procedura stabilită pentru recurs, pronunță o decizie, aceasta nu este o decizie dată în recurs, așadar nu este admisibilă contestarea ei pe calea contestației în anulare specială.

"Contestația în anulare specială este o cale extraordinară de atac de retractare ce se poate exercita - numai împotriva deciziilor pronunțate de instanțele de recurs. Obiectul contestației în anulare specială este format, în prezent, dintr-o singură categorie de hotărâri, astfel cum rezultă în mod incontestabil din chiar dispozițiile art. 318.proc.civ. în sensul că acesta vizează doar deciziile pronunțate de instanțele de recurs. Soluția enunțată se impune, și ea poate fi desprinsă din însăși motivele de contestație prevăzute de textul menționat.

"Art. 318.pr.civ. deschide calea contestației în anulare pentru două motive ce pot fi valorificate însă numai împotriva hotărârilor instanțelor de recurs."

"Cum și din interpretarea coroborată a prevederilor art.317(l) și 320(3) Cod procedură civilă rezultă ca obiect al unei contestații în anulare îl poate forma numai o hotărâre irevocabilă prin care s-a soluționat un recurs împotriva unei decizii data în apel, contestația în anulare nu poate fi primită, ea fiind deci inadmisibilă.

Dacă s-ar accepta o altă interpretare decât aceea conforma cu intenția legiuitorului s-ar ajunge, teoretic, la o creștere a proceselor cu acest obiect in progresie geometrica, ceea ce ar contraveni evident, atât jurisprudentei CEDO prin care se aplica cu consecventa principiul securității raporturilor juridice, cat si jurisprudenței naționale.

Astfel, în cauza Sebastian împotriva României, Hotărârea din 12 octombrie 2006, Curtea de la Strasbourg a decis ca "admiterea contestației în anulare, cale extraordinara de atac, constituie un argument suplimentar în sensul încălcării art. 1 din Protocolul nr. 1" și continua: " nu trebuie să devină un apel deghizat iar simplul fapt că ar putea exista două puncte de vedere diferite asupra subiectului nu reprezintă un motiv suficient pentru a rejudeca o cauză. Nu se poate deroga de la acest principiu decât atunci când o cer motive substanțiale și imperioase", in același sens fiind și: împotriva Rusiei, nr.52854/1999, Mașini Export Industrial - împotriva României, Hotărârea din 1 martie 2006; împotriva României, hotărârea din 12 octombrie 2006." (, Secția comercială decizia nr.782 din 10 martie 2009).

Pe de altă parte, art. 318 Cod proc. civ. a făcut obiectul mai multor excepții de neconstituționalitate, toate fiind respinse, Curtea Constituțională statuând în repetate rânduri faptul că "dispozițiile art. 318 al. 1 Cod proc. Civ. reglementează contestația în anulare specială, care este o cale de atac extraordinară, ce se poate exercita în cazurile limitativ prevăzute de lege numai împotriva hotărârilor pronunțate de instanțele de recurs. In ceea ce privește obiectul contestației în anulare speciale, acesta este format dintr-o singură categorie de hotărâri, respectiv doar hotărârile pronunțate în recurs." Decizia nr. 387/2004, Decizia nr. 199/2009, Decizia nr. 1321/2009.

Se precizează faptul că în deciziile sale, Curtea a motivat respingerea excepției având în vedere faptul că nu se poate vorbi despre o încălcare a prevederilor art. 21 din Constituție, întrucât, legiuitorul este suveran în a reglementa diferit situații diferite. Astfel, dacă acesta limitează accesul la o cale de atac, fără ca prin aceasta să fie afectat liberul acces la justiție, a fortiori, se impune concluzia că, cu atât mai mult legiuitorul poate limita accesul la o cale extraordinară de atac. De aceea, acestea din urmă pot fi promovate numai în condițiile limitativ și expres reglementate altfel, existând riscul producerii unor perturbări majore ale stabilității și securității raporturilor juridice. Dreptul legiuitorului de a stabili și limita unde este cazul accesul la justiție este prevăzut chiar de Constituție, art. 129, potrivit cu care: "Competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege" și art. 129, conform căruia: " împotriva hotărârilor judecătorești, părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac în condițiile legii".

Așadar, posibilitatea de a ataca cu contestație în anulare specială numai deciziile pronunțate de instanțele de recurs, în judecarea unui recurs, și nu a altei căi de atac, nu reprezintă o limitare injustă a accesului Ia justiție ci este o măsură prin care se organizează de o manieră prevăzută în Constituție, sistemul judiciar românesc.

Mai mult, potrivit Curții, reglementarea stabilită în art. 318 nu face altceva decât să reprezinte o garanție a aplicării principiului prevăzut de art. 6, pct. 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale, privind judecarea unei cauze în mod echitabil și într-un termen rezonabil, astfel încât, să fie înlăturate abuzurile din partea părților, prin care s-ar tinde la tergiversarea nejustificată a unui dosar. Așadar, mai ales în cazul de față, având în vedere faptul că ne aflăm pe tărâmul achizițiilor publice, luând în considerare și faptul că autoritatea contractantă, C, a accesat programe europene de finanțare pentru derularea proiectului ce a făcut obiectul procedurii de achiziție publică, intimatul consideră că promovarea unei singure căi de atac împotriva deciziei, respectiv plângerea la Curtea de Apel, este pe deplin justificată.

Astfel, intimatul -insigma-, consideră că se impune cu forța evidenței concluzia că dispozițiile art. 318.pr.civ. restricționează posibilitatea atacării unei hotărâri judecătorești cu calea de atac a contestației în anulare speciale, stabilind astfel o singură categorie de hotărâri care pot fi atacate cu această cale extraordinară de atac, și anume acelea pronunțate de instanțele de recurs, și în exercitarea controlului judiciar al recursului, fără ca prin această să se aducă atingere vreunui drept fundamental prevăzut de Constituție sau de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale.

Două proceduri de contestare reglementate de OUG 34/2006 în altă ordine de idei, și dispozițiile art. 255, 283-286 din OUG. nr. 34/2006 au făcut obiectul unor excepții de neconstituționalitate, tocmai pentru motivul că prin acestea nu se asigură accesul la o cale de atac soluționată de instanță, singura și ultima modalitate prin care pot fi atacate deciziile fiind plângerea, decizia instanței fiind definitivă și irevocabilă. Excepțiile ridicate au fost respinse, Curtea Constituțională statuând faptul că legea achizițiilor publice prevede o procedură alternativă de contestare: fie prin accesarea căii administrativ jurisdicționale, fie direct în instanță. Cele două căi diferă sub aspectul procedurii, atât în ceea ce privește instanța competentă, cât și în ceea ce privește căile de atac permise. încă de la momentul opțiunii pentru una sau alta dintre variante, contestatorul, neputând invoca necunoașterea legii, știe că procedura ce presupune contestarea administrativă la este o procedură mai scurtă, care presupune exercitarea unei singure căi de atac în fața instanțelor judecătorești, respectiv plângerea la Curtea de Apel. Așadar, contestatorul in procedura administrativ - jurisdicționala își asumă încă de la început imposibilitatea atacării deciziei pronunțate de Curtea de Apel în soluționarea plângerii cu o altă cale de atac, ordinară sau extraordinară. Neavând la îndemână o cale de atac ordinara, acesta nu are la îndemână nici o cale extraordinara, cum este contestația in anulare. Pentru a suplini aceasta lipsa, părții care a ales sa acceseze procedura administrativ-jurisdicționala i se dă posibilitatea de a merge direct în instanță, la tribunal, legislația achizițiilor publice oferindu-i mai departe calea de atac a recursului la curtea de apel, ceea ce, în cazul de față s-a și întâmplat, având în vedere faptul că s-a promovat de către contestator și o acțiune Ia Tribunalul Dolj. Așadar, nici in general si nici in speța, accesul la dublul grad de jurisdicție, regula in dreptul procedural românesc, nu este periclitat in domeniul achizițiilor publice prin lipsirea părții care a accesat procedura administrativ - jurisdicțională de calea de atac extraordinara a contestației in anulare.

Mai mult, este adevărat faptul că dispozițiile art. 283 al. 2 și 3 din OUG nr. 34/2006 stabilesc o serie de aspecte procedurale care țin de soluționarea plângerii de către instanța de judecată dar acestea: "nu reglementează în sine contenciosul administrativ ci stabilesc instanțele competente să soluționeze plângerile împotriva și procedura de judecată ce urmează a se aplica." Astfel, în ce privește compunerea instanței de judecată, se prevede constituirea acesteia din 3 judecători, iar din punct de vedere procedural, procedura se asimilează celei a recursului devolutiv. (Decizia nr. 732/2008, Decizia nr. 585/2009, Decizia nr. 318/2008, Decizia nr. 1098/2008, toate ale Curții Constituționale).

Intimatul atrage atenția asupra faptului ca in acest caz, Curtea de Apel Craiovaa fost chemata să soluționeze o plângere după procedura recursului nu un recurs. In acest sens, art. 283 al. 3 din OUG nr. 34/2006 stabilește faptul că plângerea împotriva deciziei se judecă după procedura stabilită de art. 3041 Cod proc. Civ. adică după procedura recursului devolutiv. Acest fapt nu înseamnă insa că decizia pronunțată de Curtea de Apel este o decizie în recurs. Faptul că o contestație sau o plângere se judecă în primă și ultimă instanță de către o instanță judecătorească după o anumită procedură, fie ea a recursului sau apelului sau revizuirii, nu înseamnă automat că hotărârea pronunțată este o hotărâre în recurs, apel sau revizuire ci înseamnă doar că s-a judecat după respectiva procedură.

Astfel, în cazul de față este vorba despre o procedură specială, iar articolul 283 al. 3 din OUG nr. 34/2006 a suferit o modificare în vara anului 2009 prin OUG nr. 19/2009, în sensul în care în varianta actuală nu mai trimite la procedura recursului din Codul d e procedură civilă ci la Secțiunea a IX-a din OUG nr. 34/2006, secțiune care reglementează o procedură de soluționare a litigiilor în instanță, diferită de cea a recursului. Mai mult, OUG nr. 34/2006 în art. 286 al. 2 face trimitere la dispozițiile privind judecarea litigiilor comerciale din Codul d e procedură civilă, respectiv art. 7202"7 și 7209 pr.civ. Intr-o asemenea situație, consideră intimatul, menținerea prevederii art. 283 al. 3 din legea achizițiilor cu referire la dispozițiile art. 3041 Cod proc. Civ. apare ca inutilă în lumina ultimelor modificări procedurale suferite de OUG. nr. 34/2006, modificări care exclud în mod expres procedura recursului și fac trimitere la alte reguli de soluționare a plângerii, respectiv secțiunea de soluționare a litigiilor comerciale din Codul d e procedură civilă și respectiv Secțiunea a IX-a din OUG nr. 34-72006.

Așadar, prin trimiterea pe care o fac dispozițiile art. 283 al. 3 din OUG nr. 34/2006 la prevederile art. 304¹Cod proc. Civ. adică la procedura recursului devolutiv, nu se poate concluziona în sensul în care hotărârea pronunțată de Curtea de Apel în soluționarea plângerii ar fi o decizie în recurs. Recursul devolutiv, potrivit codului d e procedură civilă, presupune practic o rejudecare a fondului, cu posibilitatea administrării tuturor probelor, și analizarea tuturor aspectelor din procesul respectiv. Mai mult, potrivit dispozițiilor art. 316 Cod proc. Civ. normele de procedură privind judecata în apel se aplică în instanța de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în acest capitol, or, recursul devolutiv presupune o rejudecare a fondului, apărând ca o judecată în apel, tocmai pentru că acest recurs este promovabil împotriva sentințelor care nu pot fi atacate cu apel.

Dacă se admite faptul că, decizia pronunțată de Curtea de Apel în soluționarea plângerii împotriva deciziei este o decizie în recurs numai pe considerentul că procedura de judecată ar fi fost cea a recursului, pentru identitate de rațiune, ar trebui admis și faptul că decizia pronunțată într-un recurs devolutiv este de fapt o decizie în apel, întrucât procedura de soluționare a recursului devolutiv este expres reglementată ca fiind procedura de soluționare a apelului.

Mergând pe același fir al gândirii, potrivit dispozițiilor art. 298 Cod proc. Civ. dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță se aplică și la instanța de apel, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezentul titlu. Astfel, de fapt, deciziile pronunțate în apel, atunci când se judecă fondul cauzei, ceea ce este cazul în speță, ar fi, de fapt, decizii în primă instanță, pentru ca procedura de soluționare a apelului așa cum este reglementata expres in articolul sus menționat este de fapt procedura de soluționare a cauzelor in prima instanța.

Pentru considerentele de mai sus, concluzia logica ar fi că decizia din recurs devolutiv este o decizie în apel, adică o decizie în primă instanță, ceea ce este cel puțin absurd, raportat la efectele unei astfel de decizii, forța sa juridică, căile de atac admisibile.

Mai mult, conform susținerilor reputatului specialist în procedură civilă "este de observat că nu orice hotărâre a instanței de recurs poate face obiect al contestației speciale, ci numai aceea prin care s-a soluționat recursul ( ca si cale de atac prin care se exercita controlul judiciar al unei hotărâri judecătorești, pronunțata de o alta instanța judecătoreasca inferioara in grad)".

Pe de altă parte, din analizarea noului proiect de cod de procedură civilă, reiese faptul că în cuprinsul acestuia, legiuitorul a înțeles să unifice prevederile contestației în anulare obișnuite și speciale într-un singur articol respectiv art. 488. 3 al acestui articol dispune în mod expres faptul că pot fi atacate cu contestație în anulare specială dar doar pentru motivul erorii materiale, și hotărârile instanțelor de apel, care, potrivit legii, nu pot fi atacate cu recurs. Așadar, considerăm că nu s-ar justifica o astfel de prevedere expresă, în măsura în care o astfel de posibilitate ar fi existat deja în cuprinsul codului d e procedură civilă, printr-o interpretare în coroborare a mai multor dispoziții legale.

Astfel, consideră intimatul că, decizia pronunțată de Curtea de Apel Craiova, în soluționarea plângerii nu este o decizie în recurs și astfel, calea contestației în anulare specială este inadmisibilă.

Prin decizia civilă nr.172 din 08.02.2010 pronunțată în dosar nr- Curtea de Apel Timișoaraa respins excepția inadmisibilității contestației în anulare, excepție invocată de pârâtele intimate - C - și B, a admis contestația în anulare formulată de petenta contestatoare ITALIA împotriva deciziei nr. 3438/14.09.2009 pronunțată de Curtea de Apel Craiova în dos. Nr-, în contradictoriu cu petenta intimată B și cu intimații - C - și B, a anulat decizia nr. 3438/14.09.2009 pronunțată de Curtea de Apel Craiova în dosar Nr- și a stabilit termen la 18.02.2010 pentru rejudecarea plângerii formulate de petenții ITALIA și B împotriva deciziei nr. 3433/301 C-/3318 din 27.07.2009.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut în esență următoarele:

Procedura speciala prevăzuta de OUG nr.34/2006, nu exclude expres căile de atac extraordinare. Dacă ar fi înțeles acest lucru, legiuitorul ca și în cazul altor materii (divorțul unde calea de atac a revizuirii nu este permisă ), ar fi prevăzut în mod expres că în materia achizițiilor publice nu este admisibilă contestația în anulare specială.

În speță, decizia contestată este pronunțată de o instanță de recurs, iar plângerea prevăzută de art. 283 alin, (3) din OUG 34/2006 este o cale de atac, întrucât Secțiunea a 8-a a Capitolului IX din OUG 34/2006, care reglementează plângerea, este intitulată " de atac împotriva deciziilor Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor".

Articolul 283 alin. (3) din OUG 34/2006 stipulează că "plângerea se soluționează potrivit dispozițiilor art. 3041 din Codul d e procedură civilă", dispoziții ce permit instanței să analizeze cauza sub toate aspectele.

Un alt argument este acela că Decizia contestată a fost pronunțată de către Curtea de Apel, într-un complet alcătuit din 3 (trei) judecători, compunere ce este prevăzută de art. 283 alin. (2) din OUG 34/2006. Decizia atacată este o hotărâre "definitivă și irevocabilă, conform art. 285 alin. (5) din OUG 34/2006. Or, din acest punct de vedere, decizia nu poate fi încadrată decât la categoria prevăzută de art. 377 alin. (2) pct. 4.pr.civ. adică la categoria hotărârilor pronunțate în recurs.

Din acest punct de vedere, Curtea nu poate primi apărarea intimatului B, care arată în susținerea excepției că în cazul de față este vorba de o contestație în anulare specială, în cazul căreia, singurele decizii care pot face obiectul contestației sunt deciziile pronunțate de o instanță de recurs și că deși decizia care face obiectul contestației este una definitivă și irevocabilă potrivit dispozițiilor art. 285 al. 5 din OUG. nr. 34/2006, totuși aceasta nu este pronunțată de o instanță de recurs, ci este pronunțată în primă și ultimă instanță de Curtea de Apel Craiova.

Noțiunea de "plângere" trebuie înțeleasă în sens funcțional, ca o cale de atac devolutivă, de reformare, pusă numai la dispoziția părților în procedura administrativ - jurisdicțională din fața, prin care se tinde la verificarea legalității și temeiniciei deciziei. Ca urmare, nu denumirea dată căii de atac, ci scopul pe care îl urmărește, obiectul său și prerogativele pe care le conferă instanței învestite cu soluționarea ei constituie trăsăturile sale fundamentale. Or, în situația plângerilor împotriva deciziilor prerogativele instanței sunt cele acordate unei instanțe de recurs în mod obișnuit, conform art. 312.pr.civ.

Deci plângerea este calificată expres ca o cale de atac specifică, asimilată recursului prin prev. Art. 283 alin. 3 din nr.OUG 34/2006.

Consiliului Superior al Magistraturii, depuse al dosar de către intimate B prin care se statuează că plângerea declarată împotriva deciziei C nu ar avea natura juridică a unui recurs, nu au valoare obligatorie pentru instanțe, fiind doar un punct de vedere pe marginea acestui subiect.

Curtea Constituțională prin deciziile pronunțate ( nr. 585/14.04.2009) a statuat că plângerea împotriva deciziilor C este asimilată căii de atac a recursului, reținând că "Prevederile art. 282 și 285 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 nu reglementează în sine contenciosul administrativ, ci stabilesc instanțele competente să soluționeze plângerile împotriva deciziilor Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și procedura de judecată ce urmează a se aplica: completul de 3 judecători specializat în domeniul achizițiilor publice și/sau concurenței, asimilarea plângerii căii de atac a recursului, etc.

Prin admiterea excepției inadmisibilității contestației în anulare specială, în baza motivelor invocate de către intimate, partea interesată -contestatoarea ar fi discriminată, întrucât nu ar avea la dispoziție aceleași căi de atac pe care le are la dispoziție o parte a unui litigiu prin care actul autorității contractante a fost atacat direct în fața instanței de judecată, s-ar încălca dreptul la apărare și la un proces echitabil.

În ceea ce privește admisibilitatea contestației în anulare, Curtea constată că, împotriva Deciziei au fost formulate plângeri de către contestatoarea petentă și de către intimata petentă, ambele formând obiectul aceluiași dosar, ca urmare a conexării.

Prin plângerea sa petenta ITALIA a solicitat anularea Deciziei întrucât, oferta tehnică depusă de aceasta este conformă cu cerințele impuse în cadrul procedurii, în ceea ce privește soluția avansată privind instalarea a 2 ventilatoare booster și că oferta depusă de nu îndeplinește criteriile de calificare întrucât nu respectă cerința derulării unui contract similar cu valoare de minim 19.000.000 Euro și având ca obiect lucrări de proiectare și de execuție de instalații de desulfurare în tehnologia umedă pentru blocuri energetice pe cărbune al căror conținut SO în gazele de ardere să fie de minim 6.000 mg/.

Aceleași motive au fost dezbătute de către și la termenul la care plângerea s-a judecat în fond, concluziile fiind inserate și în încheierea de amânare a pronunțării.

Contestatoarea petentă a formulat plângere împotriva Deciziei în baza a două motive și anume, oferta este conformă cu documentația de atribuire, și oferta ui nu este conformă cu documentația de atribuire, însă instanța de recurs, care a soluționat plângerile prin decizia contestată nu a cercetat și analizat aceste motive.

În considerentele Deciziei atacate nu există vreo referire la cele două motive pe care s-a întemeiat plângerea contestatoarea petentă ITALIA.

Este adevărat că instanța de recurs este îndreptățită sa răspundă la motivele de recurs si printr-un considerent comun, sens în care poate grupa argumente avute în vedere și că neexaminarea distincta a fiecărui motiv de recurs nu constituie, prin ea însăși o omisiune in sensul dispozițiilor art. 318.pr.civ. daca instanța a răspuns la motivele de casare sau modificare printr-un considerent comun, însă în speță Curtea de Apel Craiova nu face nici o referire la cele două motive invocate de petenta ITALIA prin plângerea formulată, motive prin care a solicitat anularea deciziei

Instanța de recurs, fără a arăta argumentele ce au dus la respingerea plângerilor s-a limitat numai la a arăta în motivarea deciziei că,argumentele invocate de către cele două petente referitoare la nelegalitatea deciziei C nu pot fi primite.

In acest context, devin aplicabile prevederile art. 318 teza a doua pr.civ. care stipulează că poate fi exercitată contestația în anulare și atunci când instanța, "respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul din motivele de modificare sau de casare".

Pentru considerentele expuse, Curtea în baza disp. Art. 318 teza 2. pr. Civilă a admis contestația în anulare formulată de petenta contestatoare ITALIA împotriva deciziei nr. 3438/14.09.2009 pronunțată de Curtea de Apel Craiova în dos. Nr-, ca fiind întemeiată și a anulat decizia nr. 3438/14.09.2009 pronunțată de Curtea de Apel Craiova în dosar Nr-.

Rejudecând cele două plângerii, conform art. 137 Cod procedură civilă "instanța se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură, precum și asupra celor de fond care fac de prisos, în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii".

Analizând excepția lipsei de interes în promovarea plângerilor împotriva deciziei nr. 3433/301 C-/3318 din 27.07.2009 de către petentele ITALIA și B, excepție invocată de B, instanța o va admite ca fiind întemeiată, pentru următoarele considerente;

Prin decizia atacată, s-a dispus reanalizarea ofertei consorțiului format din petenta Italia precum și anularea deciziei autorității contractante de atribuire a contractului de achiziție publică acestei petente, anulându-se raportul procedurii nr. 5.2.1./11543/09.06.2009 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii, cu obligația autorității contractante de a reevalua ofertele în conformitate cu prevederile documentației de atribuire și legislația în vigoare.

Prin raportul de evaluare a ofertelor au fost declarate admisibile ofertele depuse de consorțiile -- și Italia - România SRL - -, iar ofertele depuse de și Austrian & au fost declarate inacceptabile pentru că prețul acestora depășea valoarea fondurilor alocate pentru Contract.

Oferta a fost declarată câștigătoare, rezultatul licitației fiind comunicat ofertanților prin adresele înregistrate la autoritatea contractantă sub nr. 5.2.1./1251 din data de 09.06.2009.

Petenta Italia a solicitat modificarea deciziei, în principal, respingerea capătului de cerere din contestația formulată la 19.06.2009 de referitor la reanalizarea ofertei ui ITALIA și menținerea ca fiind legală a deciziei C de atribuire a contractului de achiziție publică în favoarea petentei, și anularea parțială a raportului procedurii nr. 521/11543/09.06.2009 emis de C și descalificarea ofertantului pentru neîndeplinirea criteriului privind experiența similară în contracte, cu valoare superioară pragului de 19.000.000 Euro.

In subsidiar, a solicitat obligarea C să ia în considerare la reevaluarea ofertelor faptul că oferta ui nu îndeplinește toate cerințele prevăzute în de sarcini, respectiv experiența similară în contracte, cu valoare superioară pragului de 19.000.000 Euro.

Astfel, petentă a formulat plângere împotriva Deciziei în baza a două motive și anume, oferta este conformă cu documentația de atribuire, și oferta ui nu este conformă cu documentația de atribuire.

Instanța constată lipsa de interes a petentelor și în solicitarea acestora de respingere ca neconforma a ofertei depuse de către si de anulare a deciziei de atribuire a Contractului către, întrucât ofertele depuse de către acestea rămân descalificate din procedura de atribuire a Contractului.

Astfel, oferta petentei este neconforma pentru ca nu îndeplinește cerințele minime menționate în Documentația de atribuire, întrucât C si-a menținut poziția în sensul că, soluția tehnica propusă de către ofertanți trebuie să prevadă 4 ventilatoare booster, fără a se accepta o altă variantă.

Faptul că, Cac erut clarificări cu privire la soluția tehnica propusă de către petenta în oferta sa, nu înseamnă implicit că a și acceptat să modifice documentația de atribuire.

Din probele administrate în cauză reiese că, caietul de sarcini nu a fost modificat în sensul acceptării unei astfel de soluții tehnice alternative din partea ofertanților. Dacă s-ar fi produs o asemenea modificare, conform dispozițiilor OUG 34/2006 - art. 78 si dispozițiilor HG 925/2006 - art. 32, modificarea s-ar fi publicat printr-un anunț în si s-ar fi adus la cunoștința tuturor agenților economici care au achiziționat documentația de atribuire a Contractului.

Conform art. 201 al. 2 din OUG 34/2006,autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin calificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant.

Prin acceptarea drept conformă a soluției cu 2 ventilatoare in loc de 4, Cac reat un avantaj evident in favoarea petentei, și tocmai din acest motiv prin decizia C s-a dispus reanalizarea ofertei consorțiului format din petenta Italia precum și anularea deciziei autorității contractante de atribuire a contractului de achiziție publică acestei petente, anulându-se raportul procedurii nr. 5.2.1./11543/09.06.2009 și adresele de comunicare a rezultatului procedurii.

Prin acceptarea drept conformă a soluției cu 2 ventilatoare in loc de 4, s-a încălcat principiul proporționalității, egalității și liberei concurente, întrucât și ceilalți ofertanți cu capacitate tehnică și profesională, dacă știau că se acceptă și 2 ventilatoare în loc de 4, puteau depune o oferta similară în procedura de atribuire.

Mai mult, în anunțul de participare se prevedea în mod expres că nu sunt admise variante sau opțiuni.

Instanța nu poate împărtăși apărarea petentei în sensul că interesul său este justificat prin aceea că dacă se va admite plângerea și se va relua procedura de atribuire, va putea participa din nou, întrucât oferta sa este neconforma pentru că nu îndeplinește cerințele minime menționate în Documentația de atribuire.

În ceea ce privește lipsa de interes a petentei, instanța constată că prin decizia atacată și de către această petentă, s-a respins ca nefondată contestația acesteia de anulare a deciziei autorității contractante de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale și ca inadmisibilă cererea de atribuire și încheiere a contractului de achiziție.

Propunerea financiară a are un preț care depășește valoarea fondurilor ce pot fi alocate de către C pentru încheierea acestui Contract.

Valoarea estimată a contractului a fost determinata de către C în urma studiului de fezabilitate efectuat de specialiștii de la &, iar în această etapă, nu are posibilitatea procedurală și nici abilitatea tehnică să conteste expertiza și capacitatea profesională a consultantului &. Tardivitatea contestării procedurii de estimare a prețului de către

Petenta invoca în plângerea sa că, estimarea prețului Contractului este nerealista pentru că C nu a luat în calcul și nu a furnizat anumite informații agenților economici (parametrii definitivi privind debitul gazelor de fum, calculul dispersiei gazelor de fum, investigații geotehnice), apărare ce nu poate fi primită de către instanță, întrucât dispozițiile art. 78 al. 1 din OUG 34/2006 prevăd clar posibilitatea pentru orice operator economic interesat să ceară clarificări în timpul procedurii.

Dacă petenta avea nevoie de mai multe informații ca să își poată pregăti oferta, trebuia să ceară clarificările respective la momentul respectiv, în termen de 10 zile de la data publicării anunțului de participare în.

Afirmația acesteia conform căreia depășirea prețului nu era un motiv admisibil, întrucât acesta nu era un preț determinabil și că estimarea prețului a fost una greșită sau că nu a fost întocmită o notă informativă cu acest aspect, nu au suport legal.

de finanțare cu includerea fondurilor structurale nu permite creșterea prețului de achiziție prin majorarea împrumutului comercial, cum pretinde petenta. Orice împrumut este purtător de costuri financiare și orice majorare a sa atrage compromiterea fezabilității economice a întregului proiect.

Valoarea estimată a Contractului a fost de 64.214.000 Euro, fără TVA, preț ce nu poate fi modificat, în urma depunerii ofertelor.

Petenta invoca un abuz al autorității contractante, respectiv faptul că aceasta nu contractează împrumuturi de 20.000.000 de euro care, cumulate cu sumele disponibilizate sa rezulte o valoare ce ar face ca oferta să fie admisibilă, sau solicitarea unei valori mai mari a cofinanțării europene, apărare ce nu are susținere legală.

Mai arată că autoritatea contractantă ar fi putut solicita o mai mare susținere financiară din fonduri europene, însă omite faptul că în acordarea acestor instrumente financiare este aplicabil principiul rambursării.

De asemenea, în cazul în care ofertantul ar fi considerat că valoarea estimată inițial este eronată ar fi putut în temeiul art. 78 din OUG nr. 34/2006 să solicite clarificări referitoare la temeinicia determinării prețului, precum și detalierea cerințelor documentației de atribuire. Neprocedând în sensul dispozițiilor art. 78, in conformitate cu dispozițiile art. 256 alin.1 acesta nu mai are interes să conteste înscrisul

Pentru aceste considerente, instanța a admis ca fiind întemeiată excepția lipsei de interes în promovarea plângerilor împotriva deciziei nr. 3433/301 C-/3318 din 27.07.2009 de către petentele ITALIA și și a respins în consecință plângerile formulate de petentele ITALIA și B împotriva deciziei nr. 3433/301 C-/3318 din 27.07.2009.

Soluționând cele două plângerii pe excepția analizată, instanța omite a analiza fondul celor două plângerii.

În baza disp. Art. 274. pr. Civilă, obligă petentele ITALIA și B, aflate în culpă procesuală la plata cheltuielilor de judecată parțiale către intimatul - C -, în cuantum de 30.000 lei.

Instanța nu a acordat în totalitate cheltuielile de judecată solicitate de către intimatul - C -, întrucât cheltuielile de judecată solicitate de această societate în cuantum de 50.623,68 lei, conform decontului aflat la fila 136 din dosar sunt aferente și contestației în anulare formulată de contestatoarea ITALIA, contestație admisă de către instanța de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite excepția lipsei de interes în promovarea plângerilor împotriva deciziei nr. 3433/301 C-/3318 din 27.07.2009 de către petentele ITALIA și B, excepție invocată de

Respinge plângerile formulate de petentele ITALIA și B împotriva deciziei nr. 3433/301 C-/3318 din 27.07.2009.

Obligă petentele ITALIA și B la plata cheltuielilor de judecată parțiale către intimatul - C -, în cuantum de 30.000 lei.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică din 18 februarie 2010.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

- - - - - -

GREFIER,

- -

Red. MB/17.03.2010

TehnoredM./17.03.2010

7 expl/SM/emis 4 comunicări

Președinte:Diana Duma
Judecători:Diana Duma, Maria Belicariu, Răzvan Pătru

Vezi și alte spețe de contencios administrativ: