Anulare act administrativ . Sentința 109/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
SENTINȚA Nr. 109
Ședința publică de la 21 Iulie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Loredana Albescu
Grefier - -
La ordine a venit în pronunțare contestația formulată de reclamantul în contradictoriu cu Administrația Națională a Penitenciarelor
Dezbaterile au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 14 iulie 2009.
CURTEA
- deliberând-
Asupra contestației de față, formulată în materia contenciosului administrativ, constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr- la data de 25 martie 2009 pe rolul Curții de APEL BACĂU, contestatorul a formulat contestație împotriva deciziilor nr. 308/19 ianuarie 2009 și nr. 28/19 ianuarie 2009 emise de către Directorul General al Administrației Naționale a Penitenciarelor prin care s-a dispus revocarea din funcția de conducere și numirea în funcția de execuție, solicitând anularea acestora și reintegrarea în funcție, ca șef de serviciu siguranță.
În fapt, a motivat contestatorul că decizia nr. 308/19 ianuarie 2009 este lovită de nulitate, întrucât sub aspect formal nu îndeplinește condițiile expres prevăzute la art. 33 al. 2 din Ordinul nr. /C/29 octombrie 2004 al Ministerului Justiției pentru aprobarea Regulamentului privind modul de constituire, organizare și desfășurare activității comisiilor de disciplină din Administrația Națională a Penitenciarelor și din unitățile subordonate.
1. A susținut contestatorul că decizia sus-menționată nu cuprinde descrierea faptelor ce constituie abatere disciplinară: prima parte conține faptele pentru care s-a dispus sesizarea comisiei de disciplină, apoi sunt enumerate faptele care s-au reținut în sarcina reclamantului, iar, în final, sunt menționate motivele pentru care s-a propus sancționarea potrivit art. 62 lit. e) din Legea nr. 293/2004.
2. Faptele reținute în partea finală a deciziei nu sunt descrise corespunzător, folosindu-se doar termeni generici sau invocându-se doar încălcarea unor dispoziții legale: art. 82 al. 7 din Legea nr. 275/2006, fără a se indica modalitatea concretă privind eludarea legii. S-a reținut că reclamantul a stabilit un dispozitiv de pază și supraveghere necorespunzător la punctul de lucru " Pinul" fără a se preciza ce anume s-a greșit sau ce norme au fost încălcate. A susținut reclamantul că decizia trebuia să conțină astfel de mențiuni, întrucât în această materie nu există reglementare expresă, el însuși acționând conform cutumei.
3. Decizia nu cuprinde motivele pentru care au fost respinse apărările formulate de către reclamant, conform art. 28 al. 2 din Ordinul nr. 2856/C/29 octombrie 2004, în cadrul cercetării disciplinare prealabile, cuprinzând doar motivele pentru care au fost înlăturate apărările orale, obiecțiile respinse, fără indicarea motivelor care au stat la baza respingerii, ceea ce atrage nulitatea deciziei conform art. 33 al. 2 lit. c) din Ordin.
4. S-a indicat greșit instanța unde reclamantul poate formula contestație.
S-a mai susținut că sancțiunea reclamantului a fost dispusă pentru alte fapte decât cele care au format obiectul sesizării inițiale.
Comisia de disciplină a fost sesizată prin adeverința nr. -/E/24 noiembrie 2008 privind modul defectuos prin care organizat, coordonat și controlat activitățile de selecționare și repartizare la muncă, escortarea și supravegherea la punctele de lucru a persoanelor private de libertate și instruirea personalului cu privire la realizarea dispozitivului de pază și pentru că în exercitarea atribuțiilor de director adjunct nu a convocat comisia tehnică pentru o nouă recunoaștere a punctului de lucru " Pinul" în vederea desfășurării activității cu persoane arestate preventiv, lucru care presupune o nouă amenajare a dispozitivului de pază și supraveghere, sarcini și îndatoriri specifice ale membrilor escortei.
A precizat reclamantul că prin procesul - verbal întocmit la ultima ședință a comisiei de disciplină și prin referatul nr. -/CD/12 ianuarie 2003, necomunicat s-au reținut în sarcina sa următoarele fapte: nerespectarea prevederilor art. 82 al. 7 din Legea nr. 275/2006 privind regimul executării pedepselor, stabilirea unui dispozitiv de pază și supraveghere necorespunzător, nerespectarea în ziua de 18 septembrie 2008 a dispozițiilor directorului adjunct personal privind planificarea în serviciul de escortare la punctul de lucru " Pinul", în sensul că ar fi repartizat în serviciu numai doi agenți din cei trei planificați; folosirea nejudicioasă a cadrelor pe posturi și misiuni cu referire la învoirile acordate în ziua de 18 septembrie 2008 și în zilele anterioare.
A arătat reclamantul că ultimele două din faptele reținute în sarcina sa nu i-au fost comunicate decât odată cu decizia de revocare din funcție, fiind astfel lipsit de posibilitatea de a formula obiecțiuni, pentru respectivele fapte nu s- efectuat cercetarea prealabilă, contrar dispozițiilor art. 63 al. 2 din Legea nr. 293/2004.
O altă cauză de nulitate o constituie faptul că, deși reclamantul a fost audiat și a formulat apărări în fața comisiei de disciplină, referatul final și propunerea de sancționare au fost întocmite de către comisiei de disciplină compusă din alți membri și nu s-a respectat termenul de 3 zile pentru finalizarea raportului prevăzut de art. 30 al. 4 din ordinul nr. 2856/C/2004.
Comisia de disciplină a reținut în sarcina reclamantului fapte ce constituie abatere disciplinară săvârșită la data de 18 septembrie 2008, în calitate de director adjunct pentru siguranța deținerii și regim penitenciar, însă, decizia de sancționare privește revocarea din funcția de șef serviciu (Siguranța penitenciară).
Tot în motivarea contestație sale, reclamantul a arătat că nu se face vinovat de săvârșirea faptelor reținute în sarcina sa:
1. Cu privire la prima abatere, art. 82 al. 7 din Legea nr. 275/2006 nu se aplică persoanelor arestate preventiv în secțiile speciale din cadrul penitenciarelor, ci numai persoanelor reținute sau arestate preventiv sau din centrele de arestare preventivă.
În plus, nu există nici o prevedere în Legea nr. 275/2006 sau în regulamentul de aplicare care să limiteze munca arestaților preventiv din secțiile speciale numai la spațiile interioare și numai cu avizul judecătorului delegat. Dispozițiile art. 225 al. 2 din nr.HG 1897/2006 prevăd că dispozițiile din capitolul privind munca prestată de persoanele private de libertate se aplică și arestaților preventiv fără excepții.
2. În ceea ce privește cea de-a doua faptă reținută, dispozitivul " Pinul" a fost recunoscut și înființat pentru activități din exterior, în schimb agenții de pază din data de 18 septembrie 2008 au schimbat din proprie inițiativă dispozitivul de pază și protecție fără să anunțe conducerea unității, ceea ce a permis evadarea unui arestat preventiv.
Dispozitivul a fost verificat la data de 19 septembrie 2008 de către conducerea unității și directorul adjunct pentru siguranța deținerii astfel că nu se mai impunea modificarea carnetului postului.
3. Nu se poate reține nerespectarea dispozițiilor directorului adjunct privind planificarea în serviciul de escortare, întrucât pe data de 18 septembrie 2008 au fost repartizați doar agenți pentru " Pinul" în loc de trei, cum greșit a reținut comisia.
4. . acordate pentru ziua de 18 septembrie 2008 și zilele anterioare au fost justificate, iar reclamantul nu făcut altceva decât să aplice dispozițiile art. 2 al. 4 din nr.HG 1946/2004.
A mai solicitat reclamantul ca instanța să constate netemeinicia aplicării sancțiunii, întrucțt au fost încălcate criteriile de individualizare prevăzut de art. 63 al. l din Legea nr. 293/2004 și art. 31 al. 3 din Ordin: nu s-a ținut cont de împrejurările concrete în care s-au petrecut faptele; gravitatea faptelor și lipsa consecințelor majore, evadatul fiind capturat în scurt timp; conduita reclamantului anterioară sancționării și faptul că acesta a beneficiat de calificative "foarte bine" și "excepțional" recompensate prin salarii de merit și premii; lipsa sancțiunilor.
Astfel, a apreciat reclamantul că sancțiunea este foarte severă și a solicitat înlocuirea cu una mai ușoară.
În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 554/2004, Legea nr. 293/2004, Legea nr. 275/2006, Ordinul Ministrului Justiției nr. 2856/C/2004, HG nr. 1897/2006, HG nr. 1946/2004.
În susținerea contestației au fost anexate: decizia nr. 28/19 ianuarie 2009, decizia nr. 308/19 ianuarie 2009, obiecțiuni, referatul preliminar nr. -/E/23 decembrie 2008, sesizarea nr. -/E/24 noiembrie 2008 și dovada îndeplinirii procedurii prealabile.
Prin întâmpinare, intimata Administrația Națională a Penitenciarelor a solicitat respingerea acțiunii, arătând că în Ordinul Ministrului Justiției nr. 856/2004 nu este prevăzut expres care anume fapte trebuie descrise în cuprinsul deciziei, cele din cuprinsul sesizării sau cele constatate de către comisie pe parcursul desfășurării cercetării abaterii disciplinare.
În mod eronat se susține că decizia nu conține descrierea faptelor, acestea fiind prezentate atât la modul general cu încadrarea în textul de lege, cât și detaliat.
Așa cum reiese din nota nr. -/23 septembrie 2008, contestatorul a dispus înlocuirea persoanelor private de libertate de la "Grup " la " Pinul", fără a mai face recunoașterea punctului de lucru, cu consecința evadării unui deținut.
Sunt nereale susținerile privind lipsa mențiunilor referitoare la respingerea apărărilor reclamantului, fără specificarea considerentelor avute în vedere, iar neindicarea corectă a instanței la care poate s-a constatat actul de sancționare nu poate atrage nulitatea acestuia.
Cât privește fondul cauzei, sancțiunea disciplinară i-a fost aplicată reclamantului ca urmare a constatărilor comisiei că sunt întrunite elementele constitutive ale abaterii disciplinare, subiect, obiect, latură subiectivă și obiectiva legătură de cauzalitate, precum și față de consecințele grave ale acesteia concretizate în evadarea unei persoane private de libertate. Mai mult, Direcția Inspecție Penitenciară a analizat în amănunt și a stabilit împrejurările producerii evenimentelor, cauzele și măsurile propuse la nivelul Administrației Naționale a Penitenciarelor.
La întâmpinare, a fost anexată documentația care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 308/19 ianuarie 2009, sesizarea Comisiei de disciplină nr. -/E/24 noiembrie 2008, convocarea nr. -/E/CD/24 noiembrie 2008, fișa postului, adresa nr. -/E/08 ianuarie 2009 a Comisiei de disciplină privind motivele pentru care au fost respinse apărările angajatului, obiecțiuni înregistrate sub nr. 44C45/390/30 decembrie 2008, program trimestrial escortă, referatul nr. -/E/CD din 23 decembrie 2008 privind propunerea de sancționare, nota nr. -/24 noiembrie 2008 referitor la evadarea de la punctul de lucru " Pinul".
La solicitarea reclamantului, intimata a mai depus la dosar în copie: decizia Direcției Generale al Administrației Naționale a Penitenciarelor nr. 1010/29 decembrie 2006, extras din decizia zilnică pe unitate nr. 166/22 august 2008, nr. 182/15 septembrie 2008, nr. 184/17 septembrie 2008, nr. 179/10 septembrie 2008, decizia Directorului generale nr. 307/15 ianuarie 2007, nr. 305/21 februarie 2007 și nr. 380/25 martie 2008, lista baremurilor privind folosirea deținuților la activități gospodărești desfășurate în interesul locului de deținere, extras din registrul de planificare a agenților din data de 18 septembrie 2008, copie după carnetul postului de la punctul de lucru " Pinul".
Contestația de față apare ca nefondată
Examinând actele și lucrările dosarului în raport de probele administrate și de susținerile părților reține următoarele:
revocarea din funcția de conducere și numirea într-o altă funcție se dispune în cazul în care nu mai sunt întrunite condițiile necesare pentru îndeplinirea funcției de conducere, prin exercitarea necorespunzătoare a atribuțiilor manageriale privind organizarea eficientă, comportamentul și comunicarea, asumarea responsabilităților și aptitudinile manageriale (art. 512din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcționarilor publici.
Sancțiunea disciplinară a revocării din funcție se aplică prin decizie scrisă emisă de către directorul general al Administrației Naționale a Penitenciarelor, la propunerea comisiei de disciplină, decizie care se comunică funcționarului public cu statut special sancționat în termen de 5 zile de la data emiterii (art. 65 - 67 din Legea nr. 293/2004).
Sancțiunea disciplinară poate fi aplicată numai după efectuarea cercetării prealabile a faptei ce constituie abatere disciplinară săvârșită de către funcționarul public și audierea acestuia de către comisia de disciplină (art. 63 al. 2).
Comisia de disciplină, legal sesizată, procedează la cercetarea faptei care constituie obiectul sesizării (art. 23 al. 3 din Ordinul Ministrului Justiției nr. 2856/2004), iar rezultatul activității de cercetare se consemnează într-un referat care conține printre altele și propunerea privind sancțiunea disciplinară aplicabilă (art. 28 - 30).
Decizia de sancționare emisă pe baza propunerii înscrisă în referatul comisiei de disciplină cuprinde sub sancțiunea nulității absolute alături de alte mențiuni obligatorii descrierea faptei care constituie abatere disciplinară, motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de salariat în timpul cercetării disciplinare și instanța competentă la care actul administrativ de sancționare poate fi contestat (art. 33 al. 1 și 2 din Ordinul Ministrului Justiției).
Controlul de legalitate a actului de sancționare exercitat de către instanță este atât un control formal, cât și un control de fond.
În urma verificării respectării procedurii legale de aplicare a sancțiunii disciplinare, în raport de cauzele de nulitate invocate, apreciază că sub aspect procedural sancțiunea este legală.
Mențiunile și precizările pe care în mod obligatoriu trebuie să le conțină decizia de aplicare a unei sancțiuni disciplinare au rolul de a-l informa corect și complet pe salariat cu privire la faptele, motivele și temeiurile de drept pentru care i se aplică sancțiunea, aceste mențiuni fiind necesare și pentru instanța de judecată pentru verificarea legalității și temeiniciei măsurii luate (poziția constantă exprimată de Curtea Constituțională prin deciziile nr. 383/2005, nr. 58/2007, nr. 319/2007 și nr. 654/2007.
Din această perspectivă se observă că sunt nefondate criticile privind lipsa descrierii faptei ce constituie abatere disciplinară, decizia contestată conținând în partea introductivă a considerentelor sale atât descrierea faptelor pe baza cărora s-a stabilit răspunderea disciplinară, cât și motivarea în fapt (art. l partea introductivă și partea finală).
Totodată, se reține că menționarea în cuprinsul deciziei (art. 2) a faptului că aceasta poate fi contestată în instanță potrivit prevederilor Legii nr. 554/2004, chiar dacă instanța a fost greșit nominalizată, satisface cerințele imperative ale art. 33 al. 2 din Ordinul Ministrului Justiției nr. 2856/2004.
de la care trebuie pornit este aceea că nu angajatorul, prin decizia emisă, stabilește instanța competentă, competența instanțelor judecătorești fiind stabilită prin lege organică. Astfel că, indiferent de instanța la care se introduce o atare contestație, aceasta, constatând neregularitatea investirii, este obligată, chiar din oficiu, să-și decline competența în favoarea instanței competente.
Interpretarea restrictivă a legii creează un formalism rigid, prioritară fiind interpretarea teologică, și nu cea literală a textului legii, motivat de faptul că scopul acesteia a fost atins prin aceea că contestatorul ar fi ajuns în fața instanței competente, nefiindu-i încălcat accesul liber la justiție.
Se mai reține modalitatea în care s-a procedat la descrierea faptelor imputate reclamantului permite acestuia din urmă să-și organizeze apărarea iar instanța să verifice legalitatea și temeinicia măsurii luate. Există o corelare logică între faptele interpretate și abaterea disciplinară reținută în sarcina sa (art. 61 lit. b) din Legea nr. 293/2004 și art. 82 al. 7 din Legea nr. 275/2006.
Totodată, se observă că în decizie se regăsesc în mod concret motivele pentru care instanța a înlăturat apărările contestatorului, neputându-se reține încălcarea dispozițiilor art. 33 al. 2 lit. c) din Ordinul Ministrului Justiției nr. 2856/2004.
Revenind la activitatea de cercetare a abaterii disciplinare, se observă că nu există neconcordanță între faptele întreprinse în actul de sesizare (adeverința nr. -/E(24 noiembrie 2008), cele imputate prin referatul privind concluziile comisiei de disciplină nr. -/E/23 decembrie 2008 și referatul privind propunerea de sancționare din 12 ianuarie 2009 și că reclamantul a avut în mod real posibilitatea de formula obiecții, conform dispozițiilor art. 28 al. 2 din Ordin.
Obiecțiile, la care se referă textul mai sus indicat, vizează actul privind rezultatul activității de cercetare, reprezentat în speță de referatul nr. -/E/23 decembrie 2008, iar nu referatul nr. -/E/CD/12 ianuarie 2009 (fila 82 dosar) privind propunerea de sancționare, a cărui inopozabilitate se invocă, întocmit în temeiul dispozițiilor art. 31 din Ordin.
Nerespectarea principiului continuității, în ceea ce privește componența comisiei de disciplină la fiecare din ședințele sale nu este de natură să atragă nulitatea deciziei de sancționare, întrucât comisia face doar propuneri de sancționare, în timp ce aplicarea sancțiunii disciplinare ca atare este atributul exclusiv al Directorului General al Administrației Naționale a Penitenciarelor conform competenței stabilite prin art. 65 din Legea nr. 293/2004.
De asemenea, nerespectarea termenului de 3 zile pentru finalizarea referatului, nu se sancționează cu nulitatea, termen prevăzut de art. 30 al. 4 din Ordin fiind unul de recomandare.
Se mai contestă faptul că, deși în sarcina reclamantului sunt reținute fapte săvârșite la data de 18 septembrie 2009 în calitate de director adjunct pentru siguranța deținerii și organizării și regim penitenciar, în realitate este sancționat cu revocarea din funcția de șef serviciu (siguranță penitenciară).
Din extrasul din decizia zilnică pe unitate nr. 184/17 septembrie 2008 (fila 47 dosar) rezultă că în perioada 18 - 19 septembrie 2008 atribuțiile directorului adjunct siguranță și regim penitenciar au fost preluate de inspector care conform fișei postului (fila 65) deține funcția de serviciu (birouri) siguranță exterioară.
Potrivit dispozițiilor art. 37 al. l din Legea nr. 293/2004, însă pe perioada trecerii temporare în altă funcție, funcționarul public cu statut special își păstrează funcția, gradul și drepturile salariale avute anterior.
Așadar, și această critică se privește ca fiind nefondată.
Controlul de fond,având ca obiect verificarea existenței faptei imputabile făcută pe baza documentelor care au stat la baza emiterii actului de sancționare, a vinovăției, a consecințelor faptei săvârșită și a legăturii de cauzalitate, evidențiază următoarele:
Diferențierea pe care sugerează contestatorul nu are corespondent în dispozițiile legale. Astfel, textul art. 82 al. 7 din Legea nr. 275/2006 referindu-se la categoria persoanelor arestate preventiv, nu face nicio distincție între fazele procesuale în care se execută măsura: urmărirea penală sau în cursul judecății, art. 81 având în vedere organizarea centrelor de deținere.
Cât privește a doua faptă reținută, văzând conținutul notei de constatare nr. -/23 septembrie 2008, susținerile reclamantului apar ca nefondate.
Totodată, față de actul privind planificarea subofițerilor pentru escortarea deținuților în ziua de 18 septembrie 2008 (fila 113 dosar) rezultă că pentru punctul " Pinul" au fost planificați 3 agenți, iar nu doi așa cum greșit susține reclamantul, așa încât în mod corect s-a reținut în sarcina sa nerespectarea dispozițiilor referitoare la planificarea agenților în serviciul de escortare pentru ziua de 18 septembrie 2008.
. acordate în temeiule dispozițiilor art. 20 al. 3 din HG nr. 1946/2004 nu au ținut seama de natura atribuțiilor de serviciu care implică îndatoriri deosebite (art. 3 al. 2 din Legea nr. 293/2004), astfel că se poate reține în sarcina reclamantului organizarea ineficientă a activității prin folosirea inadecvată și eficientă a resurselor umane (art. 512din Legea nr. 293/2004).
La individualizarea sancțiunii disciplinare, se ține seama de cauzele și gravitatea abaterii disciplinare, împrejurările în care aceasta a fost săvârșită, gradul de vinovăție și consecințele abaterii, comportarea generală în serviciu a autorului abaterii, precum și de existența altor sancțiuni disciplinare (art. 63 din Legea nr. 293/2004, art. 31 al. 3 din Ordinul Ministrului Justiției nr. 2856/2004).
Se observă că în speță a existat preocupare pentru respectarea dispozițiilor mai sus indicate, cât și a principiului proporționalității, conform căruia trebuie respectat un raport corect între gravitatea abaterii disciplinare, circumstanțele săvârșite acesteia și sancțiunea aplicată (art. 17 al. l lit. e) din Ordin).
Constatând că faptele reclamantului s-au răsfrânt în mod negativ asupra siguranței deținerii, au consecința deosebit de grave concretizate în evadarea unei persoane private de libertate, dată fiind natura atribuțiilor de serviciu (art. 3 al. 2 și 3 din Statut), și faptul că există o corelare justă a sancțiunii aplicate cu gravitatea fapte, se impune concluzia în ceea ce îl privește pe reclamant că nu mai sunt întrunite condițiile necesare pentru îndeplinirea funcției de conducere, prin exercitarea necorespunzătoare a atribuțiilor manageriale.
În concluzie, urmărind cele expuse mai sus, va respinge ca nefondată contestația privind constatarea nulității celor două decizii nr. 308/19 ianuarie 2009, respectiv nr. 28/19 ianuarie 2009.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge, ca nefondată contestația formulată de reclamantul cu domiciliul în B,-,. 72. A,. 13 în contradictoriu cuADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A PENITENCIARELOR Bcu sediul în str. - - nr. 47, Sectorul 2.
Definitivă.
Cu drept de recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică de la 21 iulie 2009.
PREȘEDINTE,
Pt. GREFIER
-
PRIM GREFIER
Red.
Tehnored. 4 ex.
19 august 2009
Președinte:Loredana AlbescuJudecători:Loredana Albescu
