Anulare act administrativ . Sentința 117/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
SENTINȚA NR. 117
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2009
COMPLETUL DIN:
PREȘEDINTE: Maria Violeta Chiriac
GREFIER - -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 6 august 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată.
CURTEA
DELIBERÂND.
Asupra acțiunii directe de față, reține următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr-, pe rolul Curții de APEL BACĂU reclamantul Consiliul Local al Comunei a solicitat anularea deciziei nr. 281/12.08.2008 a B și a procesului-verbal de constatare nr.9062/3.06.2008.
Motivând acțiunea se arată că în anul 2003 încheiat cu Agenția SAPARD un contract pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru proiectul, drum local DC 151, comuna ". Pe parcursul derulării proiectului s-a impus modificarea soluției tehnice datorită situației terenului, condițiilor meteorologice existente. Se arată că modificarea soluției tehnice a fost solicitată de dirigintele de șantier, căruia îi revenea obligația de supraveghere a acestei solicitări, reclamantul a solicitat proiectantului lucrărilor o justificare tehnică a celor sesizate de dirigintele de șantier, iar în baza memoriului tehnic justificativ s-a emis hotărârea nr. 44/12.08.2004. Invocă reclamantul că în respectarea dispozițiilor punctului 14(2) paragraful 3 din anexa 1, modificarea soluției tehnice a fost notificată Autorității contractante iar prin raportul nr. 1732/26.08.2004, reprezentanții SAPARD au avizat favorabil modificările solicitate. Ulterior, s-a emis autorizația de construire nr. 115/10.09.2004 de către Consiliul Județean
Apreciază reclamantul că s-au respectat dispozițiile contractuale și legale iar constatările pârâtei sunt nefondate.
Se mai arată că deși pârâta a confirmat respectarea dispozițiilor legale decontând sumele aferente investiției, în urma unui control documentar efectuat exclusiv la sediul pârâtei, se întocmește procesul-verbal de constatare, fără a se ține cont de situația din teren și fără a solicita întocmirea unor expertize de specialitate. Se arată că procesul-verbal de constatare s-a întocmit exclusiv pe constatările deși raportul întocmit de acest organism nu a fost niciodată comunicat reclamantului pentru a-și putea formula apărări.
De altfel, constatarea -ului în sensul că soluția tehnică adoptată nu a fost cea contractată și agreată inițial este eronată atâta timp cât modificarea soluției tehnice a fost aprobată de finanțator, iar execuția pe noua soluție a început după avizarea de către.
Apreciază reclamantul că decizia 281/12.08.2008 este nulă, invocând pe de o parte dispozițiile art.211 din Ordonanța de Guvern 92/2003, având în vedere faptul că decizia nu a fost emisă de conducătorul instituției, iar pe de altă parte, încălcarea art.2 din HG1306/2007 - text potrivit căruia era obligatorie verificarea documentelor în raport de situația din teren.
În dovedirea acțiunii s-au depus înscrisuri și s-a solicitat administrarea unei expertize tehnice și unei expertize contabile.
Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea acțiunii făcând trimitere la dispozițiile art.17 al.1 Anexa 1 la contractul de finanțare și la art.2- OG79/2003. Astfel, se arată că prin art.17 al.1 neregularitatea este definită ca fiind orice încălcare a prevederilor contractului și a Acordului de Finanțare, ratificat prin Legea 316/2001 iar art.2 definește neregularitatea ca fiind abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare de înțelegere și acordurilor de finanțare. Face trimitere pârâta și la art.7 din Secțiunea Ca L egii 316/2001.
Arată pârâta că debitul în cuantum de 3.144.140,33 lei s-a constituit ca urmare a nerespectării dispozițiilor contractului de finanțare - Anexa 1 - Prevederi generale, pct.1, al.2 și 2, art.17 pct.17 al.1-5 și anexa 4.
Apreciază pârâta că decizia de soluționare a contestației a fost emisă cu respectarea OG92/2003 fiind soluționată de comisia desemnată prin decizia Directorului General al Agenției, directorul însușindu-și concluziile comisiei prin semnătură.
Cu privire la modalitatea de efectuare a controlului efectuat de se arată că dispozițiile legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD (Legea 316/2001 și OG79/2003), prevede că eligibilitatea contractelor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție la care se adaugă 5 ani de monitorizare, conform art.2 din contractul cadru de finanțare).
Pârâta expune o serie de considerente teoretice cu privire la organismele abilitate să efectueze controale.
Face trimitere pârâta la împrejurarea că prin Nota de informare nr-/26.02.2007 emisă de au fost constatate o serie de nereguli. Astfel, s-a constatat că SC SRL Gac âștigat licitația prezentând firma SC SRL O ca subcontractoare în procent de 9,34%, însă în realitate subcontractorul a executat integral lucrările. S-a constatat că lucrările au fost începute mai târziu, că soluția tehnică a fost modificată, modificarea soluției ducând la majorarea cheltuielilor, dar încadrându-se în valoarea proiectului. Prin nota de informare s-a constatat că SC a decontat și primit bani din fondurile SAPARD pentru lucrările care nu le-a executat, Consiliul local nu a ținut evidența sintetică și analitică a contului,Subvenții pentru investiții". Se mai arată că pe toată perioada implementării proiectului experții au efectuat controale pe teren constatând degradări referitoare la tratamentul bituminos aplicat, deficiențe de execuție și exploatare, dar și produse de inundațiile din 2005.
Arată pârâta că urmare a Notei - și adresei nr.D/06770/14.08.2007 prin care s-a constatat că drumul construit nu este acela contractat și agreat conform proiectului, constatându-se și deficiențe referitoare la tratamentul bituminos, s-a propus rezilierea contractului de finanțare, iar la data de 17.06.2008 contractul a fost reziliat.
În continuare, se fac referiri la garanția de bună execuție (deși în procesul-verbal de constatare nu s-au reținut nereguli cu privire la acest aspect) la misiunea și la atribuțiile.
Concluzionează pârâta că reclamantul nu a respectat procedura de achiziție așa încât actele de control apar ca fiind legale.
Pârâta a depus documentația care a stat la baza emiterii actelor administrative contestate, formulând și obiecțiuni la rapoartele de expertiză întocmite.
Analizând actele și lucrările dosarului, această instanță reține:
Circumstanțele cauzei:
Între Agenția SAPARD (actualmente ) în calitate de autoritate contractantă și Consiliul local al comunei în calitate de beneficiar s-a încheiat la data de 19.02.2003 contractul nr. C - având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 34.361.264.958 lei pentru realizarea proiectului intitulat, drum local DC 151, comuna ".
În urma încheierii contractului sus-menționat, Consiliul local a organizat licitație în vederea atribuirii contractului de execuție de lucrări. În oferta depusă firma SC SA Gad epus documentele solicitate prin dosarul de licitație, documentele fiind verificate de experții Serviciului de Publice al Direcției și Contractare a Agenției SAPARD care au emis fișa de avizare a procedurii de achiziții publice nr. 2374/8.08.2003 (așa cum rezultă de la fila 144 dosar) și a fost avizat și contractul de lucrări încheiat între Consiliul local în calitate de autoritate contractantă și SC SA G, contract cu valoarea de 31.240.133.558 lei. În oferta depusă SC SA Gan ominalizat subcontractantul SC SRL O, care urma să execute un procent de 9,34% din valoarea lucrărilor. În acest sens, s-a încheiat contractul de subantrepriză nr. 1383/31.07.2003. Față de procentul pe care urma să îl execute, respectiv față de faptul că nu se depășea 10%, subcontractantului SC SRL O nu i s-au solicitat documente care să ateste datoriile la buget. Înainte de a se emite fișa de avizare a contractului de execuție (8.08.2003), contractantul SC SA încheie contractul de prestație nr. 1400/01.08.2003 prin care subcontractantul SC SRL O se obligă să efectueze servicii de manoperă, valoarea contractului 1400/2003 fiind de 28.321.043.150 lei. Deși intitulat contract de prestări servicii și chiar dacă expertul contabil concluzionează că nu se pot stabilit exact raporturile juridice între cele două societăți, instanța reține că în realitate, SC SA a subcontractat întreaga lucrare. Această convingere este determinată de împrejurarea că adunând valoarea contractului de subcontractare nr. 1383/2003 cu valoarea,contractului de prestație 1400/2003", rezultă întocmai valoarea contractului de lucrări.
După ce s-au demarat lucrările de execuție, dirigintele de șantier a solicitat (prin dispoziția aflată la fila 38 dosar) modificarea unor soluții tehnice având în vedere condițiile de amplasament, platforma îngustă, zonele în care profilul transversal al albiei s-a modificat ca urmare a ploilor cu caracter de calamitate.
Astfel, s-a solicitat modificarea sistemului rutier prin înlocuirea straturilor din mixtură bituminoasă cu straturi din piatră spartă, iar pentru execuția lucrărilor de apărare de maluri, s-a solicitat executarea de ziduri de sprijin din bitum care să înlocuiască zidurile din gabioane, scopul fiind realizarea unei secțiuni de liberă scurgere mai mare. Urmare a solicitării dirigintelui de șantier, s-a solicitat întocmirea unui memoriu tehnic, memoriu ce a fost întocmit de SC XXI SRL N, prin care s-a analizat solicitarea mai sus expusă și modificarea soluției tehnice (filele 36-37 dosar). Memoriul tehnic justificativ a făcut obiectul analizei unei comisii tehnice din cadrul Consiliului local, comisie care a avizat favorabil la data de 12.08.2004 modificarea soluției tehnice a structurii sistemului rutier cât și realizarea malurilor din ziduri de sprijin.
Prin hotărârea nr.44 din 12 august 2004 (fila 41 dosar) Consiliul local al Comunei a aprobat schimbarea soluției tehnice iar la data de 13.08.2004 a solicitat Agenției SAPARD prin nota înregistrată sub nr. 10281/13.08.2004 modificarea soluției tehnice. Prin raportul de verificare nr. 1732/26.08.2004, compartimentul de verificare tehnică a Agenției SAPARD își manifestă acordul cu privire la modificarea soluției tehnice cerute, în condițiile secțiunii C9-volum IV măsura 2.1 din de proceduri, prin același raport apreciindu-se asupra faptului că nota explicativă este eligibilă. modificării soluției tehnice rezultă și din fișa de verificare de la fila 40 dosar.
După obținerea avizului din partea autorității contractante, reclamantul a solicitat emiterea autorizației de construire pe noua soluție tehnică iar la 10.09.2004 Consiliul Județean N emite autorizația nr. 115/10.09.2004 (fila 34 dosar).
Pe parcursul execuției proiectului toate lucrările au fost decontate de SC SA G, contractant care a prezentat la plată facturile și situațiile de lucrări emise de această societate, reclamantul depunând cererile de plată însoțite de înscrisuri ce emanau de la contractant.
La data de 15.10.2004 cu ocazia terminării lucrărilor s-a încheiat procesul-verbal de recepție a lucrărilor nr. 100/15.10.2004 (fila 518 dosar), prin care a fost propusă admiterea recepției, procesul-verbal fiind semnat și ștampilat și de Agenția SAPARD - compartimentul verificare tehnică.
Comisia de recepție și-a motivat propunerea de admitere a recepției prin faptul că,lucrările executate corespund cantitativ și calitativ prevederilor documentației tehnice cu devizele ofertă."
După recepția lucrării în ordine cronologică, instanța reține că în perioada 11-13 iulie 2005 și 29.07.2005 - 30.07.2005 obiectivul realizat a fost afectat de inundații, ploi torențiale, scurgeri de pe versante, constatarea și evaluarea pagubelor realizându-se prin procesul-verbal nr. 2115/1.08.2005 (fila 519 dosar). Ulterior, Inspectoratul Județean în Construcții întocmește nota nr. 970/2005, iar SC DRUM SRL realizează expertiza tehnică nr. 100/noiembrie 2005, înscrisuri prin care se constată starea degradată a drumului, reținându-se drept cauze atât inundațiile din vara anului 2005, deficiențe de execuție dar și circulația autovehiculelor cu încărcătură peste limitele admise. Ulterior, la data de 2.08.2006 se constată că remedierile prevăzute în expertiza tehnică nr. 100 nu erau finalizate însă se rețin efectele inundațiilor și angajamentul beneficiarului de a executa decolmatarea rigolelor.
Prin același înscris (fila 109) se constată existența indicatoarelor de limitare a vitezei și tonajului și a rampelor de depozitare și încărcare a materialului lemnos, recomandându-se ca la recepția finalizării aplicării tratamentului bituminos verificarea să fie executată cu responsabilitate. La 9.08.2006 (fila 110) prin procesul-verbal din 9.08.2006 se constată nefinalizarea lucrărilor din cauza condițiilor meteo.
Prin procesul-verbal nr. 20/7.09.2006 se realizează recepția finală a lucrărilor prin care se admite recepția, menționându-se că lucrările executate corespund calitativ și cantitativ.
În noiembrie 2005, o organizație neguvernamentală sesizează Comisia europeană cu privire la necesitatea verificării modului de implementare a proiectului.
În urma acestei sesizări au loc verificări materializate prin raportul final al cauzei - raportul tehnic din 12 octombrie 2006 și rezultatele verificărilor fiind aduse la cunoștință pârâtei.
Totodată, urmare a adresei nr. 7/586/3.10.2006 a întocmește o notă de informare, notă înregistrată sub nr. - din 28.02.2007.
Solicitându-i-se să ia măsuri în vederea recuperării fondurilor comunitare încă din octombrie 2006, iar ulterior prin nota din martie 2007, pârâta emite o serie de adrese către instituții ale statului dar și către Comisia Europeană - Oficiul de. Astfel, prin adresa nr. 6791 din 19.04.2007 (fila 142 dosar) către, (Guvernul României) în urma sesizării cu adresa nr- cu privire la Nota de informare prin care au fost constatate nereguli, pârâta (fila 144 și următ.)comunică în legătură cu împrejurarea că SC SA Gas ubcontractat lucrarea către SC O, că având în vedere că lucrările erau definitivate a luat măsura sancționării firmelor vinovate, respectiv a constituirii de debit pentru valoarea profitului obținut de firme, precum și înscrierea acestora pentru o perioadă de 2-5 ani în lista contractorilor care nu au respectat termenii contractați și care au întârziat derularea proiectelor finanțate prin Programul SAPARD. Prin aceeași adresă (fila 147 dosar)pârâta concluzionează că derularea etapelor în implementarea proiectului menționat s-a făcut cu respectarea prevederilor procedurale și ale ui de Instrucțiuni pentru contractele de achiziții, bunuri, servicii.
Prin adresa nr. 1265 din 24.01.2008 adresată Comisiei Europene pârâta după ce a fost sesizată cu raportul final al cazului, comunică următoarele:
1. Cu privire la concluzia în sensul că proiectul a fost modificat la 17.10.2004, iar construcția noului proiect a început mai devreme de elaborarea documentației legale, pârâta comunică faptul că din nici un document nu rezultă că lucrările conform soluției modificate au fost executate anterior solicitării de aprobare. Concluzia este în continuare demontată de (fila 150 dosar), argumentele fiind fundamentate pe înscrisuri doveditoare.
2. Cu privire la deficiențele de execuție constatate de și Comisia Europeană, pârâta (fila 151 ) opinează contrar celor concluzionate de organismele ce au efectuat verificările, învederând pe de o parte faptul că era imposibil a se stabili calitatea materialelor doar în urma unei vizualizări lucrărilor iar pe de altă parte, deficiențele care au fost constatate au fost remediate.
Totodată, se arată că în documentele din dosarele cererilor de plată există buletine de analize și încercări pentru betonul utilizat la realizarea zidului de sprijin, elaborate de laboratoare de specialitate, precum și certificate de calitate pentru beton și pentru materialele utilizate la prepararea acestuia.
Un alt argument invocat de cu privire la calitatea drumului îl reprezintă împrejurarea că la data de 5.10.2007 Serviciul de verificare tehnică al l Nord I, a efectuat o vizită în teren constatând că starea tehnică a drumului se prezintă în condiții bune de exploatareîn conformitate cu cerințele de calitate proiectate.
Reține instanța ca având o relevanță semnificativă în soluționarea cauzei opinia pârâtei exprimată în adresa către (fila 152)în sensul că doar printr-o expertiză de specialitate întocmită de un expert s-ar putea stabili comportarea în timp a lucrărilor.pârâta că la data emiterii adresei (ianuarie 2008) se află în fazaorganizării licitației pentru acordarea contractului privind expertiza menționată.
3. Prin aceeași adresă, pârâta arată că urmează să constituie debit pentru profitul obținut de firmele constructoare. Tot cu referire la acțiunea de subcontractare arată pârâta că nu s-a constituit debit deoarece este în curs de desfășurare acțiunea de elaborare a unei expertize tehnice care va conduce la stabilirea valorii finale a debitului.
Contrar celor comunicate prin adresa din ianuarie 2008, pârâta încheie la 26.05.2008 procesul-verbal de constatare înregistrat la nr. 9062/3.06.2008, act prin care reține incidența art.11 al. nr.1306/24.10.2007, iar la cap.7 se reține încălcarea anexei 4 contractului de finanțare, a art. 1 pct.1-2 anexa 1 și a art.17 pct. 17 (1-5).
În fapt, reține pârâta la capitolul 8 că potrivit raportului final al cazului întocmit de soluția tehnică adoptată nu a fost cea contractată iar momentul la care s-a cerut schimbarea soluției tehnice este ulterior demarării execuției pe această nouă soluție, executarea lucrărilor a început înainte de a primi acceptul pârâtei cu privire la noua soluție, existența unor importante deficiențe și că antreprenorul general a subcontractat lucrările. Pentru motivele de fapt reținut în temeiul art. 17 al.3 echipa de control a propus rezilierea contractului de finanțare. Deși procesul-verbal de constatare cuprindea doar propunerea de reziliere, prin același act de constatare se stabilește debitul (în valoare de 3.144.140,33 lei). În actul contestat s-a reținut ca temei legal al controlului aart.3 coroborat cu art. 4 OG79/2003.
Împotriva procesului-verbal de constatare reclamantul a formulat contestație, contestație respinsă prin decizia 281/12.08.2008.
Analizând actele administrativ fiscale contestate raportat la situația de fapt reținută prin prisma dispozițiilor legale incidente această instanță le găsește ca fiind nelegale pentru considerentele ce urmează a fi expuse.
Sub aspect formal, procesul-verbal de constatare este întocmit cu încălcarea art.2 din HG1306/2007, apărarea invocată de reclamant sub acest aspect fiind întemeiată. Într-adevăr, potrivit art.11 al. 1 din HG1306/2007 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a OG79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare,autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare sunt obligate să declanșeze procedura de constatare și recuperare a creanțelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia Europeană, conform prezentelor norme metodologice".
Recuperarea creanțelor este potrivit textului precedată de constatarea debitului, constatare ce se realizează în condițiile art.2
Se reține în cauză că echipa de control a efectuat controlul la sediul pârâtei, controlul fiind unul documentar. Deși în adresele emise anterior întocmirii procesului-verbal de constatare pârâta a comunicat că este necesară efectuarea unei expertize de specialitate (chiar arată că s-a demarat procedura pentru încheierea unui contract în acest sens), relevantă fiind adresa dela filele 150-152 dosar) prin actul de control constată că reclamantul datorează întreaga sumă de care a beneficiat prin contractul de finanțare. De remarcat este împrejurarea că nu au intervenit elemente noi între luna ianuarie 2008 (adresa către ) și luna mai (când are loc controlul documentar) și că atât la baza emiterii adresei din ianuarie cât și la baza emiterii procesului-verbal de constatare au stat aceleași înscrisuri, respectiv raportul final al cazului și nota transmisă de. În contextul în care însăși pârâta și-a exprimat punctul de vedere în sensul necesității efectuării unei expertize, echipa de control era ținută ca în temeiul art.2 al. 9 să solicite efectuarea unei expertize de specialitate. Mai mult, se reține că în procedura de constatare potrivit art. 2 al. 2 HG1306/2007 echipa nominalizată trebuia să comunice reclamantului data declanșării controlului dându-i în aplicarea al. 8 al art. 2 posibilitatea să formuleze observații. Totodată, se reține că: solicitarea de date, informații, în condițiile al.7 al art.2 se impunea în condițiile în care chiar pârâta prin toate adresele anterioare a opinat în sensul respectării de către reclamant a dispozițiilor contractuale și legale.
Deși pe unele aspecte (spre exemplu cu privire la soluția tehnică modificată) pârâta a comunicat opinia în sensul respectării contractului, demontând în mod temeinic neregularitățile reținute în raportul final al cazului și în nota întocmită de, în mod cu totul surprinzător pârâta reține în actul de control o situație de fapt în totală contradicție cu cea reținută anterior, schimbându-și radical opinia, în pofida înscrisurilor existente și reținute chiar de cu prilejul formulării răspunsurilor către organismele cu atribuții de control. Astfel, deși în luna ianuarie 2008 pârâta comunica faptul că modificarea soluției tehnice s-a realizat cu avizul SAPARD și că punerea în practică a noii soluții s-a executat după ce au fost obținute înscrisurile care îi confereau acest drept, în actul de control se reține exact contrariul.
Sub aspect formal instanța reține din analiza contractului că singura situație în care autoritatea contractantă dispune rezilierea, este cea prevăzută la art. 11 al. 1.
Art.17 al.3 reținut de ca temei legal al propunerii de reziliere prevede sancțiuneaîncetării executării contractului.
În ce privește fondul actului de constatare, instanța reține că în mod greșit s-a reținut în fapt că reclamantul ar fi executat lucrări pe o soluție modificată înainte de a primi acceptul pârâtei cu privire la noua soluție tehnică. Înscrisurile depuse de reclamant (respectiv dispoziția de șantier - fila 38, memoriul tehnic - fila 36, raportul de verificare - fila 39, fișa de verificare - fila 40, hotărârile consiliului local - filele 41, 42, autorizația din 10.09.2004), fac dovada că modificarea structurii rutiere a fost necesară și a fost aprobată de către Agenția SAPARD, situație confirmată chiar de la fila 150 dosar.
În ce privește decizia de soluționare a contestației sub aspectul soluției tehnice, instanța reține că în considerentele deciziei nu se regăsesc motivele pentru care au fost înlăturate apărările reclamantului cu privire la acest aspect.
Cu privire la deficiențele calitative ale obiectivului realizat, instanța constată că reținerea din procesul-verbal de constatare este contrară înscrisurilor întocmite pe parcursul derulării contractului. Astfel, atât prin procesul-verbal de recepție preliminară cât și prin procesul-verbal de recepție finală comisia a propus recepția lucrării apreciind că lucrările corespund cantitativ și calitativ și că respectă proiectul. Câtă vreme chiar pârâta a semnat prin reprezentanții săi înscrisurile mai sus arătate, înscrisuri ce au fost întocmite la fața locului și care se coroborează cu concluziile expertului dar și cu adresele emise de în perioada anterioară emiterii procesului-verbal de constatare, instanța apreciază că reținerea echipei de control nu este justificată. Mai mult, câtă vreme pârâta comunica în ianuarie 2008 că în documentele din dosarele cererilor de plată există buletine de analize pentru betonul realizat și certificate de calitate, comunicând totodată că deficiențele constatate au fost remediate, a reține în luna mai că lucrările nu corespund calitativ, fără a fi prelevate probe științifice și fără a se efectua o expertiză a cărei necesitate a invocat-o chiar pârâta, apare ca fiind nelegal.
Ultimul aspect reținut în actul de control, aspect ce comportă mai multe discuții, este acela că SC SA a subcontractat întreaga lucrare către SC
Instanța reține că, într-adevăr, întreaga lucrare a fost subcontractată deși contractantul potrivit art.7 din formularul G3 - 3.12 (fila 430) nu putea subcontracta fără autorizarea prealabilă scrisă a autorității contractante.
Procedând în maniera mai sus arătată, dat fiind faptul că subcontractantul trebuia să execute doar un procent de 9,34% (condiție față de care la încheierea contractului nu le-a ținut a îndeplini condițiile de eligibilitate aplicabile contractantului), suspiciunile de fraudă invocate de organismele europene apar ca fiind întemeiate.
Esențial însă în cauza de față este că lucrarea era deja executată de subcontractant la data când a fost descoperită subcontractarea.
Art.7 din formularul G3 - 3.12 prevede că dacă contractantul subcontractează fără aprobare, autoritatea contractantă (autoritate contractantă în contractul de execuție fiind consiliul local) poate aplica de drept sancțiunea de întrerupere a contractului prevăzută în condițiile generale. Așadar, sancțiunea prevăzută este deîntrerupere a contractuluide execuție lucrări și nu de încetare a contractului de finanțare (reglementată de art.17 - condiții generale). Mai mult, norma inserată în art. 7.2 teza finală, nu are caracter imperativ câtă vreme textul prevede că,poate aplica".
Coroborând art.7 din formularul G3- 3.12. cu art.60 (fila 675 - manual de achiziții publice) și 61, rezultă că în ipoteza în care (lit.d art.61) - contractantul subcontractează fără aprobarea autorității contractante beneficiarul finanțării, de data aceasta în calitate de autoritate contractantă în contractul de lucrări poate rezilia contractul putând definitiva lucrările ea însăși, sau să încheie orice alt contract cu un terț. Față de formularea terțului, rezultă că această sancțiune poate interveni doar în ipoteza în care lucrările nu sunt definitivate.
De reținut că prin art.66 procedura G3- au fost inserate clauzele etice iar în derularea contractului de față se constată, neîndoielnic că SC Gaî ncălcat clauza referitoare la interdicția de subcontractare fără autorizarea autorității contractante. Nerespectarea însă a acestei clauze etice are drept consecință sancțiunea prevăzută la art. 66.12. De altfel, însăși pârâta în corespondența purtată cu organismele ce au competențe în recuperarea fondurilor, face trimitere la incidența art. 66.
Având în vedere că părțile au făcut apărări cu privire la durata contractului, instanța reține că noțiunile de,durată de execuție a proiectului" este diferită de durata de valabilitate a contractului. Astfel, la art. 2 al. 2 al contractului de finanțare s-a prevăzut ca durată de execuție - 12 luni, însă durata de valabilitate cuprinde perioada de execuție a proiectului la care se adaugă 5 ani. Prin art.17 al. 3 (reținut în actele contestate) s-a precizat că în cazul încălcării de către beneficiar a contractului, autoritatea contractantă (de data aceasta - fosta SPARD) va înceta executarea contractului și nu valabilitatea contractului.
Invocarea de către a jurisprudenței altor instanțe nu poate fi reținută câtă vreme circumstanțele cauzei de față sunt total diferite în raport de cauzele ce au făcut obiectul altor judecăți. Mai mult, atitudinea inconsecvență a pârâtei generată tocmai de manifestarea unor opinii contrare dar și de emiterea unor înscrisuri vădit contrare actelor contestate în cauza de față, este de natură a întări convingerea instanței cu privire la nelegalitatea actelor contestate.
Pentru cele ce preced, în baza art. 18 - Legea 554/2004, instanța va admite acțiunea urmând a anula procesul-verbal de constatare și decizia de soluționare a contestației.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI cu sediul în comuna, jud. N, în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT B, cu sediul în B,-.
Anulează procesul-verbal de constatare nr. 9062/3.06.2008 și decizia nr. 281/12.08.2008 emise de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.
Ia act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi 13 august 2009.
PREȘEDINTE,
- -
GREFIER,
- -
Red.Ch./27.08.2009
Tehnored.
Ex.5
Președinte:Maria Violeta ChiriacJudecători:Maria Violeta Chiriac
