Anulare act administrativ . Decizia 195/2009. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr. 195/
Ședința publică de la 19 februarie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mariana Trofimescu
JUDECĂTOR 2: Dorina Vasile
JUDECĂTOR 3: Vasile Susanu
Grefier - -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulate de CONSILIUL JUDEȚEAN B, cu sediul în B,-, jud. B împotriva Deciziei nr.5961/C1/5890/12.12.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns petentul CONSILIUL JUDEȚEAN B, prin apărător, conform împuternicirii avocațiale nr. -/2009, eliberată de Cabinet de Avocat, B, lipsă fiind intimata SC C - GRUP SRL.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că a fost atașat dosarul solicitat spre atașare de la B, după care;
Apărătorul petentului, avocat, arată că a ridicat direct de la B, decizia respectivă, semnând la data de 15.12.2008 de primirea acesteia.
Nemaifiind alte cereri de formulat Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.
Apărătorul petentului solicită admiterea plângerii formulate și respingerea contestației formulată de către intimata SC C-GRUP SRL C.
Astfel, arată că, cum rezultă din considerentele deciziei recurate petenta SC C - GRUP SRL a înregistrat la contestația împotriva rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție prin procedura, cerere de ofertă,
În susținerea criticilor, contestatoarea apreciază că prin adresele de clarificare transmise, autoritatea contractantă a impus prezentarea unei alte scrisori de bonitate.răspunzând solicitării de clarificare, contestatorul a transmis, o nouă scrisoare de bonitate. În opinia contestatoarei scrisoare de bonitate nu trebuia să facă referire la termenul până la care beneficiază de credit, întrucât în scrisoare se face trimitere la cele 5 contracte de achiziție, care prevăd termenul de execuție al lucrării.
Mai arată că prin dispozitivul deciziei emisă de se dispune declararea ofertei petentei ca admisibilă, situație în care au fost nevoiți să pună în executare o decizie prin care se încălcau prevederile legale imperative. De asemenea, interesul direct constă atât în stabilirea aspectelor de legalitate cât și asigurarea atribuirii contractului de achiziție publică, în concordanță cu scopul și principiile, stabilite de art.2 din OUG nr.34/2006 modificată, considerând că este pe deplin justificată măsura suspendării executării deciziei recurate și respectiv a continuării procedurii prin semnarea contractului cu ofertantul desemnat câștigător.
Prin urmare pentru motivele arătate pe larg și depuse la dosarul cauzei, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată și motivată iar pe fond respingerea contestației formulată de petentă ca neîntemeiată. Fără cheltuieli de judecată. Depune practică judiciară.
CURTEA
Asupra plângerii de față;
Examinând actele și lucrările dosarului constată următoarele:
CONSILIUL JUDEȚEAN B, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin "cerere de oferte", având drept obiect "Lucrări de întreținere prin așternere covor bituminos 1 pe DJ 21 ID -R -, de la km 0+000 până la km 4+000,0 km; elaborând în acest sens documentația de atribuire a contractului de achiziție publică și publicând în invitația de participare nr.-/25.10,2008;
Criteriul de atribuire ales este "oferta cea mal avantajoasă din punct de vedere economic", valoarea estimativă a contractului de achiziție publică în cauză fiind de 1.600.000 lei fără TVA.
In fișa de date achiziției, la capitolul 3, autoritatea contractantă a impus ca ofertanții să facă dovada faptului că au acces la credite și alte facilitați financiare adecvate asigurării cash- flow-ulul pe durata derulării contractului, pentru valoare de minimum 50% din valoarea lucrărilor.
Din procesul verbal ai ședinței de deschidere ofertelor nr.13373/31.10.2008, rezultă că au depus ofertă:
-SC C-GRUP SA având o oferta de preț de 1.007.956,07 lei fără TVA;
-SC SRL având o ofertă de preț de 1.599.741,00 lei fără TVA.
În vederea îndeplinirii cerinței referitoare la capacitatea financiară, SC Constanta - Grup SA prezentat, scrisoarea de bonitate nr. 46/2008 eliberată de Sucursala
Autoritatea contractantă, în urma evaluării ofertelor a decis respingerea ofertei contestatorului ca neconformă, deoarece scrisoarea de bonitate nr.46/30.10.2008, depusă de acesta, pentru îndeplinirea ședinței de calificare menționate nu dovedește asigurarea resursei financiare în cuantum de 50% din valoarea ofertei pentru execuția lucrărilor care fac obiectul procedurii de achiziție publică în cauză.
Prin contestația nr. 5737/10.11.2008, înregistrată la cu 1 nr. 28707/10.11.2008, ofertantul SC CONSTANTA - GRUP I SRL, a contestat decizia autorității contractante, solicitând anularea deciziilor de atribuire nr. 13651, 13643, 13658, 13655, 13648/5.11.2008 și constatarea conformității ofertei sale în raport cu cerința din documentația de atribuire, respectiv de a avea acces la credite pentru o valoare de min. 50% din valoarea lucrării.
Prin decizia nr.5357/Cl/5283/18.11.2008, Consiliul admis contestația formulată de SC CONSTANTA - GRUP SRL în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN B, a dispus anularea raportului procedurii nr.13.656/05.11.2008 și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.13.658/05.11.2008.
De asemenea, a dispus continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor și aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 77 și 78 din HG nr.925/2006 precum și desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea criteriului de atribuire ales conform art. 200 din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Ca urmare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă, în vederea clarificării îndeplinirii cerinței de calificare privind "accesul la credite și alte facilități financiare adecvate asigurării cash-flow-ulul pe durata derulării contractului pentru o valoare de minimum 50% din valoarea oferită", a solicitat prin adresa nr.14589/25.11,2008, celor doi ofertanți, transmiterea, din partea instituției financiar-bancare emitente a Scrisorii de bonitate bancară nr.46/30.10.2008, respectiv a Scrisorii de recomandare nr.3200/29.10.2008, unei adrese din care să reiasă următoarele:
- disponibilitățile în lei și în valuta în conturi sau orice alte Instrumente financiare la termen sau la vedere;
- credite sau acorduri de scontare / creditare aprobate și în curs de derulare, neutilizate la data emiterii scrisorii de bonitate recomandare, care pot fi folosite pentru asigurarea cash-flow-ului solicitat pe durata derulării contractului de lucrări;
- linie de credit aprobată, în curs de derulare și valoarea plafonului neutilizat la data emiterii scrisorii de bonitate/recomandare, care poate fi folosită pentru asigurarea cash-flow-ului solicitat pe durata derulării contractului de lucrări.
Din analiza conținutului acestei adrese, Consiliul constată că autoritatea contractantă prin solicitarea "dovezii disponibilului în lei și în valuta din credit care poate fi utilizat" a modificat cerința inițială de la cap.3 din Fișa de date a achiziției referitoare la dovada faptului că operatorii economici "au acces la credite și alte facilitați financiare adecvate asigurării cash-flow-ulul pe durata derulării contractului, pentru o valoare de minimum 50% din valoarea lucrărilor".
Potrivit dicționarului financiar - bancar, cash-flow reprezintă diferența între încasările curente și plățile curente ale unei companii; acesta exprimă limita maximă de autofinanțare, raportul dintre cash-flow și cifra de afaceri fiind un indicator al rentabilității pe termen scurt al unei companii.
Consiliul nu contestă dreptul autorității contractante de a solicita operatorilor economici, ca cerință de calificare, demonstrarea disponibilităților financiare în lei și în valuta, dar această cerință, în vederea respectării principiilor transparenței, a tratamentului egal și cel al nediscriminării, consacrate de art. 2 alin.2 din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare, trebuia menționată, în mod expres, în anunțul de participare și în documentația de atribuire; în caz contrar, criteriile de calificare și selecție odată stabilite nu mai pot fi schimbate pe parcursul aplicării procedurii. În acest sens, sunt și prevederile Ordinului Președintelui nr. 155/2006, referitoare la "Criteriile de calificare și selecție", invocate de autoritatea contractantă.
Prin urmare, cerința prezentării disponibilităților financiare în lei și în valuta, nefiind prevăzute în anunțul de participare și documentația de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertei ca inacceptabilă, prin invocarea ca temei legal a prevederilor art.36 din HG nr.925/2006.
Astfel, având în vedere atât cerința din documentația de atribuire privind "accesul la credite și alte facilități financiare adecvate asigurării cash-flow-ului pe durata derulării contractului pentru o valoare de minimum 50% din valoarea oferită", cât și cele două scrisori de bonitate emise de BRD cu nr.46/30.10.2008, respectiv nr. 1178/27.11.2008, rezultă că operatorul economic SC C -GRUP SA îndeplinește cerințele minime de calificare, iar oferta acestuia poate fi evaluată potrivit criteriului de atribuire stabilit.
Față de cele menționate, Consiliul, în temeiul art. 278 alin.4 șl 6 din OUG nr.34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările șl completările ulterioare, a admis contestația formulată de SC CONSTANTA - GRUP SRL în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN "
Pe cale de consecință, a dispus anularea raportului procedurii nr.14.862/28.11.2008 și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.14.861/05.11.2008 și să dispună continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor, declararea ofertei contestatorului ca și conformă și admisibilă și desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea criteriului de atribuire ales conform art. 200 din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Împotriva acestei decizii în termen legal a formulat plângere Consiliul Județean B, prin reprezentanții săi legali, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând respingerea contestației formulată de către petenta - ofertant ca neîntemeiată și pe cale de consecință menținerea raportului procedurii nr. 14.862/28.11.2008 și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.14.862/05.11.2008;
În subsidiar, solicită modificarea în parte a Deciziei, în sensul de a se dispune continuarea procedurii, în sensul aplicării prevederilor art.77 și 78 din HG nr.925/2006, în sensul solicitării de clarificări ofertanților/operatori economici privind îndeplinirea cerinței stabilită la Cap..3 din Fișa de date a achiziției referitoare la dovada faptului că operatorii economici au acces la credite și alte facilități financiare adecvate asigurării cash - flow - ului pe durata derulării contractului, pentru o valoare de minimum 50% din valoare lucrărilor, și ulterior stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea criteriului de atribuire ales.
Suspendarea executării deciziei nr. 5961/C1/5890/12.12.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor până la soluționarea plângerii.
În motivarea plângerii s-a arătat că decizia a fost formulată cu interpretarea și aplicarea greșită a legii, respectiv HG nr.925/2006, OUG nr.34/2006 modificată, în sensul că s-a substituit fără nici un temei legal atribuțiilor autorității contractante așa cum sunt definite la art.72 al.2 din HG nr.925/2006, în fișa de date a achiziției fiind corect stabilită cerința avută în vedre pentru justificarea situației economico - financiare. Astfel, autoritatea contractantă-comisia de evaluare a fost lipsită de posibilitatea de a formula o nouă cerere de clasificări în vederea stabilirii ofertelor admisibile, obligând-o să treacă direct la determinarea ofertantului câștigător pe baza criteriului de atribuire stabilit.
Examinând decizia atacată prin prisma motivelor invocate, raportat la prevederile legale aplicabile în materie, Curtea constată că plângerea este fondată, pentru considerentele ce se vor arăta.
Astfel cum rezultă din considerentele deciziei recurate, petenta SC. CONSTANTA - GRUP SRL. a înregistrat la contestația împotriva rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție prin procedura "cerere de oferta" având drept obiect "Lucrări de întreținere prin așternere de covor bituminos 1 pe DJ 211D - R -, de la km 0+000 pana la km 4+000, L= 4,0 km".
Contestatoarea a solicitat ca prin decizia ce o va pronunța să dispună:
obligarea autorității contractante la anularea celor cinci decizii de atribuire având numărul 14.861/28.11.2008;
continuarea procedurii de atribuire, cu evaluarea ofertelor;
obligarea autorității contractante la luarea unor masuri de remediere care să nu conducă la încălcarea principiilor prevăzute de OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice.
In considerentele deciziei au fost expuse pe larg argumentele avute în vedere la criticile formulate cu privire la modul în care autoritatea contractantă a adus la îndeplinire măsurile dispuse de prin deciziile nr. 5357, 5361, 5356,5355 și 5368/2008.
În susținerea criticilor contestatoarea apreciază că, prin adresele de clarificare transmise, autoritatea contractantă a impus prezentarea unei alte scrisori de bonitate din care "să reiasă asigurarea cash-flow-ului solicitat pe toata durata contractului."
Răspunzând solicitării de clarificări, contestatorul a transmis, prin adresa nr. 6069/27.11.2008, o nouă scrisoare de bonitate emisă de bancă având nr. 1178/27.11.2008, din care rezultă că SC CONSTANTA- GRUP SRL beneficiază de un credit de 1.300.000 euro, echivalentul a 3.734.510 lei.
În opinia contestatoarei scrisoarea de bonitate emisă de bancă având nr. 1178/27.11.2008, din care rezultă că SC CONSTANTA- GRUP SRL beneficiază de un credit de 1.300.000 euro, echivalentul a 3.734.510 lei, nu trebuia să facă referire "la termenul până la care beneficiază de acest credit, întrucât în scrisoare se face trimitere la cele 5 contracte de achiziție, care prevăd termenul de execuție al lucrării.
In prima fază a procedurii organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă a considerat ca ofertantul SC CONSTANTA- GRUP SRL nu face dovada îndeplinirii cerinței prevăzute la Cap. 3 din Fișa de date a sens în care sunt aplicabile prevederile art. 36 alin. 1 lit. a) din HG nr. 925/2006, oferta fiind declarată inacceptabilă.
Decizia de atribuire contractului, înregistrată sub nr. 14862/2008 a fost comunicate ofertanților în data de 28.11.2008.
Împotriva acestuia a fost formulată contestație, prilej cu care, a apreciat că față de situația de fapt expusă, este necesară reluarea procedurii de atribuire cu aplicarea dispozițiilor prevăzute de art. 77 și 78 din HG nr. 925/2006, respectiv autoritatea contractantă avea obligația să formuleze solicitare de clarificări operatorilor economici participanți la procedură.
În mod evident nu s-a substituit atribuțiilor reglementate de art. 72 alin. 1 din HG 925/2006, motiv pentru care a apreciat că în cauză se impune aplicarea prevederilor 77 alin. 1 care stabilesc următoarele:
"In cazul în care comisia de evaluare constată că unul sau mai mulți ofertanți/candidați a/au omis să prezinte anumite documente prin care se confirmă îndeplinirea cerințelor privind situația personală, capacitatea de exercitare a activității profesionale situația economică și financiară, precum și capacitatea tehnică și sau profesională aceasta va solicita ofertanților /candidaților respectivi completarea documentelor care lipsesc(.).
In concluzie, Consiliul a înțeles să respecte atât prevederile art. 278 alin. 2 și 3 din OUG nr. 34/2006 cât și ale art. 72 alin. 1 din HG nr. 925/2005, prilej cu care, anulând raportul procedurii și actele subsecvente dispune măsura de remediere necesară constând în obligația autorității contractante să solicite clarificări în temeiul art.77 și 78 din HG nr. 925/2006.
In consecință, față de măsura de remediere dispusă de, respectiv reevaluarea ofertelor cu respectarea prevederilor art. 77 și 78 din HG nr. 925/2006, ca măsura de remediere stabilită de cu prilejul soluționării primei contestații formulate de petenta din prezenta cauza.
Prin decizia nr. 5961/C1/5890/12.12.2008, Consiliul analizând criticile formulate de contestatoare și punctul de vedere transmis de autoritatea contractantă împreună cu documentele solicitate, a apreciat ca fiind întemeiate criticile din contestație menționând la pagina 10 paragraful 2 următoarele:
"Din analiza conținutului acestei adrese, Consiliul constată că autoritatea contractantă, prin solicitarea dovezii disponibilului in lei și în valută din credit care poate fi utilizat" a modificat cerința inițială de la cap. 3 din Fișa de date a achiziției referitoare la dovada faptului că operatorii economici "au acces la credite și alte facilități financiare adecvate asigurării cash-flow-ului pe durata derulării contractului, pentru o valoare de minimum 50% din în valoarea lucrărilor."
Cap. 3. "Situația economico-financiară paragraful final SB- precizează: "Pentru calificare, ofertantul va face dovada că are acces la credite și alte facilități financiare adecvate cash-flow-ului pe durata derulării contractului pentru valoarea de minimum 50% din valoarea oferită". În cadrul art. 78 din HG nr. 925/2006 este reglementat de către legiuitor modul în care va fi formulată solicitarea de clarificări
astfel încât ofertantul/operatorul, răspunzând acestei solicitări în mod corespunzător, sa fie exonerat de la aplicarea sancțiunii inaccetabilității sau neconformității, fiind declarat admisibil urmând stabilirea câștigătorului pe baza criteriului de atribuire.
Solicitarea de clarificări îndeplinește cerințele avute în vedere de art. 78 din HG nr. 925/2006, aceasta fiind "clară, precisă definind în mod explicit și suficient de detaliat în ce consta solicitarea comisiei de evaluare".
Aceasta a fost și aprecierea ofertantului CONSTANTA- GRUP SRL, întrucât nu a formulat nici o contestație în sensul criticării conținutului solicitării de clarificări, cu atât mai puțin să fie considerată ca ar fi de natură să depășească cerințele stabilite la cap. 3. din Fișa de date a Răspunsul petentei fost transmis, prin adresa nr. 6069/27.11.2008, împreună cu o nouă scrisoare de bonitate emisă de bancă având nr. 1178/27.11.2008, din care rezultă că SC CONSTANTA- GRUP SRL beneficiază de un credit de 1.300.000 euro,echivalentul a 3.734.510 lei.
Analizând modul în care autoritatea contractantă a solicitat clarificări reține, următoarele:
"Prin urmare, cerința prezentării disponibilităților financiare în lei și în valută, nefiind prevăzute în anunțul de participare și documentația de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertei ca inacceptabilă, prin invocarea ca temei legal prevederilor art. 36 din HG nr. 925/2006."
Mai mult, înțelege să facă aprecieri și cu privire la răspunsul dat de către petentă și consideră "ofertantul CONSTANTA- GRUP SRL îndeplinește cerințele minime de calificare, iar oferta acestuia poate fi evaluată potrivit criteriului de atribuire stabilit."
se substituie atribuțiilor autorității contractante - comisia de evaluare, lipsind-o astfel de posibilitatea de a formula o noua cerere de clarificări în vederea stabilirii ofertelor admisibile, obligând- astfel să treacă direct la determinarea ofertantului câștigător pe baza criteriului de atribuire stabilit.
În mod legal, Consiliul avea obligația să dispună măsuri care să permită remedierea încălcării dispozițiilor art. 77 și 78 din HG nr.925/2006 și nicidecum să facă aprecieri cu privire la răspunsul formulat de către petentă, declarându-l ca fiind în concordanță cu cerințele stabilite prin de date a i și prin urmare să califice oferta ca admisibilă.
Fată de cele expuse, constatând că nu există alte motive de nelegalitate sau netemeinicie a deciziei recurate, de natură a fi luate în discuție și din oficiu, în temeiul art.285 al.3 din OUG nr.34/2006 va admite plângerea și va modifica decizia atacată în sensul respingerii ca nefondate a contestației formulate de SC C Grup SRL.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de CONSILIUL JUDEȚEAN B, cu sediul în B,-, jud. B împotriva Deciziei nr.5961/C1/5890/12.12.2008, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Modifică Decizia nr. 5961/C1/5890/12.12.2008 a în sensul că respinge ca nefondată contestația formulată de SC C Grup SRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 19.02.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
GREFIER
- -
Red./19.03.2009
Tehnored./2ex./19.03.2009
Președinte:Mariana TrofimescuJudecători:Mariana Trofimescu, Dorina Vasile, Vasile Susanu
