Anulare act administrativ . Decizia 254/2009. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 254
Ședința publică de la 10 Martie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE dr. - -
JUDECĂTOR 1: Ioan Apostu
JUDECĂTOR 2: Mariana Trofimescu
Grefier - -
Pe rol fiind judecarea plângerii formulată de petenta CONSILIUL JUDEȚEAN B cu sediul în B, nr. 1, Jud. B, împotriva deciziei nr. 5963/C1/5892/12.12.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns pentru petenta CONSILIUL JUDEȚEAN B avocat, lipsă fiind reprezentantul intimatei - GRUP
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că a fost înaintat dosarul de către în care s-a pronunțat decizia împotriva căreia s-a formulat plângerea, după care;
Reprezentantul petentei nu mai are alte cereri de formulat, consideră cauza în stare de judecată.
Curtea constatând cauza în stare de judecată acordă cuvântul pentru dezbateri.
Reprezentantul petentei CONSILIUL JUDEȚEAN solicită admiterea plângerii cum a fost formulată, modificarea deciziei pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
CURTEA
Asupra plângerii de față;
Petentul Consiliul Județean B, în calitate de autoritate contractanta, a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin "cerere de oferte", având drept obiect "Lucrări de întreținere prin așternere de covorașe 7.000. pe DJ 211C - - de la km 0+000 până la km 17+500 și lucrări de întreținere prin așternere covor bituminos l pe DJ 255A - - de la km 45+000 până la km 47+300,3 km", elaborând în acest sens documentația de atribuire a contractului de achiziție publică șl publicând în invitația de participare nr, -/25.10.2008;
Criteriul de atribuire ales este "oferta cea mal avantajoasă din punct de vedere economic", valoarea estimativă a contractului de achiziție publică în cauză fiind de 1.104.900,00 lei fără TVA.
În fișa de date a achiziției, la capitolul 3, autoritatea contractantă a impus ca ofertanții să facă dovada faptului că au acces la credite și alte facilitați financiare adecvate asigurării cash - flow - ului pe durata derulării contractului, pentru o valoare de minimum 50% din valoarea lucrărilor,
Din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 13375/31.10.2008, rezultă că au depus ofertă:
- C - GRUP având o ofertă de preț de 854.112,06 lei fără TVA;
- având o ofertă de preț de 1.104.775,00 lei fără TVA.
În vederea îndeplinirii cerinței referitoare la capacitatea financiară, C - Grup a prezentat, scrisoarea de bonitate nr. 46/2008 eliberată de D, Sucursala
Autoritatea contractantă, în urma evaluării ofertelor a decis respingerea ofertei contestatorului ca neconformă, deoarece scrisoarea de bonitate nr. 46/30.10.2008, depusă de acesta, pentru îndeplinirea cerinței de calificare menționate nu dovedește asigurarea resursei financiare în cuantum de 50% din valoarea ofertei pentru execuția lucrărilor care fac obiectul procedurii de achiziție publică în cauză.
Prin contestația nr. 5737/10,11,2008, înregistrată la. cu nr, 28707/10.11.2008, ofertantul C - GRUP a contestat decizia autorității contractante, solicitând anularea deciziilor de atribuire nr. 13651, 13643, 13658, 13655, 13648/5.11,2008 și constatarea conformității ofertei sale în raport cu cerința din documentația de atribuire, respectiv de a avea acces la credite pentru o valoare de min, 50% din valoarea lucrării.
Prin decizia nr, 5362/C1/5285/18.11.2008, Consiliul a admis contestația formulată de C - GRUP în contradictoriu cu Consiliul Județean B, a dispus anularea raportului procedurii nr. 13.649/05.11.2008 și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr.13.651/05.11,2008.
De asemenea, a dispus continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor și aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 77 șl 78 din HG nr. 925/2006 precum și desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea criteriului de atribuire ales conform art. 200 din nr.OUG 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Ca urmare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă, în vederea clarificării îndeplinirii cerinței de calificare privind "accesul la credite șl alte facilități financiare adecvate asigurării cash - flow - ului pe durata derulării contractului pentru o valoare de minimum 50% din valoarea oferită", a solicitat prin adresa nr. 14589/25,11.2008, celor doi ofertanți, transmiterea, din partea instituției financiar - bancare emitente a Scrisorii de bonitate bancară nr. 46/30.10.2008, respectiv a Scrisorii de recomandare nr. 3200/29.10.2008, unei adrese din care să reiasă următoarele: disponibilitățile în lei și în valută în conturi sau orice alte instrumente financiare la termen sau la vedere; credite sau acorduri de scontare / creditare aprobate șl în curs de derulare, neutilizate la data emiterii scrisorii de bonitate/recomandare, care pot fi folosite pentru asigurarea cash - flow - ului solicitat pe durata derulării contractului de lucrări; linie de credit aprobată, în curs de derulare și valoarea plafonului neutilizat la data emiterii scrisorii de bonitate/recomandare, care poate fi folosită pentru asigurarea cash - flow - ului solicitat pe durata derulării contractului de lucrări.
Din analiza conținutului acestei adrese, Consiliul constată că autoritatea contractantă prin solicitarea "dovezii disponibilului în lei șl în valută din credit care poate fi utilizat", a modificat cerința inițială de la cap.3 din Fișa de date a achiziției referitoare la dovada faptului că operatorii economici "au acces la credite șl alte facilitați financiare adecvate asigurării cash - flow - ului pe durata derulării contractului, pentru o valoare de minimum 50% din valoarea lucrărilor".
Potrivit dicționarului financiar - bancar, cash - flow reprezintă diferența între încasările curente șl plățile curente ale unei companii; acesta exprimă limita maximă de autofinanțare, raportul dintre cash - flow și cifra de afaceri fiind un indicator al rentabilității pe termen scurt a unei companii,
Consiliul nu contestă dreptul autorității contractante de a solicita operatorilor economici, ca cerință de calificare, demonstrarea disponibilităților financiare în lei șl în valută, dar această cerință, în vederea respectării principiilor transparenței, a tratamentului egal și cel al nediscriminării, consacrate de art. 2 alin. 2 din nr.OUG 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, trebuia menționată în mod expres, în anunțul de participare si în documentația de atribuire; în caz contrar, criteriile de calificare și selecție odată stabilite nu mal pot fi schimbate pe parcursul aplicării procedurii, în acest sens, sunt șl prevederile Ordinului Președintelui nr. 155/2006, referitoare la "Criteriile de calificare și selecție", invocate de autoritatea contractantă.
Prin urmare, cerința prezentării disponibilităților financiare în lei și în valută, nefiind prevăzute în anunțul de participare și documentația de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertei ca inacceptabilă, prin invocarea ca temei legal a prevederilor art, 36 din nr.HG 925/2006.
Astfel, având în vedere atât cerința din documentația de atribuire privind "accesul la credite șl alte facilități financiare adecvate asigurării cash - flow - ului pe durata derulării contractului pentru o valoare de minimum 50% din valoarea oferită", cât și cele două scrisori de bonitate emise de cu nr. 46/30.10.2008, respectiv nr. 1178/27.11.2008, rezultă că operatorul economic C - GRUP îndeplinește cerințele minime de calificare, iar oferta acestuia poate fi evaluată potrivit criteriului de atribuire stabilit.
Față de cele menționate, Consiliul, în temeiul art. 278 alin,4 și 6 din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu șl completările ulterioare, a admis contestația formulată de C - GRUP în contradictoriu cu Consiliul Județean
Pe cale de consecință, a dispus anularea raportului procedurii nr. 14.862/28.11.2008 și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 14.861/05.11.2008 și a dispus continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor, declararea ofertei contestatorului conformă și admisibilă și desemnarea ofertei câștigătoare cu respectarea criteriului de atribuire ales conform art. 200 din nr.OUG 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Împotriva acestei decizii în termen legal a formulat plângere autoritatea contractantă Consiliul Județean B, prin reprezentanții săi legali, solicitând:
Respingerea contestației formulata de către petenta - ofertant ca neîntemeiata și pe cale de consecința menținerea raportului procedurii nr. 14.862/28.11.2008 și actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adresei de comunicare rezultatului procedurii nr. 14.861/05.11.2008;
În subsidiar, solicită modificarea in parte a Deciziei, in sensul de a se dispune continuarea procedurii, in sensul aplicării prevederilor art. 77 si 78 din HG nr. 925/2006, in sensul solicitării de clarificări ofertanților/operatori economici privind îndeplinirea cerinței stabilita la Cap. 3. din Fișa de date a achiziției referitoare la dovada faptului ca operatorii economici "au acces la credite si alte facilitați financiare adecvate asigurării cash - flow - ului pe durata derulării contractului, pentru o valoare de minimum 50% din valoarea lucrărilor", și ulterior stabilirea ofertei câștigătoare cu respectarea criteriului de atribuire ales.
Suspendarea executării deciziei nr. 5963/C1/5892/12.12.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor până la soluționarea plângerii.
În motivare, petenta a arătat că în mod evident nu s-a substituit atribuțiilor reglementate de art. 72 alin. 1 din nr.HG 925/2006, motiv pentru care a apreciat că în cauză se impune aplicarea prevederilor art. 77 alin. 1 din nr.HG 925/2006.
a înțeles să respecte atât dispozițiile art. 278 alin. 2 și 3 din nr.OUG 34/2006 cât și ale art. 71 alin. 1 din HG nr. 925/2006, prilej cu care, anulând raportul procedurii și actele subsecvente a dispus măsura de remediere necesară constând în obligația autorității contractante de a solicita clarificări în temeiul art. 77 și 78 din nr.HG 925/2006.
Analizând decizia atacată, Curtea constată că în mod greșit a apreciat prin decizia nr. 5963/C1/5892/12.12.2008 că prin solicitarea dovezii disponibilului în lei și în valută din credit care poate fi utilizat, autoritatea contractantă a modificat cerința inițială de la capitolul 3 din fișa de date a achiziției referitoare la dovada faptului că operatorii economici au acces la credite și alte facilități financiare adecvate asigurării cash-flaw-ului pe durata derulării contractului, pentru valoare de minim 50% din valoarea lucrărilor.
Această condiție impusă de autoritatea contractantă îndeplinește cerințele avute în vedere de art. 78 din nr.HG 925/2006, aceasta fiind clară, precisă, definind în mod explicit și insuficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. Aceasta a fost si aprecierea ofertantului C - GRUP, întrucât nu a formulat nici o contestație în sensul criticării conținutului solicitării de clarificări, cu atât mai puțin sa fie considerată că ar fi de natură să depășească cerințele stabilite la cap. 3. din Fișa de date a. Răspunsul petentei a fost transmis, prin adresa nr. 6069/27.11.2008, împreuna cu o nouă scrisoare de bonitate emisă de bancă având nr. 1178/27.11.2008, din care rezulta ca C - beneficiază de un credit de 1.300.000 euro, echivalentul a 3.734.510 lei.
se substituie atribuțiilor autorității contractante - comisia de evaluare, lipsind-o astfel de posibilitatea de a formula o nouă cerere de clarificări in vederea stabilirii ofertelor admisibile, obligând-o astfel să treacă direct la determinarea ofertantului câștigător pe baza criteriului de atribuire stabilit.
În mod legal, Consiliul avea obligația să dispună măsuri care să permită remedierea încălcării dispozițiilor art.77 si 78 din nr.HG 925/2006 și nicidecum să facă aprecieri cu privire la răspunsul formulat de către petentă, declarându-l ca fiind în concordanță cu cerințele stabilite prin Fișa de date a și prin urmare să califice oferta ca admisibilă.
Față de cele expuse, Curtea va admite plângerea și va modifica decizia atacată în sensul respingerii contestației formulate de C
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de petenta CONSILIUL JUDEȚEAN B cu sediul în B, nr. 1, Jud. B, împotriva deciziei nr. 5963/C1/5892/12.12.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor.
Modifică Decizia nr. 5963/C1/5892/12.12.2008 a în sensul că respinge contestația - GRUP
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 10 Martie 2009.
PREȘEDINTE: Ioan Apostu dr. - - | JUDECĂTOR 2: Mariana Trofimescu - - | JUDECĂTOR 3: Dorina Vasile - |
Grefier, - - |
Red. /07.04.2009
Tehnored. /2 Ex./10.04.2009
Președinte:Ioan ApostuJudecători:Ioan Apostu, Mariana Trofimescu, Dorina Vasile
