Anulare act administrativ . Sentința 289/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
SENTINȚĂ CIVILĂ NR. 289/2009
Ședința publică din data de 11 iunie 2009
Instanța este constituită din:
PREȘEDINTE: Augusta Chichișan
GREFIER: - -
S- luat în examinare, pentru pronunțare, acțiunea promovată de reclamanta CASA DE INSOLVENȚĂ TRANSILVANIA și cererea de intervenție în interes propriu formulată de intervenienta, în contradictoriu cu pârâții AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, COMISIA DE SELECȚIE A PRACTICIENILOR ÎN INSOLVENȚĂ CARE CU ORGANELE FISCALE DE ANAF și pârâta CONT având ca obiect anulare act administrativ.
În data de 05 iunie 2009 s-au înregistrat la dosarul cauzei, transmise pe fax și primite ulterior și prin poștă la data de 11 iunie 2009, concluzii scrise din partea pârâtei Agenției Naționale de Administrare Fiscală prin care solicită respingerea acțiunii.
Se constată că, mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 01 iunie 2009, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea s-a amânat pentru data de 05 iunie 2009 și ulterior pentru data de astăzi.
CURTEA
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Casa de Insolvență Transilvania C-N în contradictoriu cu pârâtele Agenția Națională de Administrare Fiscală și Comisia de selecție a practicienilor în insolvență care colaborează cu organele fiscale agreați de ANAF s-a solicitat anularea parțială a procesului verbal din 22 ianuarie 2008 al pârâtei de rândul 2.
În motivare se arată că prin dispunerea intrării direct în faliment a debitoarei SC SA, în procedura simplificată, instanța a constatat că societatea îndeplinește condițiile prevăzute la act. 1 alin. 2 din Legea nr.85/2006 și că este necesară o procedură urgentă de lichidare a patrimoniului debitoarei și a pasivului acesteia.
În aplicarea sentinței de mai sus, reclamanta, în calitate de lichidator judiciar în consorțiu, și- îndeplinit atribuțiile conferite de lege, respectând termenele stabilite de judecătorul-sindic și efectuând toate demersurile necesare pentru valorificarea cât mai rapidă a patrimoniului debitoarei. Astfel,valorificarea patrimoniului debitoarei în cel mai scurt timp este necesară deoarece costurile lunare ale debitoarei, reprezentate de cheltuieli de administrare, conservare și pază se ridică la aproximativ 200.000 euro/lună.
În acest sens, la Adunarea Generală a Creditorilor din data de 18.12.2007, convocată de judecătorul-sindic, a supus aprobării creditorilor, în temeiul act. 117 din Legea nr. 85/2006, raportul de valorificare în bloc a și strategia de valorificare a acestei platforme. Adunarea creditorilor a aprobat atât raportul de valorificare în bloc, cât și strategia de valorificare, iar prin încheierea judecătorului sindic din data de 03.01.2008 s-a dispus începerea valorificării patrimoniului debitoarei, în condițiile arătate în raportul de valorificare în bloc și în strategia de valorificare. Ca urmare, s-a efectuat o amplă campanie publicitară pentru vânzare a în bloc a, organizând o primă licitație în data de 21.02.2008.
În data de 22.01.2008, a organizat o selecție a practicienilor în insolvență pentru desemnarea lichidatorului judiciar în dosarul nr-, aflat pe rolul Tribunalului Brașov, privind debitoarea SC SA B, în temeiul act. 13 din Ordinul nr. 1009/2007. Art. 13 din 1009/2007 arată că"ori de câte ori se pune problema propunerii sau logreării numirii unui administrator judiciar sau lichidator judiciar de către organele fiscale, in cazul în care debitorul are o obligație fiscală mai mare sau egală cu 10.000.000 lei, Comisia, la solicitarea scrisă a organului fiscal, care are calitatea de creditor fiscal, adresată Direcției generale juridice din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală, va efectua o selecție pentru desemnarea practicianului. "
În urma acestei selecții, a descalificat oferta depusă de consorțiul format din cei doi lichidatori judiciari desemnați provizoriu, respectiv CASA DE lNSOLVENȚĂ TRANSILVANIA și lNSOLVENCY și a desemnat în dosarul nr- privind debitoarea SC SA B practicianul în insolvență SC CONT
Motivul pentru care oferta depusă de consorțiul format din cei doi lichidatori judiciari a fost descalificată a fost acela că acest consorțiu "nu este inscris pe lista practicieni/or agreați de NA. ", în condițiile în care, prin chiar aceeași adresă se recunoaște faptul că în lista menționată sunt înscriși ambii practicieni în insolvență CASA DE lNSOLVENȚĂ TRANSILVANIA și lNSOLVENCY.
Prin Ordonanța Președințială nr. 16/20.02.2008 pronunțată în dosarul nr- al Curții de Apel Clujafostadmisă cererea de suspendare a executării măsurii adoptate la data de 22.01.2008 de ANAF privind descalificarea ofertei și declararea câștigătoare a ofertei depuse deCONTpână la soluționarea cererii de suspendare privind aceeași măsură.
Prin sentința din 27.06.2008 pronunțat în dosarul nr-, Curtea de Apel Cluja admis cererea reclamantei de suspendare a executării actului administrativ unilateral constând în punctul 1 din Procesul-verbal din 22.01.2008 emis Comisia de selecție a practicienilor în insolvență în selectarea practicianului în insolvență privind debitoarea B până la pronunțarea instanței de fond.
, precizează că din punct de vedere al naturii juridice, procesul-verbal emis în data de 22 ianuarie 2008 este un act administrativ deoarece se încadrează în definiția dată de art. 2 alin. 2 IiI. c) din Legea nr. 554/2004: este un act cu caracter individual emis de o autoritate publică Comisia de selecție a practicienilor în insolvență - în regim de putere publică, prin care este pusă în executare Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței și prin care se sting raporturi juridice Casa de Insolvență Transilvania nu mai este lichidator al
Mai arată că actul atacat este nelegal. De altfel, hotărârile judecătorești care au fost deja pronunțate pe marginea acestui act administrativ au sesizat existența unor dubii majore cu privire la legalitatea acestuia, astfel încât aplicarea lui este suspendată până la soluționarea prezentei acțiuni. Astfel, mai întâi, actul a fost suspendat pe calea ordonanței președințialel până la soluționarea acțiunii în suspendarea executării actului iar, mai apoi, a fost suspendată executarea actului în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/20042. În aceste condiții, prezumția de legalitate ca atribut esențial al actului administrativ nu a funcționat în speță iar actul contestat nu a fost aplicat niciun moment.
Prin adresa nr. 825.061/28.01.2008, ANAF a comunicat faptul că oferta reclamantei a fost descalificată întrucât, deși atât Casa de Insolvență Transilvania cât și Insolvency Specialists sunt înscrise pe Lista practicienilor în insolvență agreați de ANAF, consorțiul " - " nu apare pe această listă. După cum a arătat și în cuprinsul cererii de suspendare a actului administrativ, trecând peste ridicolul motivării și lipsei oricărui fundament juridic al acesteia (căci se poate observa din simpla lectură a adresei mai sus arătate că descalificarea ofertei nu este întemeiată pe niciun text legal), este foarte clar că actul atacat a fost emis cu încălcarea următoarelor texte de lege: principiul general al liberei asocieri și cel al exercitării activităților economice garantate de Constituția României - art. 40 și art. 45 din legea noastră fundamentală;
Convenția europeană a drepturilor și libertăților fundamentale ale omului - art. 11 (dreptul oricăror persoane de a se asocia - alin. 1), mai ales că exercitarea acestui drept nu poate fi îngrădită decât prin restrângeri prevăzute de lege și necesare într-o societate democratică, vizând securitatea națională, siguranța publică, apărarea ordinii și prevenirea infracțiunilor, protejarea sănătății ori pentru protecția drepturilor și libertăților altora - alin.2; or, asemenea situații de excepție nu sunt, evident, întrunite în speță; principiul egalității particularilor în fața autorităților publice - art. 16 alin.1 din Constituție. Astfel, întrucât au văzut oferta "descalificată" - deci înlăturată pe un motiv de procedură mai înainte de a fi analizată pe fondul ei au fost puși într-o poziție de inferioritate față de ceilalți participanți la licitație.
În esență, în dreptul administrativ - parte a dreptului public - activitate a autorităților
administrative este limitată la prevederile exprese ale legilor și altor acte normative în vigoare, cel puțin atâta timp cât, prin activitatea lor, aceste autorități restrâng sau limitează drepturi și libertăți ale
drepturi sau libertăți ale particularilor. Cu alte cuvinte, pentru administrație este permis numai ceea ce este expres arătat de lege. Or, aplicând acest principiu la speța de față, pârâta nu ar fi putut descalifica oferta reclamantei decât în situația în care ar fi existat un text de lege care să fi prevăzut căofertele trebuie făcute în mod obligatoriu individual.Altfel, existând dreptul constituțional la asociere, este de neconceput ca un drept individual (cum este acela al unui candidat de a participa la o licitație) să dispară pur și simplu în cazul în care se dorește exercițiul dreptului respectiv în asociere. acesta este efectul "descalificării" din speță: interdicția participării la licitație, deci negarea existenței acestui drept dacă este exercitat în comun.
Consorțiul format din Casa de Insolvență Transilvania și Insolvency Specialists nu are personalitate juridică ci este vorba despre o simplă asociere între două persoane juridice fără a da naștere unei a treia entități cu personalitate juridică. Practic, cei doi practicieni în insolvență au colaborat pentru a pune în comun capitalul lor uman și logistic pentru a fi în măsură să facă o ofertă,competitivă în vederea lichidării B, având în vedere complexitatea dosarului de insolvență.
Reclamanta arată, în esență, punctul 1 al Procesul-verbal al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență din data de 22.01.2008 le încalcă dreptul subiectiv la asociere garantat de art. 40 din Constituția României și art. 11 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului precum și libertatea de exercitare a unei activități economice conferită de art. 45 al legii fundamentale. Pe de altă parte, actul contestat le încalcă dreptul la un tratament egal în fața autorităților publice "fără privilegii și fără discriminări" (art. 16 alin. 1 din Constituție) în condițiile în care oferta depusă în consorțiu a fost descalificată (deci, neanalizată pe fond), fiind astfel puși într-o poziție de inferioritate în raport cu ceilalți participanți la licitație.
Apreciază că atât Agenția Națională de Administrare Fiscală și Comisia de selecție a practicienilor în insolvență au calitate procesuală pasivă. Comisia de selecție a practicienilor în insolvență își desfășoară activitatea în cadrul ANAF și sub coordonarea președintelui acesteia, fiind înființată prin Ordinul nr. 1008/23.07.2007 emis de președintele ANAF (modificat prin Ordinul 2106/29.10.2007). Această comisie de selecție a practicienilor în insolvență nu are personalitate juridică, însă este un organ administrativ care poate fi chemat în instanță pentru anularea actului pe care l-a emis deci, pentru a-i fi opozabilă anularea propriului act. În plus, a chemat în judecată și Autoritatea Națională de Administrare Fiscală, autoritate publică cu personalitate juridică în cadrul căreia funcționează emitentul actului (comisia de selecție a practicienilor în insolvență).
Precizează că a solicitat revocarea actului autorității administrative iar prezenta acțiune este admisibilă raportat la dispozițiile art. 7 alin. (1), art. 11 alin. (1) și art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.
Nu se contestă niciodată în practica judiciară calitatea procesuală pasivă a primarului, a președintelui consiliului județean într-un litigiu privind anularea unui act emis de acestea, act care este al unității administrativteritoriale. Chiar și comisiilor locale sau județene de aplicare a Legii nr. 18/l991 le este recunoscută existența calității procesuale pasive, cu toate că nu au personalitate juridică.
Prin completarea de acțiune s-a solicitat pe lângă petitul din acțiune introductivă anularea parțială a Ordinului nr. 1009/2007 privind procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală (art. 13-16 și 17 - cu privire la anexal), având în vedere că prin cererea înregistrată sub nr. 15791/06.02.2008, reclamanta, în consorțiu cu Insolvency s-a adresat pârâtei ANAF pe calea recursului grațios, solicitând revocarea hotărârii de descalificare a, anularea actului de declarare ca și câștigător a Cont și reluarea procedurii de selectare a câștigătorului cu considerarea consorțiului compus din aceste persoane juridice ca fiind ofertant selectat.
Prin intermediul Ordinului nr. 1009/23.07.2007 emis de Președintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală (publicat în Monitorul Oficial, nr. 543 din -), această instituție a stabilit procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de ANAF.
Prevederile din acest act administrativ referitoare la organizarea concursului de selectare a practicienilor în insolvență (art. 13 și urm. din Ordinul nr. 1009/2007) sunt nelegale, intrând în conflict cu anumite norme legale cu forță juridică superioară. În special, s-a avut în vedere dispozițiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, nr.OUG 86/2006 privind organizarea activității practicianului în insolvență, Legii nr. 21/1996 privind concurența dar și prevederile Constituției României. În consecință, la data de 27 martie 2008 formulat și o completare a plângerii prealabile, solicitând reformarea parțială și a acestui act normativ. La această completare nu au primit niciun răspuns până în prezent. Având în vedere că acest ordin, care a stat la baza organizării licitației din care au fost descalificați, este ilegal au formulat prezenta completare prin care solicită și anularea parțială a acestuia.
Consideră că actul atacat încalcă dreptul constituțional prevăzut de art. 45 din Constiuția României de liber acces al persoanei la o activitate economică, liberă inițiativă și exercitarea acestora în condițiile legii. De asemenea, este încălcat dreptul la apărare (art. 24), liberul acces la justiție (art. 21) precum și egalitatea în drepturi (art. 16).
Potrivit chiar preambulului Ordinului nr. 1009/2007, acest act normativ a fost emis"având în vedere dispozițiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu modificările ulterioare, și pe cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență".Prin urmare, având în vedere principiul legalității care impune ca o normă juridică să respecte dispozițiile normelor juridice având o forță juridică superioară și obligativitatea fidelității actelor administrative față de legile pe care le pun în aplicare, este necesar ca Ordinul 1009/2007 să nu intre în contradicție cu prevederile Legii nr. 85/2006 și ale nr. 86/2007.
Mai concret, dispozițiile Ordinului nr. 1009/2007 referitoare la criteriile de desemnare a administratorului sau lichidatorului judiciar și de stabilire a onorariului acestuia în cadrul unei anumite proceduri încalcă prevederile celor două acte legislative cu forță juridică superioară. Astfel, potrivit art. 19 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, practicianul care este interesat de preluarea unei poziții de administrator/lichidator va depune la dosarul cauzei o ofertă de servicii, în care va arăta"disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală și specifică necesară preluării dosarului și bunei administrări a acestuia".Prin urmare, acestea sunt criterii legale de determinare a capacității practicianului în insolvență de a îndeplini în bune condiții atribuțiile de administrator/lichidator judiciar. Conform art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, una dintre cele importante atribuții ale judecătorului-sindic constă în desemnarea prin însăși sentința de deschidere a procedurii falimentului a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului provizoriu până la confirmarea sau înlocuirea acestora de către adunarea creditorilor. Teza a doua a acestui text obligă judecătorul-sindic să țină cont de ofertele de servicii depuse - deci să le analizeze prin prisma criteriilor mai sus expuse - în vedere desemnării administratorului/lichidatorului. Același text prevede că judecătorul-sindic este obligat ca la stabilirea remunerației să țină cont de prevederile OUG nr.86/2006. Astfel, potrivit art. 37 alin. 2 din oua nr.86/2006, la stabilirea nivelului onorariului se vor avea în vedere următoarele tipuri de factori care reflectă gradul de complexitate a activității depuse de lichidator:a) numărul de salariați ai debitorului;b) riscul privind conflictele de muncă;c)cifra de afaceri a debitorului pe ultimii3ani;d) valoarea totală a datorii/or și numărul creditorilor; e) valoarea creanțelor, numărul debitorilor; f) numărul și complexitatea litigii/or aflate pe rol în care debitorul are calitate de reclamant și, respectiv, de pârât;g)valoarea patrimoniului, potrivit evaluării; h) natura active lor, atractivitate a pe piață, riscurile legate de conservarea lor; i) nivelul de lichidități aflate la dispoziția debitorului pentru acoperirea cheltuielilor inițiale de lichidare".
Aceste criterii au fost stabilite astfel încât practicienii în insolvență să-și poată structura oferta de servicii potrivit gradului de complexitate al procedurii particulare, iar cei care le aprobă remunerația să-și poată îndeplini această atribuție în mod corect și echitabil. De menționat că OUG nr. 86/2006 a fost aprobată de Legea nr. 254/2002 și are puterea juridică a unei legi ordinare. Criteriile prevăzute de Legea nr. 85/2006 pentru alegerea celui mai potrivit practician în insolvență precum și cele enunțate în textul OUG nr. 86/2006 cu privire la stabilirea nivelului onorariului lichidatorului reprezintă norme imperative, de care judecătorul-sindic care conduce o procedură de insolvență - precum și toți creditorii implicați într-o astfel de procedură, iar prin participarea în organele creditorilor, comitetul și adunarea creditorilor - trebuie să țină seama în operațiunile de desemnare și de stabilire a onorariului lichidatorului.
În schimb, Ordinul 1009/2007 - care la art. 13 stabilește o procedură de selecție de către ANAF sau de către organul fiscal, după caz, ori de câte ori se pune problema propunerii sau a agreării numirii unui administrator judiciar sau a unui lichidator de către organe fiscal - se îndepărtează de litera și de spiritul reglementărilor în aplicarea cărora a fost emis. Potrivit punctului 2-1 intitulat"Punctajele pentru desemnarea practicianului care va fi propus de organul fiscafdin Anexa 1 ordinului, selecția se efectuează în baza unor criterii care nu corespund decât parțial celor stabilite de OUG 86. Mai mult, punctând cel mai bine cele mai mici onorarii solicitate, se poate susține că astfel se distorsionează - mai ales în procedurile, de altfel cele mai numeroase, în care organul fiscal are calitatea de creditor majoritar, deținând astfel controlul în privința desemnării administratorului/lichidatorului - concurența liberă între practicienii în insolvență, fiind favorizați cei ce practică onorarii reduse, chiar dacă nu dovedesc că pot gestiona cu succes proceduri foarte complexe.
Aceasta întrucât, potrivit acestei anexe a ordinului, criteriile financiare au cel mai mare punctaj, respectiv 50 de puncte. Astfel, cel mai mic onorariu lunar va aduce 25 de puncte iar cel mai mic onorariu de succes aplicat încă 25 de puncte. Prin comparație, entitatea care ar fi cel mai bine "dotată" din punct de vedere al personalului calificat ar putea obține maxim 15 puncte (dacă ar dispune de 5 sau mai mulți angajați) sau ar prezenta cea mai avantajoasă strategie de reorganizare sau lichidare ar beneficia de maxim 25 de puncte. În sfârșit, mai există și un criteriu extrem de discutabil, mai mult de natură subiectivă: colaborarea cu organele fiscale. Astfel, o bună colaborare cu organele fiscale aduce 10 puncte dar expresia"buna colaborare"dă de gândit. Adică, se poate ajunge la situația în care doi ofertanți aflați la egalitate de puncte după însumarea celorlalte criterii obiective să fie departajați prin utilizarea acestui criteriu subiectiv, de oportunitate, pentru "arbitru", Formula folosită în cuprinsul Ordinului nr. 1009/2007 este imprecisă și oferă o marjă de apreciere inacceptabilă, putând stimula anumite "cutume balcanice". În ultimă instanță, modul de evaluare a ofertelor pe baza criteriilor prevăzute de Ordinul nr. 1009/2007 încalcă principiul constituțional al egalității În fața legii și a autorităților publice (art. 16 din legea fundamentală).
Pe de altă parte, potrivit Ordinului ANAF nr.422 din 11 august 2005 privind aprobarea Cartei de comunicare externă a Agenției Naționale de Administrare Fiscală, "pornind de la dreptul la informare al cetățenilor potrivit Constituției României, fiecare unitate fiscală din cadrul ANAF trebuie să aplice în mod consecvent principiul transparenței în relația cu contribuabilii, asigurând în același timp confidențialitatea informațiilor cu caracter personal", Se poate observa că acest ordin recunoaște un principiu al transparenței care trebuie să guverneze raporturile dintre această instituție și terții cu care ANAF intră în contact.
Or, procedura de selecție prevăzută de art. 13 și următoarele din Ordinul 1009/2007 nu respectă principiul transparenței și al predictibilității, din cel puțin următoarele considerente: nu sunt prevăzute termenele în care comisia trebuie să analizeze ofertele depuse pentru selecție și să decidă câștigătorul, această operațiune fiind lăsată la bunul plac al organ ului administrativ.
Potrivit art. 13 alin. (2) al Ordinului nr. 1009/2007, Direcția Juridică din cadrul ANAF va publica pe internet și într-un cotidian de circulație națională o invitație de participare în vederea selectării unui practician în insolvență. Întrucât acest ordin nu prevede expres un anumit calendar de desfășurare a procedurii de selecție, respectiv anumite termene fixe în care vor fi depuse ofertele sau în care acestea vor fi examinate, cel care ar avea intenția de a participa la respectiva selecție nu va avea la dispoziție timpul și pregătirea necesară întocmirii ofertei sale. Nu sunt prevăzute termene și nici nu există vreo procedură de comunicare a deciziei comisiei către practicienii participanți la selecție; nu se oferă suficiente informații celor care au participat la selecții și au pierdut pentru a putea să își formeze o imagine corectă în privința existenței sau inexistenței unor motive de contestare. Totodată, din cele enunțate mai sus, se poate observa nerespectarea principiilor contradictorialității și al dreptului la apărare, fiind încălcat, în ultimă instanță, liberul acces la justiție garantat de art. 21 din Constituția României și de art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
În speță se încalcă și principiul liberei concurențe. Potrivit art. 4 din Legea concurenței nr. 21/1996, "prețurile produselor și tarifele serviciilor și lucrărilor se determină în mod liber prin concurență, pe baza cererii și ofertei". Aceasta întrucât practicienii profesiilor liberale desfășoară o activitate economică, aceștia fiind prestatori de servicii, oferindu-și cunoștințele și serviciile în schimbul unei plăți, numită onorariu sau tarif. corespunzătoare a acestei profesii ține de priceperea, profesionalismul și nivelul cunoștințelor celor ce exercită această profesie și nu de existența unor limite ale onorariilor solicitate. De altfel, reputația se câștigă prin calitatea serviciilor prestate, nu prin tarife minime.
Astfel, așa cum s-a arătatsupra,procesul verbal prin care reclamanta împreună cu au fost descalificate la licitația organizată a fost emis tocmai în aplicarea Ordinului 1009/2007 al ANAF; în consecință, anularea acestui act normativ ca urmare a admiterii completării la acțiune ar atrage în mod evident și admiterea cererii de anulare a procesului verbal, căci întreaga licitație a fost organizată în mod ilegal, lipsind temeiul juridic (normativ) al acesteia. În consecință, actul normativ (ordinul) stă la baza actului individual (procesul verbal) atacat.
Astfel, în lipsa modificării exprese, în 2006, art. 18 alin.2 din Legea nr. 554/2004, instanța de contencios administrativ s-ar fi putut pronunța la cerere, și asupra legalității acestui act normativ. După această modificare însă (însoțită și de aceea a art.4 din lege - limitarea excepției de nelegalitate la actele individuale), pentru actele normative trebuie cereri separate în anulare: fie acțiuni în contencios administrativ aparte pentru actul normativ, fie - petite separate de anulare în cadrul acțiunilor care au ca obiect anularea unor acte administrative individuale. Pe de altă parte, apreciază că judecarea celor două petite împreună se impune. Astfel, raportat la motivele de nelegalitate invocate, este evident că există un dubiu major cu privire la organizarea unei noi licitații, În condițiile admiterii prezentei acțiuni în contencios administrativ în forma sa inițială. În consecință, n-ar fi în interesul nimănui să atace procese verbale de finalizare a unor licitații, a căror legalitate este îndoielnică. În consecință, pentru respectarea principiului celerității apreciază că judecarea împreună a celor două petite se impune.
La termenul de judecată din data de 15.12.2008, Insolvency Specialists B formulează cerere de interventie in interes propriu, respectiv cerere de interventie in interesul reclamantei Casa de Insolventa Transilvania C-N prin care solicită instanței admiterea in principiu a acesteia si, in masura in care apreciaza cererea admisibila, sa dispuna, pe fond anularea procesului verbal din 22.01.2008 emis de Agentia Nationala de Administrare Fiscala in sensul anularii punctului 1 al acestuia.
Pârâta ANAF prin întâmpinare a invocat excepția lipsei calitățiiprocesuale active a reclamantei Casa de Insolventa Transilvania C-N,arătând că In conditiile in care se solicita anularea partiala a procesului verbal prin care a fost descalificata oferta depusa de un consortiu, atunci calitatea procesuala activa in promovarea actiunii apartine consortiu lui, si nu fiecarui lichidator care a constituit acest consortiu. Fiecare firma de lichidare care formeaza consortiul figureaza pe lista lichidatorilor agreati de ANAF, insa oferta a fost depusa de catre un consortiu care este o entitate juridica distincta care nu figureaza in lista amintita.
In prezenta cauza, reclamanta a formulat actiune in nume propriu, si nu in numele consortiului a carui oferta a fost descalificata.
In acest sens, literatura de specialitate defineste calitatea procesuala activa ca fiind identitatea intre persoana reclamantului si persoana care este titularul dreptului juridic dedus judecatii, ori in prezenta cauza reclamanta nu este titulara dreptului dedus judecatii.
In conformitate cu prevederile art. 2 alin.1 lit.a) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificarile si completarile ulterioare, persoana vatamata este acea persoana titulara a unui drept sau a unui interes legitim, vatamata de o autoritate publica printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri.
Raportat la obiectul cauzei, consideră ca persoana vatamata care putea formula o astfel de cerere la instanta de contencios administrativ este consortiul, deoarece oferta descalificata a fost depusa de acesta.
Referitor la cererea de intervenție în nume propriu formulată de Insolvency Specialists B, se solicită respingerea ca nefondată, pentru următoarele considerente:
Atata timp cat consideră ca reclamanta Casa de Insolventa Transilvania nu are calitate procesuala activa in prezenta cauza, nici cererea de interventie formulată de Insolvency Specialists nu este fondata.
Oferta descalificata de catre ANAF a fost depusa de catre un consortiu, acesta fiind singurul care are calitate procesuala.
In conditiile in care se solicita anularea partiala a procesului verbal prin care a fost descalificata oferta depusa de un consortiu, atunci calitatea procesuala activa in promovarea actiunii apartine consortiului, si nu fiecarui lichidator care a constituit acest consortiu.
Fiecare firma de lichidare care formeaza consortiul figureaza pe lista lichidatorilor agreati de ANAF, insa oferta a fost depusa de catre un consortiu care este o entitate juridica distincta care nu figureaza in lista amintita.
In prezenta cauza, reclamanta, cat si intervenienta au formulat actiune in nume propriu, si nu in numele consortiului a carui oferta a fost descalificata.
In acest sens, literatura de specialitate defineste calitatea procesuala activa ca fiind identitatea intre persoana reclamantului si persoana care este titularul dreptului juridic dedus judecatii, ori in prezenta cauza reclamanta, cat si intervenienta nu sunt titularele dreptului dedus judecatii.
In conformitate cu prevederile art. 2 alin.1 lit.a) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificarile si completarile ulterioare,persoana vatamata este acea persoana titularaaunui drept sauaunui interes legitim, vatamata deoautoritate publica printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea in termenul legalaunei cereri.
Având in vedere obiectul prezentei cauze, consideram ca persoana vatamata care putea formula o cerere la instanta de contencios administrativ este consortiul, deoarece oferta descalificata a fost depusa de acesta. de considerentele mai sus enunțate se solicită respingerea, ca nefondata,a cererii de intervenție formulata de Insolvency Specialists.
În ceea ce privește solicitarea anulării parțiale a Ordinului Președintelui ANAF nr.1009/2007 privind procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală, respective art.13-17 precum și anexa 1, solicită respingerea ca nefondata, în considerarea următoarelor motive:
Astfel cum se poate constata din dispozitiile Ordinului Presedintelui Agentiei Nationale de Administrare Fiscala nr. 1009/2007, precum si din Referatul de aprobare nr. 557.575/23.07.2007 actul normativ atacat are in vedere reglementarea urmatoarelor aspecte: dispoziții generale referitoare la procedurile de selectie ale Agenției Naționale de Administrare Fiscala; selecția practicienilor in insolventa agreati de Agentia Nationala de Administrare Fiscala; selecția practicienilor in insolventa pentru numire in dosare de insolvență fără ca acesta sa aduca modificari prevederilor legii insolvenței.
Astfel cum se poate constata din dispozitiile legale incidente, actul normativ atacat de reclamanta vizeaza numai selectia practicienilor in insolventa care urmeaza a fi propusi judecatorului sindic si care urmeaza a fi votati in vederea desemnarii ca administratori judiciari sau lichidatori de catre organele fiscale care au calitatea de creditor fiscal si nu desemnarea efectiva a practicienilor in insolventa ca administratori sau lichidatori in cadrul dosarelor de insolventa.
Ordinul Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscala nr. 1009/2007 are in vedere criterii pe baza carora organele fiscale isi pot exprima pozitia in dosarele de insolventa, in calitate de creditor, alaturi de alti creditori, in vederea luarii unei hotărâri.
Atâta vreme cat oricare alt creditor isi poate exprima pozitia in privinta desemnarii practicienilor in insolventa ca administratori judiciari sau lichidatori conform propriilor criterii pe care acesta le stabileste, nu înțeleg de ce organele fiscale, in calitate de creditor, nu isi pot exprima pozitia in functie de anumite criterii.
Desemnarea efectiva a practicienilor in insolventa si confirmarea acestora se realizeaza in conformitate cu dispozitiile art. 11 alin. 1 lit. c si d si ale art. 19 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolventei, cu modificarile si completarile ulterioare.
Dispozițiile Ordinului a carei revocare se solicita reglementeaza pe de o parte, o procedura a carei finalitate este constituirea listei practicienilor agreati de Agentia Nationala de Administrare Fiscala, structurata potrivit art.1 din Ordin, si aprobata potrivit art.2 alin.(2) prin Ordin al Presedintelui Agentiei Nationale de Administrare Fiscala, iar pe de alta parte selectarea dintre practicienii agreati si cuprinsi in lista mai sus mentionata, functie de criterii obiective, reglementate in chiar cuprinsul Ordinului in discutie, a unui practician care urmeaza a fi propus de catre organul fiscal judecatorului sindic in vederea desemnarii intr-un dosar de insolventa existent.
Menționează ca si atunci cand creditorul bugetar detine cel putin 50% din valoarea totala a creantelor, si are posibilitatea conform art.19 alin.(21) din Legea nr.85/2006 "sa desemneze un administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu și să îi stabilească remunerația" decizia lui este supusa cenzurii judecatorului sindic, potrivit art.19 alin.(3) din Legea nr.85/2006.
De asemenea sa solicită a se avea in vedere si faptul ca dispozitiile art.19 alin.(21) din Legea nr.85/2006 sunt general valabile in cazul oricarui creditor care detine cel putin 50% din valoarea totala a creantelor, ele nefiind aplicabile numai creditorului bugetar. In atare condiții consideră ca dispozițiile Ordinului Președintelui Agentiei Nationale de Administrare Fiscala nr.1009/2007 nu contravin sub nici o forma dispozitiilor imperative ale art.19 din Legea nr.85/2006, legea insolventei, cu modificarile si completarile ulterioare, intrucat prin dispozitiile acestuia este instituita o procedura de selecție a practicienilor în insolvență, strict pentru uzul organelor fiscale, in baza acestei proceduri urmand a fi facuta propunerea de catre creditorul bugetar in cadrul procedurii insolventei, competenta de desemnare a practicianului in insolventa revenind insa judecatorului sindic.
Totodata învederează faptul ca, inainte de a fi emis, proiectul actului normativ atacat de reclamanta a fost publicat pe pagina de Internet a Agentiei Nationale de Administrare Fiscala si a fost transmis Uniunii Nationale a Practicienilor in Insolventa din Romania prin adresa 556.137/27.06.2007 (aflata la dosar) insa nu a fost primit nici un punct de vedere cu privire la proiect.
În ceea ce priveste criticile aduse de reclamanta modului in care sunt stabilite criteriile de desemnare a administratorului sau lichidatorului judiciar si de stabilire a onorariului acestuia in cadrul unei anumite proceduri acestea sunt neintemeiate În considerarea faptului ca prin stabilirea unei proceduri de selectie a practicienilor agreati de Agentia Nationala de Administrare Fiscala, aceasta instituitie urmareste sa stabileasca criterii obiective, pe baza carora, in conditiile Legii nr.85/2006 privind procedura insolventei, organele fiscale teritoriale sau centrale ale Agentiei Nationale de Administrare Fiscala, care gestioneaza dosarele de insolventa, sa faca propuneri de desemnare de catre judecatorul sindic a practicienilor in insolventa.
De observat ca aceasta procedura de selectie nu presupune "accesul la o activitate sau exercitarea acesteia", finalitatea ei fiind selectia practicienilor în insolvență ce urmeaza a fi agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală, in calitatea sa de creditor in cadrul procedurii de insolventa, competenta de desemnare a practicienilor in insolventa in dosarele de insolventa fiind data in conditiile Legii nr.85/2006, judecatorului sindic.
Mai mult decat atat criteriile de selectie prevazute de Ordinul nr.1 009/2007 nu pot fi calificate ca si criterii discriminatorii, Agentia Nationala de Administrare Fiscala in calitatea sa de administrator al bugetului general consolidat si din aceasta perspectiva creditor al debitorilor aflati in procedura insolventei, stabilindu-Ie in considerarea interesului public pe care gestiunea sumelor datorate bugetului general consolidat il presupune.
O alta critica adusa de reclamanta este in ceea ce priveste criteriul colaborarii cu organele fiscale.
Acest criteriu a fost instituit in considerarea relatiilor directe dintre organele fiscale si practicienii in insolventa in dosarele de insolventa gestionate anterior de acesteia, precum si a faptului ca nu este in interesul organului fiscale, creditor bugetar, sa propuna judecatorului-sindic in procedura insolventei desemnarea unui practician cu care a avut o colaborare trecuta defectuoasa.
Mai mult decat atat, precizează ca in niciun caz acest criteriu nu este unul subiectiv si in niciun caz lasat la liberul arbitru al organului fiscal, intrucat organul fiscal care stabileste modul de colaborare cu practicianul in insolventa vizat poate proba proasta colaborare pe baza actelor efectuate in dosarele de insolventa anterioare gestionate de practicianul in insolventa in cauza.
În ceea ce priveste incalcarea liberului acces al persoanei la o activitate economica, libera initiativa si exercitarea acestora in conditiile legii se arată ca aceasta procedura de selectie nu reglementeaza "accesul la o activitate sau exercitarea acesteia", finalitatea ei fiind selectia practicienilor în insolvență ce urmeaza a fi agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală, in calitatea sa de creditor in cadrul procedurii de insolventa, in conditiile in care competenta de desemnare a practicienilor in insolventa in dosarele de insolventa este data in conditiile Legii nr.85/2006, judecatorului sindic.
Referitor la sustinerile reclamantei privind incalcarea principiului liberei concurente reiterează faptul ca prin procedura de selectie nu este reglementat "accesul la o activitate sau exercitarea acesteia".
Criterii de genul "onorariul cel mai scazut" sunt reglementate intr-o serie de alte proceduri de selectie, cum ar fi procedurile de achizitie publica, iar nici in acest caz ca de altfel nici in cazul Ordinului contestat, nu se poate retine ca folosirea acestui criteriu, ca un criteriu de departajare ar "crea premisele exercitarii unei concurente neloiale", cu atat mai mult cu cat procedurile de achizitie publica sunt reglementate la nivel de lege.
Pe fondul cauzei, se învederează instanței câteva aspecte referitoare la calitatea procesuala pasiva a paratelor din cauza prezenta.
Consideră ca in prezentul dosar, calitate procesuala pasiva are Agentia Nationala de Administrare Fiscala nu si Comisia de selectie a practicienilor in insolventa agreati de ANAF. Aceasta comisie a fost desemnata prin Ordinul Presedintelui ANAF nr.1008/23.07.2007, isi desfasoara activitatea sub coordonarea presedintelui ANAF si are ca atribuții: luarea tuturor masurilor in vederea organizarii selectiei pentru elaborarea listei practicienilor in insolventa care colaboreaza cu organele fiscale, agreati de ANAF; analizarea ofertelor si elaborarea proiectului ordinului presedintelui ANAF pentru aprobarea practicienilor in insolventa care colaboreaza cu organele fiscale si pentru actualizarea acesteia; soluționarea contestațiilor formulate împotriva actelor emise de catre comisie;
Prevederile de mai sus se coroboreaza cu prevederile Ordinului Presedintelui ANAF nr.1009/23.07.2007 privind procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală, care la art.2 alin.1 si 2 si art.11 alin.3 prevad ca practicienii în insolvență agreați de ANAF se selectează de Comisia de selecție a practicienilor în insolvență, iar Lista practicienilor în insolvență agreați de ANAF se aprobă prin ordin al președintelui ANAF, avand in vedere criteriile mentionate la art.2 alin.2 lit.a)-g) din acelasi ordin, iar rezultatul este comunicat fiecarui practician care a depus documentatia, prin Directia Generala Juridica din cadrul ANAF.
Comisia isi desfasoara activitatea in cadrul ANAF, sub coordonarea Presedintelui ANAF, actul administrativa carui anulare se solicita fiind comunicat reclamantei de catre Directia Generala Juridica.
Avand in vedere reglementarile mai sus invocate, rezulta, fara echivoc, ca aceasta comisie nu este un organ de sine statator, nu are personalitate juridica, nu este asociatie sau societate care are organe proprii de conducere, conditii care i-ar acorda dreptul de a sta in proces in calitate de parte procesuala pasiva.
In consecinta, solicită instanței sa constate ca, in prezenta cauza, calitate procesuala pasiva are doar ANAF, ca organ emitent al actului atacat.
Exprimarea opțiunii unui creditor, fie el chiar statul, pentru un prestator individual de servicii nu aduce atingere dreptului persoanelor de a se asocia in scopul exercitarii profesiei, putand derula activitatea in aceasta formula in alte categorii de cauze.
Oricum, aspectele referitoare la o eventuală incalcare a drepturilor și libertaților constitutionale exced contenciosului administrativ.
Mai mult decât atât, constrângerea creditorului în alegerea administratorului/lichidatorului judiciar încalcă libertatea acestuia de decizie în cadrul procedurii insolvenței limitând privilegiile creanței sale asupra averii debitorului.
Comisia de Selecție a Practicienilor în Insolvență prin procesul verbal întocmit la data de 22.01.2008 reținând că pe ordinea de zi a ședinței se afla selectarea în vederea desemnării practicianului în insolvență care va fi propus în adunarea creditorilor de către organul fiscal în dosarele de insolvență privind pe A B, P și A P la pct.1 a analizat ofertele în vederea selectării pentru A aflat pe rolul Tribunalului Brașov.
Comisia a reținut că în urma invitației de participare pentru desemnarea unui practician agreat de ANAF în dosarul având ca obiect procedura insolvenței A publicată pe pagina de internet a ANAF și în cotidianul România Liberă" au fost depuse 14 oferte.
Dintre ofertele depuse comisia a hotărât descalificarea ofertelor depuse de ASIST CONT în consorțiu cu CAS CONT, oferta depusă de în consorțiu cu și oferta depusă de CASA DE INSOLVENȚĂ TRANSILVANIA în consorțiu cu deoarece s-a constatat că, consorțiile cu denumirile de mai sus nu sunt agreate pe "lista practicienilor în insolvență agreați de ANAF", pe lista practicienilor în insolvență fiind agreați de ANAF practicienii în insolvență ASIST CONT; CAS CONT;;; CASA DE INSOLVENȚĂ TRANSILVANIA;.
Comisia a analizat și acordat punctaje ofertelor depuse în conformitate cu prevederile art.14 din Ordinul președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală nr.1009/2007 privind procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de ANAF și a hotărât ca oferta practicianului în insolvență CONT să fie desemnată câștigătoare ca urmare a faptului că a obținut cel mai mare punctaj respectiv 27 de puncte.
consorțiului au formulat plângere prealabilă împotriva actului contestat solicitând revocarea în tot a hotărârii de descalificare și anularea actului prin care a fost declarat câștigător practicianul în insolvență CONT, susținând că măsura luată este una nelegală încălcând principiul general al liberei asocieri, ocrotit de normele constituționale precum și de prevederile art.11 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.
S-a mai subliniat că măsura dispusă încalcă chiar și dispozițiile art.10 din Ordinul nr.1009/2007 potrivit cărora ambele membre ale consorțiului erau înscrise pe lista practicienilor agreați astfel că actul atacat a fost emis și cu încălcarea principiului fundamental al legalității acestuia fără a fi justificată restrângerea exercitării unui drept.
Analiza excepțiilor invocate de pârâtă relevă în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei Casa de Insolvență Transilvania C-N că aceasta este nefondată.
Promovarea acțiunii în contencios administrativ se raportează la cuprinsul prevederilor art.1 din Legea nr.554/2004 care asigură legitimarea procesuală activă oricărei persoane care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim de către o autoritate publică printr-un act administrativ.
Împrejurarea că reclamanta susține că a fost vătămată în drepturile sale în mod individual s-au într-o altă formă de asociere nu poate determina lipsa justificării calității procesuale activă.
Aserțiunile pârâtei potrivit căreia legitimarea procesuală activă poate fi realizată doar în ceea ce privește consorțiul dar nu și persoanele juridice distincte care au compus entitatea sunt neargumentate iar promovarea acțiunii doar de către una dintre persoanele care au apreciat că sunt vătămate de către un act al autorității nu poate fi paralizată în această manieră.
Calitatea procesuală activă presupune într-adevăr că identitatea între persoane reclamantului și persoana care este titularul dreptului juridic dedus judecății, în contenciosul administrativ persoana vătămată astfel cum a fost aceasta definită de prev. art.2 alin.1 din Legea nr.554/2004 ori este mai presus de orice îndoială că persoana care s-a considerat vătămată a fost una din persoanele juridice membre ale consorțiului care au justificat calitatea procesuală activă fiind destinatarul actului administrativ atacat și în consecință excepția calității procesuale active a reclamantei Casa de insolvență Transilvania C-N invocată de pârâta ANAF B urmează a fi respinsă în considerarea textelor legale enunțate anterior.
opus calitatea procesuală pasivă se justifică prin împrocesuarea titularului obligației în raportul de drept material,iar Comisia de selecție a practicienilor în insolvență își desfășoară activitatea în cadrul ANAF și sub coordonarea președintelui acesteia, fiind înființată prin Ordinul nr. 1008/23.07.2007 emis de președintele ANAF.
Calitatea procesuală pasivă a unui organ administrativ chiar și pentru ipoteza în care se susține că acesta nu are personalitate juridică se justifică prin împrejurarea că acesta este emitentul actului, respectiv entitatea care declanșează derularea procedurii judiciare prin actul administrativ emis.
Actul administrativ atacat și apreciat ca fiind nelegal este procesul verbal al Comisiei de Selecție a Practicienilor în Insolvență din data de 22.01.2008 prin care în soluționarea pct.1 al ordinii de zi privind selectarea în vederea desemnării practicianului în insolvență care va fi propus în adunarea creditorilor de organul fiscal în dosarul de insolvență ABî nregistrat sub nr- s-a reținut că în urma invitației de participare pentru desemnarea unui practician agreat de ANAF în dosarul având ca obiect procedura insolvenței A publicată pe pagina de internet a Agenției naționale de Administrare Fiscală și în cotidianul România Liberă în regim de mare publicitate au fost depus un număr de 14 oferte.
Comisia a hotărât descalificarea ofertelor depuse de Asist Cont în consorțiu cu, oferta depusă de în consorțiu cu, Casa de Insolvență Transilvania și Specialists și în urma analizării punctajelor în conformitate cu art.14 din ordinul președintelui ANAF nr.1009/2007 oferta practicianului în insolvență Cont să fie desemnată câștigătoare.
Criteriile pentru realizarea selecției în limitele atribuțiilor stabilite pentru Comisia de sunt prevăzute în ordinul președintelui ANAF nr.1009/2007, care stabilește modalitățile de selectare a practicienilor în insolvență agreați de ANAF.
Ori de câte ori se pune problema propunerii sau a agreării numirii unui administrator judiciar sau a unui lichidator de către organe fiscale, în cazul în care debitorul are o obligație fiscală mai mare sau egală cu 10.000.000 lei, Comisia, la solicitarea scrisă a organului fiscal, care are calitatea de creditor fiscal, adresată Direcției generale juridice din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală, va efectua o selecție pentru desemnarea practicianului. Pentru realizarea selecției, Direcția generală juridică din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală va publica pe pagina de internet a Agenției Naționale de Administrare Fiscală și într-un cotidian de circulație națională o invitație de participare. Invitația de participare va fi comunicată Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România și filialelor Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România care se află în zona în care se găsește sediul social al debitoarei. Invitația de participare va fi elaborată de Comisie, potrivit anexei nr. 6, potrivit prevederilor art.13 din Ordinul nr.1009/2007 privind procedurile de selecție a practicienilor în insolvență agreați de ANAF.
În conformitate cu prevederile art.14 din același act normativ pentru participarea la selecția organizată conform art. 13, practicienii în insolvență agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală trebuie să depună o ofertă care va conține onorariul lunar și onorariul de succes solicitate de practician, potrivit anexei nr. 7, și va fi însoțită de următoarele documente: o declarație pe propria răspundere din care să rezulte că ofertantul nu se află în situația de incompatibilitate sau conflict de interese cu debitorul la care urmează să fie numit; o declarație pe propria răspundere privind numărul de personal calificat care va fi alocat pentru realizarea activităților legate de procedura insolvenței la respectiva societate - la această declarație va fi atașată câte o prezentare a fiecărei persoane și dovada că are încheiat un contract de muncă, de colaborare sau că există un raport juridic cu ofertantul, pentru fiecare persoană în parte; strategia de reorganizare și/sau lichidare, cu program în timp, a cărei aplicare va fi urmărită de către organele fiscale. Documentația va fi depusă în original, în plic închis, toate paginile fiind numerotate, inițializate și ștampilate. În situația în care ofertele nu sunt depuse în plic închis și nu conțin o declarație pe propria răspundere din care să rezulte că ofertantul nu se află în situație de incompatibilitate sau conflict de interese cu debitorul la care urmează să fie numit sunt descalificate.
Oferta va fi descalificată în situația în care în documentație nu este prezentat unul dintre următoarele documente: adresa prin care își manifestă interesul de a participa la selecția în vederea alcătuirii practicienilor în insolvență agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală, cu precizarea zonei/zonelor pentru care își depune oferta; actul justificativ eliberat de Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din România din care să rezulte calitatea de practician în insolvență a ofertantului, faptul că nu este suspendat sau incompatibil și că ofertantul nu a fost supus niciunei sancțiuni profesionale ori disciplinare în ultimii 3 ani anteriori declanșării procedurii de selecție; certificatul de atestare fiscală pentru ofertant, eliberat de organul fiscal competent, din care să rezulte că nu are datorii către bugetele administrate de Agenția Națională de Administrare Fiscală prin intermediul organelor fiscale; copia certificată de pe polița de asigurare de răspundere profesională a ofertantului, în vigoare. Oferta va fi descalificată în situația în care va fi depusă după termenul indicat în anunțul prevăzut la art. 8. în baza disp. art.10 din Ordinul nr.1009/2007.
Textele legale enunțate relevă așadar care sunt ipotezele în care se poate proceda în temeiul prevederilor ordinului nr.- la descalificarea unui participant la procedura de selecție.
Declararea în mod subiectiv de către Comisia de Selecție a Practicienilor în Insolvență care colaborează co organele fiscale agreați de ANAF a împrejurării că participarea în consorțiu la procedura de selecție a unor entități juridice care îndeplinesc toate condițiile impuse de actul normativ care reglementează procedura derulată de aceasta transferă actul emis din sfera actelor administrative în sfera actelor emise cu abuz de putere.
Emiterea unui act administrativ presupune exprimarea prerogativelor de putere ale autorității însă în ipoteza în care actul administrativ este emis cu ignorarea limitelor investirii și nesocotirea dispozițiilor care reglementează procedura derulată implică un exces de putere.
Criteriile pentru participarea la selecție nu au exclus în mod expres posibilitatea participării în forma asocierii a unor persoane juridice care îndeplinesc toate condițiile pentru a fi eligibile astfel că prin descalificarea unui participant la procedura de selecție întrucât acesta nu a participat independent la selecție, ipoteză în care nu s-ar fi dispus descalificarea relevă că emiterea actului administrativ s-a realizat cu încălcarea principiului general al liberei asocieri chiar și în vederea exercitării activităților economice, în această modalitate entitatea rezultantă fiind tratată în mod discriminatoriu în raport cu elementele care o compun.
Invocarea de către pârâtă a prevederilor art.4 din Ordinul președintelui ANAF potrivit cărora organele fiscale care au calitatea de creditori fiscali în dosarele care au ca obiect procedura insolvenței vor propune judecătorului-sindic și vor vota desemnarea de administratori judiciari sau de lichidatori numai dintre cei înscriși pe Lista practicienilor în insolvență agreați de Agenția Națională de Administrare Fiscală, nu poate primi valențele urmărite de către aceasta, textul invocat fiind un argument suplimentar în susținerea tezei potrivit căreia consorțiul constituit de reclamantă și intervenientă a fost trata în mod discriminatoriu în raport de fiecare de entitățile componente care îndeplinesc exigențele cerute de pârâtă.
Actul administrativ atacat apare din acesată perspectivă ca fiind emis cu ignorarea dispozițiilor legale care trebuiau să stea la baza emiterii sale astfel că nu poate fi considerat altfel, în limitele investirii instanței doar ca fiind nelegal în ceea ce privește pct.1 al procesului verbal întocmit de pârâta Comisia de Selecție a Practicienilor în Insolvență care colaborează cu organele fiscale agreați de ANAF în ceea ce privește descalificarea ofertei depuse de reclamantă și intervenientă în consorțiu și în consecință va admite în parte acțiunea extinsă și completată formulată de reclamanta Casa de Insolvență Transilvani C-N precum și cererea de intervenție în interes propriu formulată de Insolvency Specialits în temeiul dispozițiilor art.18 din Legea nr.554/2004 și a prevederilor art.50 și urm. pr.civ.
Analiza legalității ordinului nr.1009/2007 din perspectiva invocată de reclamanta Casa de Insolvență Transilvania respectiv a conflictului în care se află aceasta cu prevederile Legii nr.85/2006 privind procedura insolvenței, OUG nr.86/2006 privind organizarea activității practicianului în insolvență, a Legii nr.21/1996 privind concurența și prevederile Constituției relevă că textul actului normativ contestat nu contravine dispozițiilor invocate.
Referitor la încălcarea dreptului constituțional, garantat de prevederile art.45 din Constituția României privind liberul acces al persoanei la o activitate economică liberă inițiativă și exercitarea acestora în condițiile legii se reține că prin textul actului administrativ normativ atacat nu sunt instituite restricții de natură a aduce atingere drepturilor fundamentale, iar împrejurarea că autoritatea administrativă în exercitarea prerogativelor sale a adus astfel de atingeri nu echivalează cu instituirea acestora în plan normativ astfel că această apărare nu poate fi primită.
Incompatibilitatea invocată între ordinul nr.1009/2007 și Legea nr.85/2006 invocată de reclamantă nu se regăsește în compararea textelor legale actului administrativ atacat reglementând doar modalitatea de selecție a practicienilor în insolvență care se dorește a fi propuși judecătorului sindic pentru a fi votați în vederea desemnării și nu vizează desemnarea efectivă care se realizează în conformitate cu art.11 alin.1 lit.c și d din Legea nr.85/2006.
Critica privind subiectivitatea criteriilor instituite de actul administrativ normativ atacat nu poate fi primită, criteriile fiind stabilite ca fiind identice pentru toate persoanele care intenționează să participe la procedura de selecție neapărând ca fiind discriminatorii în raport cu unul sau altul dintre participanți, neputându-se reține existența unor criterii care să distorsioneze libera concurență.
Omisiunea din cuprinsul textului atacat a termenului până la care trebuie realizată selecția și prin urmare ignorarea principiului transparenței și predictibilității nu sunt de natură a atrage sancțiunea nulității actului având în vedere scopul edictării acestuia cuprins în chiar titlul actului administrativ normativ atacat stabilește momentul limită până la care urmează a fi realizată selecția prin coroborare cu prevederile Legii nr.85/2006 în a cărei executare a fost emisă.
Considerentele relevate au învederat că cererea de anulare parțială a Ordinului nr.1009/23.07.2007 apare ca neîntemeiată astfel că în temeiul dispozițiilor art.18 din Legea nr.554/2004 urmează a fi respins ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei Casa de Insolvență Transilvania invocată de pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală.
Respinge excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Comisia de selecție a practicienilor în insolvență care colaborează cu organele fiscale agreate de Agenția Națională de Administrare Fiscală.
Admite, în parte, acțiunea extinsă și completată formulată de reclamanta Casa de Insolvență Transilvania cu sediul în C N, str. -, nr. 174, județul C, în contradictoriu cu pârâtele AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul în B-, sector 5, COMISIA DE SELECȚIE A PRACTICIENILOR ÎN INSOLVENȚĂ CARE CU ORGANELE FISCALE DE ANAF, cu sediul în B-, sector 5 și pârâta CONT, cu sediul în B, Calea, nr.250,.8, sector 1 și în consecință: dispune anularea parțială a punctului 1 al Procesului - verbal întocmit de pârâta Comisia de selecție a practicienilor în insolvență care colaborează cu organele fiscale agreate de Agenția Națională de Administrare Fiscală în ceea ce privește descalificarea ofertei depuse de reclamantă în consorțiu cu intervenienta.
Admite cererea de intervenție în interes propriu formulată de Insolvency Specialists cu sediul în B,-.
Respinge cererea de anulare parțială a Ordinului nr.1009/2007 emis de pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală.
Definitivă.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare
Pronunțată în ședința publică din 11.06.2009.
PREȘEDINTE GREFIER
- - - -
Red./
7 ex.24.06.2009
Președinte:Augusta ChichișanJudecători:Augusta Chichișan
