Anulare act administrativ . Sentința 4061/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

DOSAR NR-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR.4061

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 20 11 2009

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: Bîcu Vasile

GREFIER- - -

Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul G, în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA NAȚIONALĂ SANITARĂ VETERINARĂ ȘI PENTRU SIGURANȚA ALIMENTELOR (), având ca obiect anularea și suspendarea executării Ordinului nr.70010/24 08 2009.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamantul G prin avocat în baza împuternicirii avocațiale nr. 14/25 08 2009 depusă la fila 6 dosar, pârâta Autoritatea Națională Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor prin consilier juridic în baza delegației de reprezentare pe care o depune la dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Curtea constată că la data de 4 11 2009 s-au depus note scrise prin serviciul registratură din partea reclamantului

Pârâta Autoritatea Națională Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor prin consilier juridic depune întâmpinare la acțiunea formulată, prin care invocă excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată din punct de vedere al neîndeplinirii procedurii prealabile prevăzută de art.7 alin.81) din Legea nr.554/2004, o copie comunicând reprezentantului reclamantului.

Curtea încuviințează pentru ambele părți proba cu actele care au fost deja depuse la dosar și pune în discuția părților excepția inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile.

Reclamantul, prin avocat, învederează instanței că la termenul din data de 25 09 2009 depus dovada îndeplinirii procedurii prealabile.

În replică, reprezentantul pârâtei arată că nu a văzut acel înscris și susține în continuare excepția inadmisibilității acțiunii.

Apărătorul reclamantului prezintă reprezentantului pârâtei copie de pe dovada îndeplinirii procedurii prealabile.

La întrebarea Curții dacă mai susține excepția inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile, reprezentantul pârâtei își menține punctul de vedere.

Pârâta Autoritatea Națională Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor prin consilier juridic, solicită admiterea excepției inadmisibilității pentru neîndeplinirea procedurii prealabile prevăzută de art.7 alin.(1) din Legea nr.554/2004, care reprezintă o condiție de admisibilitate a unei acțiuni în contencios administrativ.

Părțile, având pe rând cuvântul, declară că nu mai au alte cereri de formulat sau probe de administrat.

Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, constatând încheiată cercetarea judecătorească, instanța acordă cuvântul pe cererea de suspendare și pe fond.

Reclamantul G, reprezentat de avocat, solicită admiterea cererii de suspendare a executării Ordinului nr.70010/24 08 2009 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze. În speță, sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art.14 alin.(1) din Legea nr.554/2004. Ordinul a cărei suspendare o solicită este vădit nelegal, deoarece în speță este vorba despre un funcționar încadrat în baza prevederilor nr.OUG37 din 22 04 2009. Potrivit art.3 alin.11 din Ordonanță, funcționarilor în cauză le sunt aplicabile dispozițiile legale cu privire la încetarea raporturilor de serviciu, respective a raporturilor de muncă, prevăzute în Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici. Nota de control nr.182 din 24 08 2009 nu poate constitui temei al încetării raporturilor de muncă decât în situația eventuală în care ar reprezenta de fapt o evaluare a performanțelor profesionale, cu calificativul "nesatisfăcător", în condițiile art.99 alin.1lit.d din Legea nr.188/1999. Sunt îndeplinite ambele condiții în ceea ce privește prevenirea unei pagube iminente și în ceea ce privește cazul bine justificat prevăzute de art.14 alin.(1) din Legea nr.554/2004.Solicită instanței să aibă în vedere decizia Curții Constituționale prin care a fost declarată neconstituțională legea de aprobare a.nr.OUG37/2009. Pentru considerentele expuse și cele menționate în notele scrise, solicită admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.

Pârâta Autoritatea Națională Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor prin consilier juridic, pune concluzii de respingere ca neîntemeiată a cererii de suspendare având în vedere că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art.14 alin.(1) din Legea nr.554/2004 în ceea ce privește prevenirea unei pagube iminente și cazul bine justificat. În speță, solicitările reclamantului întemeiate pe dispozițiile Legii nr.188/1999 privind statutul funcționarilor publici nu sunt incidente prezentei spețe, reclamantul având suspendată de drept calitatea de funcționar public pe durata exercitării contractului de management, exercitând o funcție contractuală, prezenta speță supunându-se prevederilor Codului Muncii - Legea nr.53/2003. Este vorba despre contractul de management nr.123/25 05 2009 și nu despre contractul de management nr.123/25 10 2009. Prin semnarea contractului de management reclamantul a fost de acord cu clauzele contractuale inserate, inclusiv cu cele referitoare la condițiile de încetare a contractului de management. Actul administrativ atacat conține mențiunile cu privire la actele în temeiul cărora s-a procedat la emiterea actului administrativ atacat, respectiv nr.OG42/2004, Legea nr.53/2003, nr.HG130/2006 și nr.HG527/2009, fiind emis cu respectarea Constituției, a legilor și actelor normative în vigoare. În speță, nu există niciunul din motivele prevăzute de lege care să justifice suspendarea executării Ordinului nr.70010/24 08 2009 emis de Președintele

Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare pe excepția inadmisibilității acțiunii invocată de pârât, pe cererea de suspendare și pe fond.

CURTEA

Prin cererea înregistrată la 27.08. 2009, reclamantul Gas olicitat, în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA NAȚIONALĂ SANITARĂ VETERINARĂ ȘI PENTRU SIGURANȚA ALIMENTELOR ():

1. Anularea Ordinului nr. 70010/ 24.08.2009 ca fiind netemeinic și nelegal;

2. Reintegrarea sa în funcția deținută anterior, cu plata tuturor drepturilor cuvenite până Ia reintegrarea sa efectiv în funcție;

3. Obligarea pârâtei Autoritatea Națională Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor Ia plata cheltuielilor de judecată;

De asemenea, în baza art. 15 alin. 1 raportat Ia art. 14 din Legea nr. 554/2004, solicită suspendarea executării Ordinului nr. 70010 / 24.08.2009, până Ia soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că a fost numit director coordonator adjunct (sanitar veterinar) al DSVSA I prin Ordinul nr. 69842/25.05.2009, în baza Ordonanței nr. 37/22 aprilie 2009 (Articolul III 6) și a Contractului cadru anexă Ia această Ordonanță aprobat prin HG nr. 527 din 06.05.2009.

Precizează că, urmare a prevederilor Ordonanței sus menționate a susținut concursul prevăzut de art. 58 alin. 1 din Legea nr.188/1999, astfel cum a fost modificat prin Ordonanța nr. 37/ 2009, îndeplinind și înainte de această dată funcția de director executiv adjunct al DSVSA

Încadrarea și eliberarea din aceste funcții trebuie să se subordoneze necondiționat prevederilor imperative ale Legii funcționarilor publici nr. 188/1999 dat fiind că Ordonanța nr. 37 / 2009 nu face decât să modifice și să completeze dispozițiile acestei Legi, fără a modifica în vreun fel dispozițiile privitoare Ia statutul personalului ce ocupă aceste funcții (acela de funcționar public).

Potrivit prevederilor Ordonanței nr. 37/2009, vechile funcții de director executiv și directori executivi adjuncți din cadrul instituțiilor deconcentrate încetează, fiind transformate în funcții de director coordonator și respectiv directori coordonatori adjuncți, care vor conduce instituția pe baza unui contract de management (ceea ce implică îndeplinirea anumitor obiective și atingerea unor performanțe) fără însă a deroga de Ia statutul funcționarului public (Ordonanța nr. 37/2009 făcând vorbire în mod expres de funcții publice vacante).

În condițiile în care prin Ordonanța nr. 37/2009 nu a fost modificat statutul juridic de funcționari publici și această Ordonanță nici nu modifică în vreun fel dispozițiile Legii nr.188/1999 privind suspendarea, revocarea, demiterea, eliberarea din funcție, etc. se vor aplica evident prevederile Legii 188/1999 rămase nemodificate.

În aceste condiții, Ordinul nr. 70010/24.08.2009 este lovit de nulitate absolută, deoarece:

Art. 4 alin. 2 din contractul de management nr. 123 / 25.10.2009 este în mod evident lovit de nulitate absolută, acesta făcând referire Ia perioada de probă de 90 zile calendaristice reglementată ca atare de dispozițiile art. 31 alin. 4 din Codul Muncii (Legea 53/2003) și care se referă exclusiv Ia absolvenții instituțiilor de învățământ, Ia încadrarea în muncă, la debutul acestora în funcția publică. Orice comentariu în plus este de prisos.

Inexistența perioadei de probă ca urmare a nulității absolute a prevederilor art. 4 alin. 2 din contractul de management nr. 122/ 25.10.2009, face inaplicabile dispozițiile art. 61 alin. 1 lit. b din Legea nr. 138/1999 privind eliberarea din funcția publică a funcționarului public debutant care a obținut Ia evaluarea activității calificativul necorespunzător.

Chiar și în situația în care s-ar admite existența perioadei de probă, ordinul contestat a fost emis în lipsa evaluării Ia care face referire art. 61 alin. 1 lit. b din Legea nr. 188/1999, sau, oricum în baza unei evaluări necorespunzătoare ori nelegale, dat fiind că rreclamatul personal nu are cunoștință despre o asemenea evaluare și în mod cert nu au fost respectate prevederile cuprinse în Hotărârea Guvernului nr. 611/2008 pentru aprobarea normelor privind organizarea și dezvoltarea carierei funcționarilor publici, cu precădere cele care se referă Ia organizarea perioadei de stagiu și Ia evaluarea funcționarilor publici debutanți.

cazurile în care angajatorul poate dispune unilateral încetarea raporturilor de muncă prin eliberarea din funcția publică, astfel cum este prevăzută această situație de art. 97 lit. c din Legea nr. 188/1999, sunt enumerate expres și limitativ de către dispozițiile art. 99 din același act normativ (Art. 99,1. Persoana care are competența legală de numire în funcția publică va dispune eliberarea din funcția publică prin act administrativ, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de Ia emitere, în următoarele cazuri:

autoritatea sau instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu este de acord să o urmeze;

autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public;

ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția publică ocupată de către funcționarul public a unui funcționar public eliberat sau destituit nelegal ori pentru motive neîntemeiate, de Ia data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea;

pentru incompetență profesională, în cazul obținerii calificativului,nesatisfăcător" la evaluarea performanțelor profesionale individuale;

funcționarul public nu mai îndeplinește condiția prevăzută Ia art. 54 lit. g;

starea sănătății fizice sau/și psihice a funcționarului public, constatată prin decizie a organelor competente de expertiza medicală, nu îi mai permite acestuia să își îndeplinească atribuțiile corespunzătoare funcției publice deținute;

ca urmare a refuzului neîntemeiat al înaltului funcționar public de acceptare a numirii în condițiile art. 93.

2. Situațiile prevăzute Ia alin. 1 lit. a - c și e - g reprezintă motive neimputabile funcționarilor publici.

3. În cazul eliberării din funcția publică, autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice.

4. În perioada de preaviz, persoana care are competența legală de numire în funcția publică poate acorda celui în cauză reducerea programului de lucru, până Ia 4 ore zilnic, fără afectarea drepturilor salariale cuvenite.

5. În cazurile prevăzute Ia alin. 1 lit. b, c, și e, în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune Ia dispoziție funcționarilor publici.

6. În cazurile prevăzute Ia alin. 1 lit. a - c și e, dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. În cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.

7. Funcționarul public de conducere are prioritate la ocuparea unei funcții publice vacante Ia nivel inferior.").

Nici unul dintre cazurile prevăzute de actul normativ nu este aplicabil în cauză, nemaivorbind de condițiile ce trebuiesc respectate, în special cu privire Ia preaviz, oferirea unui alt post vacant.

Pentru participarea la concursul organizat în vederea ocupării funcției de Director coordonator Adjunct (sanitar veterinar) al OSVSA, reclamantul a fost nevoit să întocmească și un proiect de management în care a propus autorității măsurile pe care le-a considerat necesare, astfel încât activitatea instituției să capete un plus de eficiență. Acest proiect a fost bine apreciat, dovadă și faptul că a câștigat concursul și, alături de planul de management care cuprindea indicatorii de performanță, a stat la baza semnării contractului de management nr. 123 / 25.05.2009.

Prin urmare, orice măsură care viza încetarea acestui contract trebuia circumscrisă indicatorilor de performanță Ia care s-a obligat prin contract.

De altfel, în art. 11 alin. 1 din acest contract sunt precizate clar motivele pe baza cărora contractul încetează.

Astfel potrivit art. 11 alin. 1 lit. b, contractul încetează Ia inițiativa președintelui în cazul evaluării directorului coordonator adjunct (sanitar veterinar) ca necorespunzător ceea ce nu este cazul în cauza de față, subsemnatul neavând cunoștință de o eventuală evaluare.

că Nota de control nr. 182/24.08.2009 despre care face vorbire Ordinul contestat, nu i-a fost adusă Ia cunoștință și nu cunoaște conținutul acesteia.

Tot astfel, potrivit art. 11 alin. 1 lit. c din contractul de management, acesta încetează prin revocarea din funcție a directorului coordonator adjunct (sanitar veterinar) de către Președintele pentru neîndeplinirea și îndeplinirea necorespunzătoare a obligațiilor prevăzute de lege și de contractul de management, cu notificare prealabilă scrisă cu minimum 15 zile înainte de aplicarea măsurii. În aplicarea acestei măsuri nu s-a respectat perioada de 15 zile (în realitate fiind vorba de un preaviz) dar nici măcar nu mi se aduce Ia cunoștință ce obligație legală sau convențională nu am îndeplinit sau am îndeplinit-o necorespunzător.

3. Orice modificare a raporturilor juridice stabilite prin contractul de management trebuie să se subordoneze dispozițiilor imperative prevăzute de Legea funcționarilor publici nr. 188/1999, prevederi rămase nemodificate prin Ordonanța nr.37/2009.

Potrivit prevederilor art. 99 alin. 1 lit. d din Legea 188/1999, eliberarea din funcția publică se poate dispune pentru incompetență profesională, în cazul obținerii calificativului nesatisfăcător Ia evaluarea performanțelor profesionale individuale. În cauză nu s-a efectuat o astfel de evaluare care să conțină calificativul nesatisfăcător, drept pentru care nu sunt îndeplinite condițiile imperative ale legii pentru a se putea dispune eliberarea din funcția publică.

La 20.11.2009, pârâta a depus întâmpinare invocând excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată din punct de vedere al neîndeplinirii procedurii plângerii prealabile prevăzută de art. 7 alin. 1 din Legea 554/2004 care statuează ca o condiție obligatorie parcurgerea procedurii plângerii prealabile:

,Înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia."

Raportat la acest text de lege, pârâta apreciază că plângerea prealabilă este obligatorie și poate fi exercitată oricând înainte de intentarea acțiunii în fața instanței de contencios administrativ.

Procedura prealabilă administrativă este reglementată ca o condiție de exercitare a dreptului la acțiune a cărei neîndeplinire este sancționată cu respingerea acțiunii ca inadmisibilă.

Art. 12 din Legea nr. 554/2004 prevede ca printre documentele pe care reclamanta trebuie să le anexeze acțiunii se numără și orice înscris care face dovada îndeplinirii procedurii prealabile:

,Reclamantul anexează la acțiune copia actului administrativ pe care îl atacă sau, după caz, răspunsul autorității publice prin care i se comunică refuzul rezolvării cererii sale. În situația în care reclamantul nu a primit nici un răspuns la cererea sa, va depune la dosar copia cererii, certificată prin numărul și data înregistrării la autoritatea publică, precum și orice înscris care face dovada îndeplinirii procedurii prealabile, dacă acest demers era obligatoriu. În situația în care reclamantul introduce acțiune împotriva autorității care refuză să pună în executare actul administrativ emis în urma soluționării favorabile a cererii ori a plângerii prealabile, va depune Ia dosar și copia certificată după acest act."

Reclamantul nu a făcut dovada îndeplinirii procedurii prealabile.

Rezultă, așadar, că îndeplinirea procedurii prealabile administrative este o condiție de admisibilitate a unei acțiuni în contencios administrativ, reclamanta fiind obligată să demonstreze că a îndeplinit procedura prealabilă în termenul prevăzut de lege.

Față de aceste considerente, solicită respingerea ca inadmisibilă a cererii de chemare în judecată prin neîndeplinirea procedurii imperative a plângerii prealabile prevăzută de art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare.

Pe fond, solicită respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată formulată de reclamant, prin care aceasta a solicitat anularea Ordinului nr. 70010/24.08.2009, cu următoarea motivare:

Prin cererea de chemare în judecată, reclamantul a solicitat instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună anularea Ordinului nr. 70010/24.08.2009, reintegrarea acestuia în funcția deținută anterior, plata tuturor drepturilor salariale cuvenite până la reintegrarea acesteia efectivă în funcție, obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Solicitarea reclamantului este neîntemeiată și trebuie respinsă din următoarele considerente:

Prin Ordinul nr. 69539/23.04.2009 emis de Președintele - Secretar de Stat al s-a dispus eliberarea reclamantului din funcția publică de conducere de Director Executiv al I, în temeiul prevederilor imperative, în vigoare la acel moment, ale nr.OUG 37/2009 (care desființa funcțiile publice de conducere de director executiv și director executiv adjunct).

Urmare a opțiunii exprimată în scris de reclamant în perioada de preaviz, Președintele a emis Ordinul nr. 69726/23.05.2009 prin care s-a dispus numirea reclamantului în funcția publică de execuție de consilier, clasa I, gradul profesional superior, treapta 1 de salarizare în cadrul

Urmare a nr.OUG 37/2009 a fost organizată o evaluare de către pârâtă în vederea ocupării noilor posturi de natură contractuală, de director coordonator și director coordonator adjunct.

La această evaluare a participat și reclamantul iar în urma rezultatelor evaluării, Președintele a procedat la emiterea Ordinului nr. 69842/25.05.2009 prin care s-a dispus numirea reclamantului în postul de Director al I încheindu-se în acest sens Contractul de Management nr. 123/25.05.2009 între reclamant, în calitate de angajat și, în calitate de angajator.

Art. III alin. 12 din nr.OUG 37/2009 dispunea:

,Funcționarii publici și personalul încadrat în regim contractual în sistemul public, care vor fi numiți în condițiile alin. 4, li se suspendă de drept raporturile de serviciu, respectiv raporturile de muncă avute anterior numirii, pe durata executării contractului de management."

Din dispozițiile acestui text de lege rezultă că reclamantului i s-a suspendat de drept raportul de serviciu privind exercitarea funcției publice de execuție de consilier, clasa I, gradul profesional superior, treapta 1 de salarizare în cadrul I pe durata executării contractului de management, respectiv a funcției contractuale de Director Adjunct al

Mai mult decât atât, art. III alin. 7 din același act normativ dispunea:

,Contractul de management este asimilat contractului individual de muncă și conferă titularului vechime în muncă și în specialitate."

În virtutea tuturor celor prezentate mai sus, rezultă că solicitările reclamantului întemeiate pe dispozițiile Legii nr. 188/1999 (r2) privind statutul funcționarilor publici, cu modificările și completările ulterioare, nu sunt incidente prezentei spețe, reclamantul având suspendată de drept calitatea de funcționar public pe durata exercitării contractului de management, exercitând o funcție contractuală, prezenta speță supunându-se prevederilor Codului Muncii - Legea nr. 53/2003 cu modificările și completările ulterioare, Legii nr.554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare și a celorlalte acte normative care reglementează organizarea și funcționarea

Curtea a încuviințat părților proba cu înscrisuri.

Potrivit art. 7 alin. 1 din Legea 554/2004,Înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia."

Curtea observă că reclamantul a respectat această procedură prealabilă deoarece prin cererea înregistrată la pârâtă sub nr. 10959/25.08.2009, reclamanta a solicitat pârâtei anularea ordinului 70010/24.08.2009.

Din aceste motive, în baza art. 7 alin. 1 din Legea 554/2004, Curtea va respinge excepția inadmisibilității cererii ca neîntemeiată.

În ce privește cererea de suspendare a executării Ordinului nr. 70009/24.08.2009 emis de Președintele, Curtea observă că potrivit art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actului administrativ poate fi cerută de reclamantă prin cererea adresată instanței de anulare, în tot sau în parte a actului administrativ și poate fi dispusă pentru motivele prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004,1. În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nici o formalitate."

Rezultă că cele două condiții (a cazului bine justificat și a pagubei iminente) trebuie îndeplinite cumulativ.

Conform art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ:

,1.În înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

cazuri bine justificate - împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ;

Prin urmare, legea definește cazul bine justificat ca fiind o împrejurare legată de starea de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În speță nu este dovedit cazul bine justificat, ordinul a cărui suspendare se solicită fiind emis cu respectarea dispozițiilor legale.

În conformitate cu prevederile art. 6 pct. A lit. c din contractul de management nr. 122/25.05.2009 angajatorul are următoarele drepturi:,să analizeze periodic modul de îndeplinire a obligațiilor pe care și le-a asumat directorul coordonator prin contract și să adopte măsuri de recompensare sau sancționare, conform legii."

Așadar, în conformitate cu această clauză contractuală, urmare a Notei de control nr. 182/24.08.2009 întocmită de Corpul de Control al Președintelui - Secretar de Stat al precum și a dispozițiilor Legii nr. 53/2003, a dispus încetarea contractului de management din inițiativa angajatorului, astfel încât susținerea reclamantului în sensul că ordinul contestat a fost emis fără a exista un motiv de fapt care să justifice încetarea contractului de management nr. 122/25.05.2009 este neîntemeiată.

Prevederile art. III alin. 7 din nr.OUG 37/2009 dispun:

,7. Contractul de management este asimilat contractului individual de muncă și conferă titularului vechime în muncă și în specialitate."

Rezultă că, fiind asimilat contractului individual de muncă, contractul de management se supune normelor aplicabile acestuia, în speță dispozițiilor Legii nr. 53/2003 - Codul Muncii, cu modificările și completările ulterioare și nu prevederilor Legii nr. 188/1999 pe dispozițiile căreia și-a întemeiat reclamanta solicitările și care nu îi sunt acesteia opozabile.

În plus, art. 16 alin. 1 din Legea nr. 53/2003 dispune:

,Contractul individual de muncă se încheie în baza consimțământului părților, în formă scrisă, în limba română. Obligația de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului. Angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată să desfășoare o activitate independentă, precum și asociația familială au obligația de a încheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă".

Art. 17 alin. 1 și (1 ind. 1) din același act normativ prevede:

1. Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligația de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esențiale pe care intenționează să le înscrie în contract sau să le modifice.

2. (1 "1) Obligația de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului se consideră îndeplinită de către angajator Ia momentul semnării contractului individual de muncă sau a actului adițional, după caz.

Rezultă că, prin semnarea contractului de management reclamantul a fost de acord cu toate clauzele contractuale inserate în acesta, inclusiv cu cele referitoare la condițiile de încetare a contractului de management.

Așa fiind, împrejurările din cazul de față, nu sunt de natură a crea o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ atacat.

Pe de altă parte, conform art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ:

,1. În înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

pagubă iminentă - prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public."

În cererea de suspendare a executării Ordinului nr. 70009/24.08.2009, emis de către Președintele A, reclamanta nu a făcut dovada pagubei iminente, simpla menționare a neîncasării drepturilor salariale aferente funcției deținute nu duce la constatarea că există o pagubă iminentă.

Mai mult decât atât, urmare a încetării executării contractului de management, reclamantului i-a încetat suspendarea de drept a raporturilor de serviciu, aceasta exercitând, în prezent, funcția publică de execuție de consilier, clasa I, gradul profesional superior, treapta 1 de salarizare în cadrul I, având astfel o sursă de venit.

nr. R (89) 8 adoptată de Comitetul de Miniștri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989 cu privire la protecția juridică provizorie în materie administrativă, dispune că măsura suspendării poate fi acordată în situația în care executarea actului administrativ este de natură să producă pagube grave, dificil de reparat și în cazul în care există un argument juridic aparent valabil referitor la legalitatea actului administrativ.

În cuprinsul acestei Recomandări se arată că executarea imediată și integrală a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate cauza persoanelor juridice, în anumite circumstanțe, un prejudiciu ireparabil, pe care echitatea îl impune să fie evitat, în măsura posibilului.

În ceea ce privește prejudiciul, este evident că reclamantului nu i s-au suprimat veniturile salariale, atâta timp cât reclamantul beneficiază de salariul aferent exercitării funcției publice de execuție de consilier, clasa I, gradul profesional superior, treapta 1 de salarizare în cadrul

În speță nu poate fi vorba de o pagubă gravă, dificil de reparat și având în vedere că în situația admiterii acțiunii în anularea ordinului a cărui suspendare se solicită, instanța va dispune repunerea reclamantului în situația anterioară emiterii Ordinului anulat și obligarea instituției publice Ia plata drepturilor salariale retroactiv, astfel încât condiția pagubei iminente nu este îndeplinită.

Din aceste motive, în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea de suspendare a executării Ordinului nr. 70009/ 24.08.2009, până Ia soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei, Curtea reține că prin Ordinul nr. 69539/23.04.2009 emis de Președintele - Secretar de Stat al s-a dispus eliberarea reclamantului din funcția publică de conducere de Director Executiv al I, în temeiul prevederilor imperative, în vigoare la acel moment, ale nr.OUG 37/2009 (care desființa funcțiile publice de conducere de director executiv și director executiv adjunct).

Urmare a opțiunii exprimată în scris de reclamant în perioada de preaviz, Președintele a emis Ordinul nr. 69726/23.05.2009 prin care s-a dispus numirea reclamantei în funcția publică de execuție de consilier, clasa I, gradul profesional superior, treapta 1 de salarizare în cadrul

Urmare a nr.OUG 37/2009 a fost organizată o evaluare de către pârâtă în vederea ocupării noilor posturi de natură contractuală, de director coordonator și director coordonator adjunct.

La această evaluare a participat și reclamantul iar în urma rezultatelor evaluării, Președintele a procedat la emiterea Ordinului nr. 69842/25.05.2009 prin care s-a dispus numirea reclamantului în postul de Director Adjunct al I încheindu-se în acest sens Contractul de Management nr. 123/25.05.2009 între reclamantă, în calitate de angajat și, în calitate de angajator.

Potrivit art. III alin. 12 din nr.OUG 37/2009,Funcționarii publici și personalul încadrat în regim contractual în sistemul public, care vor fi numiți în condițiile alin. 4, li se suspendă de drept raporturile de serviciu, respectiv raporturile de muncă avute anterior numirii, pe durata executării contractului de management."

Pe de altă parte, potrivit art. III alin. 7 din același act normativ,Contractul de management este asimilat contractului individual de muncă și conferă titularului vechime în muncă și în specialitate."

De aceea, solicitările reclamantului întemeiate pe dispozițiile Legii nr. 188/1999 (r2) privind statutul funcționarilor publici, cu modificările și completările ulterioare, nu sunt incidente prezentei spețe, reclamantul având suspendată de drept calitatea de funcționar public pe durata exercitării contractului de management, exercitând o funcție contractuală, prezenta speță supunându-se prevederilor Codului Muncii - Legea nr. 53/2003 cu modificările și completările ulterioare, Legii nr.554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare și a celorlalte acte normative care reglementează organizarea și funcționarea

În temeiul art. III alin. 11 din nr.OUG 37/2009,Începând cu data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, funcționarilor publici și personalului încadrat în regim contractual, care ocupă posturi dintre cele prevăzute la alin. 1, li se vor aplica în mod corespunzător dispozițiile legale cu privire la încetarea raporturilor de serviciu, respectiv a raporturilor de muncă prevăzute în Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, respectiv în Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii, cu modificările și completările ulterioare."

Reclamantului i-a fost acordat dreptul de a opta pentru o funcție publică vacantă, i-a fost acordat preaviz, a fost numită în funcția publică pentru care a optat în scris asigurându-i-se astfel dreptul Ia salariu și carieră, a promovat evaluarea organizată de pârâtă în vederea ocupării noilor posturi de natură contractuală (rezultate în urma desființării funcțiilor publice prevăzute la art. III alin. 1 din nr.OUG 37/2009 ) astfel că orice susținere a reclamantului în sensul nerespectării prevederilor legale de către pârâtă este neîntemeiată.

Art. III alin. 1 din nr.OUG 37/2009 dispunea că funcțiile publice vizate se desființează, deci nu se transformă, așa cum în mod neîntemeiat susține reclamantul întrucât pentru ocuparea posturilor de director coordonator și director coordonator adjunct urma să se organizeze o evaluare la care puteau participa inclusiv persoanele care au fost eliberate din funcții conform acestui act normativ, posturile de natură contractuală rezultate supunându-se legislației muncii și nu statutului funcționarului public.

Mai mult decât atât, în urma reorganizării conform prevederilor nr.OUG 37/2009 au rezultat posturi de natură contractuală, așa cum sunt clasificate posturile de director coordonator respectiv director coordonator adjunct deci nu au fost transformate cum susține reclamantul, vechile funcții publice de conducere fiind desființate și rămânând desființate chiar și după abrogarea nr.OUG 37/2009 prin nr.OUG 105/2009.

Pe perioada executării Contractului de management nr. 123/25.05.2009, reclamantul avea suspendat de drept raportul de serviciu în ceea ce privește executarea în calitate de funcționar public a funcției publice de execuție de consilier, clasa I, gradul profesional superior, treapta 1 de salarizare în cadrul I, în temeiul dispozițiilor art. III alin. 12 din nr.OUG 37/2009.

Contractul de management fiind asimilat contractului individual de muncă, potrivit dispozițiilor art. III alin. 7 din același act normativ mai sus menționat, coroborat cu faptul că postul pe care l-a deținut reclamantul este un post de natură contractuală și nu o funcție publică, rezultă că sunt incidente dispozițiile Legii nr. 53/2003 - Codul Muncii, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la motivele de nulitate absolută a Ordinului nr. 70009/24.08.2009, Curtea reține că:

Art. 31 alin. 1 din Legea nr.53/2003, cu modificările și completările ulterioare, dispune:

,Pentru verificarea aptitudinilor salariatului, Ia încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioadă de probă de cel mult 30 de zile calendaristice pentru funcțiile de execuție și de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcțiile de conducere."

Din interpretarea acestui text de lege rezultă că perioada de probă reprezintă o modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale ale angajatului, pusă de legiuitor la dispoziția angajatorului.

De asemenea, legiuitorul nu face vorbire despre o anumită categorie de salariați cărora le sunt opozabile prevederile acestui text de lege, rezumându-se la a delimita perioada de timp afectată verificării aptitudinilor angajatului.

În speță, reclamantul a ocupat funcția de Director Adjunct al I, deci o funcție de conducere așa cum reiese și din conținutul art. 2 alin. 1 din Contractul de Management nr. 122/25.05.2009,Obiectul contractului îl reprezintă organizarea, coordonarea, îndrumarea și controlul activității Direcției Sanitare Veterinare și pentru Siguranța Alimentelor I, denumită în continuare, în domeniul sanitar veterinar, de către directorul coordonator, în condițiile realizării unui management eficient și de calitate."

Așa cum reiese din acest articol din contractul de management, a cărui parte semnatară este și reclamantul în calitate de angajat, fiind o funcție de conducere, pârâta, în calitate de angajator, putea să procedeze la inserarea clauzei referitoare la perioada de probă (în art. 4 alin. 2 din Contractul de Management nr. 122/25.05.2009) Așa cum a fost ea dispusă de legiuitor la art. 31 alin. 1 din Legea nr. 53/2003, cu modificările și completările ulterioare, în speță, o perioadă de probă de 90 zile calendaristice.

Astfel că susținerea reclamantului în sensul că art. 4 alin. 2 din contractul de management este lovit de nulitate absolută, este neîntemeiată, temeiul legal al introducerii acestei clauze contractuale neavând legătură cu art. 31 alin. 4 din Codul Muncii.

În al doilea rând, prevederile art. 61 alin. 1 lit. b din Legea nr. 188/1999 nu sunt incidente prezentei spețe unde discutăm despre o funcție contractuală:

,La terminarea perioadei de stagiu, pe baza rezultatului evaluării realizate, funcționarul public debutant va fi:

eliberat din funcția publică, în cazul în care a obținut la evaluarea activității calificativul,necorespunzător".

La art. 4 alin. 2 din contractul de management este prevăzută o perioadă de probă conform prevederilor Legii nr. 53/2003 și nu o perioadă de stagiu conform Legii nr. 188/1999 așa cum susține reclamantul, dispozițiile Legii nr. 188/1999 nefiind incidente prezentei spețe.

În concluzie, și această susținere a reclamantului este neîntemeiată.

În al treilea rând, dispozițiile nr.HG 611/2008 nu sunt aplicabile prezentei spețe deoarece se referă la organizarea perioadei de stagiu și la evaluarea funcționarilor publici debutanți ori prezenta speță are ca obiect solicitarea reclamantului de suspendare a executării respectiv anularea unui act administrativ cu caracter individual prin care acesta a fost eliberat din funcția contractuală de director coordonator adjunct al I, funcție pentru care, pe timpul exercitării acesteia, reclamantului i-a fost suspendată de drept calitatea de funcționar public și raporturile de serviciu.

Odată cu emiterea Ordinului de eliberare din funcția contractuală de Director al I și încetarea Contractului de Management nr.123/25.05.2009, reclamantului îi încetează suspendarea de drept a raporturilor de serviciu dispusă de art. III alin. 12 din nr.OUG 37/2009, aceasta reluându-și activitatea în calitate de funcționar public în funcția publică de execuție de consilier, clasa I, gradul profesional superior, treapta 1 de salarizare în cadrul I, funcție pe care o ocupă reclamantul în prezent.

La momentul emiterii ordinului atacat, reclamantul se afla în interiorul perioadei de probă prevăzute la art. 4 alin. 2 din Contractul de Management nr.123/25.05.2009 (clauza stipulată în temeiul art. 31 alin. 1 din Legea nr. 53/2003 - Codul Muncii, ale cărui dispoziții sunt aplicabile prezentei spețe), clauze contractuale pe care reclamantul și le-a însușit prin semnarea acestui contract de management în calitate de angajat alături de pârâtă în calitate de angajator.

În preambulul ordinului atacat pârâta a menționat Nota de control nr. 182/24.08.2009 întocmită după controlul efectuat de Corpul de Control al Președintelui la.

De asemenea, Ia art. 1 din ordinul atacat, s-a menționat ca temei aceeași Notă de control mai sus menționată.

Temeiul juridic care a stat la baza emiterii ordinului contestat este art. 31 alin. 4 ind. 1 din Legea nr. 53/2003 care dispune încetarea contractului individual de muncă pe durata sau la sfârșitul perioadei de probă numai printr-o notificare scrisă, la inițiativa oricăreia dintre părți, fără a impune îndeplinirea altor condiții.

Întrucât prin Nota de control nr. 182/24.08.2009, Corpul de control al Președintelui a constatat o serie de deficiente în managementul reclamantului, în calitatea acesteia de director coordonator adjunct al I, precum și faptul că acesta se afla în perioada de probă, pârâta, în aplicarea art. 31 alin. 4 ind. 1 din Legea nr. 53/2003, a emis Notificarea nr. 8007/24.08.2009 prin care reclamantului i s-a comunicat că, începând cu data de 24.08.2009, îi încetează contractul de management în temeiul art. 31 alin. 4 ind. 1 din Legea nr. 53/2003.

Prin urmare, susținerea reclamantului în sensul că nu au fost respectate dispozițiile art. 61 alin. 1 lit. b din Legea nr. 188/1999 și ale nr.HG 611/2008 este neîntemeiată.

Nici susținerea reclamantului că, prin măsura dispusă, pârâta nu a respectat dispozițiile art. 97 lit. c din Legea nr. 188/1999 în care sunt enumerate limitativ cazurile în care eliberarea din funcție se dispune în mod unilateral, nu este întemeiată întrucât acest text de lege reglementează încetarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici, raportul de muncă al reclamantului încetând în temeiul art. 31 alin. 4 ind. 1 din Legea nr. 53/2003, care conferă posibilitatea încetării contractului individual de muncă Ia inițiativa oricăreia dintre părți.

Așa fiind, Curtea apreciază ca neîntemeiate și condițiile de fond invocate de către reclamant, atât în ceea ce privește invocarea art. 11 alin. 1 lit. b din contractul de management (referitor la evaluarea directorului coordonator) cât și în ceea ce privește invocarea art. 99 alin. 1 lit. d din Legea nr. 188/1999.

Prin Nota nr. 182/24.08.2009 a Corpului de control al Președintelui s-au constatat o serie de deficiențe la nivelul I, care duc la concluzia că reclamantul nu putea să îndeplinească planul de management la care s-a angajat.

Art. 3 din Ordinul nr. 37/2005, privind informațiile de interes public și secretele de serviciu, cu modificările și completările ulterioare, dispune:,Se aprobă Lista informațiilor secrete de serviciu, potrivit Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, prevăzută în anexa nr. 3".

Anexa nr. 3, care este parte integrantă din Ordinul nr. 37/22.02.2005 privind informațiile de interes public și secretele de serviciu, enumeră informațiile care constituie secrete de serviciu, potrivit Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, unde la nr.1 sunt menționate ca secret de serviciu,Notele de Control".

În virtutea acestui aspect, Curtea apreciază că pârâta a procedat în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare, neputând transmite reclamantului un exemplar al Notei de control deoarece informația respectivă este prevăzută ca secret de serviciu în Anexa 3 Ordinului nr. 37/22.02.2005.

Reclamantul putea intra în posesia acestui înscris în termenele și condițiile prevederilor legale în vigoare ce reglementează accesul la astfel de documente, pârâta comunicându-i în scris acest aspect reclamantei.

Din aceste motive, în baza textelor de lege menționate, Curtea va respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTǍRǍȘTE:

Respinge ca neîntemeiată excepția inadmisibilității.

Respinge ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul G cu domiciliul alea la Cabinet de Avocatură în B, nr. 41, - 13,. 1,. 19, sector 3 în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA NAȚIONALĂ SANITARĂ VETERINARĂ ȘI PENTRU SIGURANȚA ALIMENTELOR () cu sediul în B,- B, sector 2.

Respinge ca neîntemeiată cererea reclamantului de suspendare a executării Ordinului nr. 70010/24.08.2009, până Ia soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 20.11.2009.

PREȘEDINTE GREFIER

- - - -

Red. jud. /4 ex./09.12.2009

Președinte:Bîcu Vasile
Judecători:Bîcu Vasile

#Judecator Bicu Vasile

Anulare act administrativ . Sentința 4061/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Anulare act administrativ . Sentința 4061/2009. Curtea de Apel Bucuresti