Anulare act administrativ . Sentința 4272/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Comentarii

0

DOSAR NR-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI -SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Sentința civilă nr.4272

Ședința publică de la 02.12.2009

Curtea compusă din:

PREȘEDINTE: Hortolomei Victor

GREFIER - - -

...

Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta VEST, în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, având ca obiect "anulare act administrativ".

Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 25.11.2009, când au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată ce face parte integrantă din prezenta hotărâre când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună note scrise, a amânat pronunțarea 02.12.2009, când a pronunțat următoarea sentință:

CURTEA,

Asupra cauzei de contencios administrativ de față:

Prin cererea înregistrată sub nr. menționat, pe rolul acestei instanțe, reclamanta Vest a solicitat, în contradictoriu cu Comisia Națională a Valorilor Imobiliare (), anularea Ordonanței nr.44/26.01.2009 emisă de pârâtă, anularea tuturor măsurilor dispuse la pct.1, 4 și 5 prin Ordonanța nr. 44/26.01.1999 (respectiv de amendare a sa cu suma de 9.100 lei, de retragere a autorizatei sale de funcționare, obligația de restituire a sumelor de bani aflate în custodia reclamantei clienților creditori, comunicarea către a adresei sediului în care va fi păstrată arhiva societății și a persoanelor nominalizate să răspundă cu gestionarea acesteia, obligația de a convoca GA a societății în vederea lichidării societății sau restrângerii obiectului de activitate; obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare, a arătat că, actul administrativ este nelegal în măsura în care pârâta a dispus prin Ordonanță (nu prin Decizie, așa cum ar fi fost necesar) retragerea autorizației de funcționare a reclamantei, întrucât, potrivit dispozițiilor Legii 297/2004, eliberarea unei autorizații de funcționare se poate face numai prin decizie - ori atâta vreme cât eliberarea unei autorizații de funcționare poate fi realizată numai printr-o decizie ca administrativ individual producător de efecte juridice, înseamnă că și retragerea acesteia poate fi realizată printr-un act administrativ de o putere juridică egală, adică tot printr-o decizie, nu printr-o Ordonanța, așa cum greșit a procedat intimata.

Actul administrativ este neîntemeiat în măsura în care, deși reține anumite încălcări are regulamentelor, acestea nu sunt de esență, ci pur formale astfel că nu prezintă o asemenea gravitate încât să impună aplicarea sancțiunii celei mai grave existente în materia Pieței de Capital, anume retragerea autorizației de funcționare.

A mai arătat că, prin retragerea autorizației de funcționare și obligativitatea societății de a convoca adunarea generală în vederea lichidării societății sau restrângerii obiectului de activitate, practic societatea reclamantă este transformată dintr-o societate de servicii de investiții financiare, cu toate implicațiile care decurg din reglementarea specifică a pieței de capital, într-o "simplă" societate comercială.

Conform art. 6 din Legea 297/2004, legea pieței de capital, "societățile de servicii de investiții financiare sunt persoane juridice constituite sub forma unor societăți pe acțiuni, emitente de acțiuni nominative, conform Legii nr. 31190, care au obiect exclusiv de activitate prestarea de servicii de investiții financiare. "

Condițiile de autorizare ale unei societăți de servicii de investiții financiare sunt foarte restrictive fiind enumerate la art. 8 al.1 din aceeași reglementare:

- obiectul de activitate este exclusiv prestarea de servicii de investiții financiare,

- calificarea, experiența profesională i integritatea administratorilor, conducătorilor, auditorilor, și persoanelor din cadrul compartimentului intern corespunde reglementărilor.

- dovada capitalului inițial minim subscris si vărsat de cel puțin 50.000 euro sau 125.000 euro sau 730.000 euro după distincțiile din legea sus arătată, etc.

Or, toate aceste condiții reclamanta le deține în prezent, astfel că aplicarea sancțiunii prin care dintr-un este adusă la nivel de simplu (prin retragerea autorizației de funcționare și obligativitatea societății de a convoca adunarea generală în vederea restrângerii obiectului de activitate) îi provoacă consecințe deosebit de grave.

Evident, față de încălcările reținute în sarcina sa, aplicarea sancțiunilor din sunt excesive, sens în care se impune a cenzura temeinicia măsurilor dispuse de pârâtă, eventual până la limitarea acestora la măsura amenzii, astfel cum a fost stabilită prin pct.1 din Ordonanța atacată.

Nu și-a întemeiat în drept acțiunea.

Pârâta Comisia Națională a Valorilor Mobiliare () a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivare, a arătat că, măsura dispusă prin acest act administrativ a fost adoptată în temeiul prevederilor art. 2, art. 7 alin. (1), alin. (4), alin. (10) și art.(1) alin. (2) din Statutul adoptat prin OUG nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificată și completată prin Legea nr.297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare.

Măsura administrativă dispusă de prin ordonanța contestată a avut în vedere rezultatele controlului de fond efectuat la VEST SA în perioada 10.09.2008 - 17.09.2008, precum și conduita VEST SA O de a nu respecta legislația pieței de capital și măsurile dispuse de cu privire la activitatea acestei societăți.

Cu privire la afirmațiile reclamantei de la punctul 1 din acțiune referitor la "nelegalitatea actului administrativ", arată că, ontrolul de fond efectuat la VEST SA a fost dispus în temeiul dispozițiilor an. 2 alin. 5 lit.c din Legea nr.297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora în scopul exercitării activității de supraveghere, poate să efectueze controale la sediul entităților reglementate și supravegheate de.

Potrivit dispozițiilor art. 9 din Legea nr.31/1990, are obligația să respecte condițiile de autorizare, cerințele prudențiale și de adecvare a capitalului stabilite prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital și prin reglementările, emise în aplicarea acesteia, pe toată durata desfășurării activității. Orice modificare în modul de organizare și funcționare al unei societăți de servicii de investiții financiare trebuie să fie notificată și supusă în prealabil autorizării, în conformitate cu prevederile reglementărilor.

Contrar susținerilor reclamantei cu privire la depășirea cadrului legal imperativ stabilit de art. 9 din OUG nr. 25/2002, conform acestor prevederi legale, ordonanțele sunt acte prin care dă dispoziții privind prezentarea de documente. situații și informații, audieri, impune interdicții sau suspendări de autorizații ori activități, dispune anchete sau alte investigații, măsuri conservatorii, precum ridicarea și depunerea de documente sau titluri, indisponibilizarea unor bunuri sau fonduri, aplică sancțiuni disciplinare și administrative.

În consecință, reclamanta nu a sesizat diferența esențială dintre cele două categorii de acte administrative individuale pe care este în drept să le emită în exercitarea prerogativelor legale cu care a fost investită. Astfel, retragerea autorizației de funcționare a unei societăți de servicii de investiții financiare poate fi dispusă de către în situațiile prevăzute în cadrul Capitolului III, Secțiunea a 2-a - "Autorizarea, suspendarea și retragerea autorizației", art. 12 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

În concluzie, este evident că retragerea autorizației de funcționare a unei, la cererea acesteia, poate fi dispusă de numai prin decizie, în mod simetric cu acordarea autorizației de funcționare, după cum retragerea autorizației de funcționare a unei intervenită ca sancțiune administrativă nu poate fi dispusă decât prin ordonanță, actul administrativ individual prin care, potrivit Statutului său, poate aplica sancțiuni disciplinare și administrative.

Cu privire la "netemeinicia actului administrativ", arată că reclamanta justifică în mod succint, dar vădit neîntemeiat, motivele care privesc netemeinicia actului administrativ emis de, arătând în fapt "consecințele imediate ale măsurilor dispuse de ".

Reclamanta nu înțelege să conteste exactitatea elementelor de fapt reținute în Ordonanța contestată, ci doar susține că acestea sunt minore și nu atrag luate în parte nicio sancțiune importantă, astfel că reținerea în tot a acestor încălcări având drept consecință retragerea autorizației de funcționare este mult prea gravă față de pericolul concret la adresa relațiilor reglementate de Legea Pieței de Capital.

Ordonanța nr. 44/26.01.2009 întrunește toate condițiile pentru încheierea valabilă a acesteia (ad validitatem), respectiv:

- este emisă de către o autoritate publică, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. 2 Iit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ;

- este emisă în vederea executării legii ori a organizării legii, în speță în temeiul Legii nr.297/2004 privind piața de capital și a Statutului adoptat prin nr.OUG25/2002, aprobată și modificată prin Legea nr.514/2002;

- este emisă în temeiul competențelor de supraveghere și investigare cu care este învestită;

- este motivată atât în fapt - în cuprinsul acestuia sunt menționate faptele care au fost reținute de către, cât și în drept - Ordonanța cuprinde textele legale în baza cărora a fost emisă;

- a fost comunicată persoanelor destinatare - VEST SA, SC SA, SC CENTRAL SA, SC SA, SC SA

Menționează că, în conformitate cu evidențele, societatea nu a notificat cu privire la suspendarea contractului de muncă al d-nei și OG nici preluarea atribuțiilor celui de-al doilea reprezentant al compartimentului de control intern de către alt angajat al societății.

În conformitate cu prevederile art. 69 din Regulamentul nr.32/2006 și fiind autorizată să presteze toate serviciile de investiții financiare prevăzute în Anexa nr. 9 Regulamentului nr. 32/2006, societatea trebuia să aibă doi reprezentanți ai compartimentului de control intern.

În consecință, începând cu data de 15.07.2008, deoarece responsabilitățile d-nei () nu au fost preluate de alt angajat al societății, societatea nu a respectat prevederile art. 69 din Regulamentul nr. 32/2006.

Prin observațiile la raportul de control reprezentanții societății menționează: "Atribuțiile doamnei au OG fost preluate de către dna (inclusiv cea privind evaluarea și administrarea riscului) prin decizia CA din 22.09.2008, pe care am înaintat-o, împreună cu CV-ul dnei ". Dar, până la data finalizării controlului de fond efectuat la sediul societății reclamante de către, VEST SA nu avea autorizat un al doilea reprezentant al compartimentului de control intern.

Raportul de activitate pentru anul 2006 și planul de investigații și control pentru anul 2007 au fost trimise la. în data de 13.03.2007 depășindu-se astfel termenul impus de prevederile art. 79 din Regulamentul nr. 32/2006.

În conformitate cu dispozițiile art. 79 din regulamentul menționat, "la sfârșitul fiecărui an, până la data de 31 ianuarie a anului următor, compartimentul de control intern va transmite consiliului de administrație al un raport cuprinzând activitatea desfășurată, investigațiile efectuate, abaterile constatate, propunerile făcute și programul/planul investigațiilor propuse pentru anul următor. Raportul, propunerile avizate și planul de investigații aprobat de consiliul de administrație vor fi transmise de acesta până la data de 1 martie. "

Echipa de control aac onstatat următoarele:

Raportul de activitate pentru anul 2006 și planul de investigații și control pentru anul 2007 au fost trimise prin adresa înregistrată la. cu nr. 8315/13.03.2007 (nu a fost identificată adresa de înaintare și nici numărul de înregistrare al acesteia la societate) și a fost avizat de către Președintele Consiliului de Administrație. S-au constatat următoarele:

- avizarea rapoartelor nu este datată, neputând fi astfel verificată respectarea încadrării în termenul de 31 ianuarie impus prin prevederile art. 79 din Regulamentul nr. 32/2006;

- depășirea termenului de transmitere a acestora la. (impus prin prevederile aceluiași articol.

Referitor la încălcările prevederilor art. 79 din Regulamentul nr. 32/2006, cu ocazia observațiilor la raportul de control, reprezentanții societății nu au formulat obiecțiuni.

Raportul de activitate pentru anul 2007 și planul de investigații și control pentru anul 2008 au fost trimise prin adresa nr. 106/27.02.2008, înregistrată la NV. cu nr. 8061/03.03.2008 și a fost avizat de către Președintele Consiliului de Administrație. S-au constatat următoarele:

- avizarea rapoartelor nu este datată, neputând fi astfel verificată respectarea încadrării în termenul de 31 ianuarie impus prin prevederile art. 79 din Regulamentul nr. 32/2006;

- respectarea termenului de transmitere a acestora la. impus prin prevederile aceluiași articol.

Totodată a fost verificată cu ocazia controlului existenta registrului de investigații și a celui de reclamații, conform prevederilor art. 25 alin. (1) și 26 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2005, prevederi preluate de art.77 alin. (1) și (2) și 78 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006.

Conform celor înscrise în cadrul registrului de investigații reiese că au fost realizate investigații cu privire la:

- verificarea termenelor de transmitere a raportărilor;

- conținutul formularisticii utilizate;

- modul de preluare a ordinelor și respectarea instrucțiunilor clienților; - modul de păstrare și asigurare a confidențialității informațiilor;

- activitatea desfășurată la agenția M;

- tranzacțiile clienților unici.

Din analiza efectuată asupra registrului de investigații a rezultat faptul că acest registru conține toate rubricile impuse prin prevederile art. 26 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 78 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006, însă completarea acestor rubrici este deficitară, în anumite cazuri fiind imposibil de identificat durata investigațiilor și/sau perioada la care se referă investigațiile. Totodată, s-a reținut faptul că, în anumite cazuri în care reprezentantul compartimentului de control intern a sesizat nerespectarea prevederilor legislației pieței de capital care au fost aduse la cunoștința conducerii societății, după cum este înscris în registrul de investigații, nu au fost înscrise deciziile luate de persoanele abilitate să ia măsuri de soluționare așa cum prevede art. 78 alin. (l) din Regulamentul nr. 32/2006.

Începând cu data de 15.07.2008, reprezentanții societății nu au numit o persoană care să ocupe funcția de administrare a riscului, încălcându-se astfel prevederile art. 81 alin. 3 din Regulamentul nr. 32/2006.

În vederea respectării prevederilor art. 64 lit. b) și art. 80 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 32/2006, Vest a întocmit "Procedura internă pentru evaluarea și administrarea riscurilor".

Având în vedere suspendarea contractului de muncă al d-nei (), precum și informațiile prezentate cu ocazia controlului conform cărora aceasta este desemnată cu evaluarea și administrarea riscurilor, s-a constatat că societatea nu a desemnat o altă persoană cu responsabilități în evaluarea și administrarea riscurilor, iar în consecință, societatea nu a respectat prevederile art. 81 alin.(3) din Regulamentul nr. 32/2006.

Nu a fost identificat un registru al tranzacțiilor personale, contrar prevederilor art. 89 alin. (2) lit. c din Regulamentul nr. 32/2006 și a eventualelor autorizații sau interdicții referitor la aceste tranzacții, iar conform Notei dată de către președintele Consiliului de Administrație al societății reclamante, "Tranzacțiile personale sunt ținute în comun in jurnalul de tranzacții al societății, nefiind evidențiate separat. "

În concluzie, s-a reținut faptul că nu au fost respectate prevederile art. 89 alin. (2) lit. c) din Regulamentul nr. -, potrivit cărora tranzacțiile personale notificate sau identificate de trebuie să fie evidențiate într-un registru, incluzând orice autorizație (aprobare) sau interdicție în legătură cu asemenea tranzacții.

Referitor la acest aspect, cu ocazia observațiilor la raportul de control, reprezentanții societății nu au formulat obiecțiuni.

Cu ocazia controlului, reprezentanții VEST SA au pus la dispoziția echipei de control un set de documente standard folosite în relația cu clientul. Documentele astfel prezentate au fost ridicate de către echipa de control, iar din analiza acestora s-a reținut faptul că documentul de prezentare utilizat de societate nu conține următoarele elemente:

- adresa autorității competente care a emis autorizația de funcționare, așa cum este prevăzut de art. 110 alin. (2) lit. d) din Regulamentul nr. -;

- o descriere sumară a măsurilor luate pentru protejarea activelor clienților, așa cum prevede art. 110 alin. (2) lit. g) din Regulamentul nr. -. Precizăm că, referitor la această prevedere legală, au fost regăsite în conținutul documentului de prezentare doar informații referitoare la Fondul de Compensare al.

Referitor la acest aspect, cu ocazia observațiilor la raportul de control, reprezentanții societății nu au formulat obiecțiuni.

Au fost identificate formulare de ordin în care sunt înscrise mai multe ordine date de către clienți vizând acțiuni distincte și chiar și de sensuri contrare (vânzare/cumpărare) și, de asemenea, formulare de ordin în care nu este specificat sensul tranzacției (vânzare/cumpărare), contrar prevederilor art. 84 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 15/2005 si ale art. 121 din Regulamentul nr. 32/2006.

Din analiza dosarelor verificate prin sondaj și ridicate în copie de către echipa de control, s-a constatat faptul că nu s-a întocmit câte un formular de ordin pentru fiecare ordin în parte dat de client, ci în cuprinsul unui formular de ordin sunt înscrise mai multe ordine date de către client vizând acțiuni distincte și care pot fi chiar și de sensuri contrare (vânzare/cumpărare).

Astfel, s-a constatat nerespectarea prevederilor art. 84 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 15/2005 și ale art.121 din Regulamentul nr. 32/2006 privind obligativitatea întocmirii unui formular de ordin pentru fiecare ordin dat de client.

Reprezentanții societății nu au putut face dovada întocmirii și transmiterii, în termen, către clienți a confirmării executării ordinelor, așa cum prevede art. 84 alin. (2) lit. b) din Regulamentul nr. 15/2005 si art. 122 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 32/2006.

Referitor la întocmirea confirmărilor pentru executarea ordinelor, dl. a făcut următoarele precizări în cadrul Notei: " se eliberează conform prevederilor legale. Clientul, după închiderea ședinței de tranzacționare și operarea tranzacțiilor, poate în orice moment să ridice situația financiară, confirmarea tranzacțiilor, situația portofoliului pentru orice perioadă de la sediul societății. Pentru a exista dovada acestui fapt semnează într-un tabel că s-au eliberat actele cerute pentru a exista la dosarul personal al acestuia. La Vest rămâne dovada că a ridicat prin semnătura sa, iar toate confirmările și celelalte acte necesare lui se regăsesc la sediu în back office sau salvate pe CD și pot fi ridicate la cererea clientului în orice moment și pentru orice perioadă, iar clienții fiind informați de acest fapt procedează în consecință și până acum nu au existat nemulțumiri și reclamații. "

Potrivit art. 122 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 32/2006: " care a executat ordinul clientului, altfel decât în condițiile administrării portofoliului, are următoarele obligații cu privire la respectivul ordin: [...] b) în cazul unui client de retail, trebuie să transmită clientului formularul de confirmare a executării ordinelor pe un suport durabil, prin care confirmă executarea ordinului, de îndată ce este posibil și cel mai târziu în prima zi lucrătoare ce urmează executării ordinului sau, dacă primește confirmarea de la o parte terță, cel mai târziu în prima zi lucrătoare ce urmează primirii confirmării de la respectiva parte terță." Având în vedere cele anterior precizate, societatea nu a putut face dovada întocmirii si transmiterii în termen, către client a confirmării executării ordinului, așa cum prevede art. 84 alin. (2) lit. b) din Regulamentul nr. 15/2005 si art. 122 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 32/2006.

În cuprinsul dosarelor de client ridicate în copie de către echipa de control nu au fost regăsite extrase de cont sau formulare de raportare a activelor clientului (cu excepția celor solicitate expres de către echipa de control), societatea nefăcând astfel dovada transmiterii acestor situații așa cum este prevăzut prin art. 84 alin. (2) lit. d) din Regulamentul nr. 15/2005 și respectiv art. 125 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006.

Potrivit art. 125 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006, " care deține instrumentele financiare ale clientului sau fondurile clienților trebuie să transmită fiecărui client, cel puțin o dată pe an, pe un suport durabil, formularul de raportare privind activele clientului cu privire la instrumentele financiare sau fondurile aparținând clientului, dacă astfel de informații nu au fost furnizate prin intermediul altei raportări periodice."

Referitor la acest aspect, cu ocazia observațiilor la raportul de control, reprezentanții societății nu au formulat obiecțiuni.

Raportat la gravitatea deosebită a faptelor săvârșite, descrise în preambulul actului individual contestat, a aplicat reclamantei atât o amendă contravențională, reprezentând 1 % din capitalul social subscris și vărsat, cât și măsura complementară cu retragerea autorizației de funcționare.

Învederează instanței faptul că natura juridică a societăților de servicii de investiții financiare impune în sarcina acestora respectarea unor reguli de conduită în relațiile cu clienții, având drept obiectiv principal asigurarea protecției investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și frauduloase.

În concluzie, în baza dispozițiilor art. 275 alin. 1 din Legea nr. 297/2004 care dispun că individualizarea sancțiunii se va ține seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului. Întrucât în sarcina VEST au fost reținute încălcări grave ale legislației speciale a pieței de capital, pentru a asigura investitorilor o conduită onestă și legală în relațiile contractuale, a procedat la aplicarea sancțiunii cu amendă și la retragerea autorizației de funcționare în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Contrar afirmațiilor reclamantei, Ordonanța nr. 44/26.01.2009 a fost emisă de către în conformitate cu procedura prevăzută de Legea Of. 297/2004 privind piața de capital și în baza competențelor conferite prin Statutul său, iar încălcările dispozițiilor legale obligatorii constatate nu sunt minore, ci, dimpotrivă, reprezintă încălcări ale unor norme juridice imperative create de legiuitor pentru protejarea bunurilor și intereselor clienților.

În speță, reclamanta a încălcat prevederile legale mai sus precizate în deplină cunoștință de cauză, întrucât folosirea banilor clienților în vederea acoperirii debitelor clienților debitori a fost reținută în sarcina aceleiași societăți și a persoanelor responsabile și cu prilejul controlului anterior.

De asemenea, sancțiunea aplicată prin ordonanța a cărei anulare se solicită are funcție coercitivă și de prevenție, a fost individualizată în lumina faptelor constatate și este întemeiată conform dispozițiilor legale ale titlului X al Legii nr. 297/2004 privind piața de capital.

În drept, și-a întemeiat prezenta întâmpinare pe dispozițiile Legii nr.297/2004 privind piața de capital, Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, Codului d e procedură civilă, precum și ale celorlalte acte normative incidente în cauză.

În apărare a depus la dosar, în copie certificată, actele care au stat la baza emiterii actului administrativ contestat, respectiv:

1. Sentința civilă nr. 842/03.03.2009 prin care s-a respins cererea de suspendare a executării Ordonanței nr. 44/2009;

2. Sentințele civile nr. 2596/17.06.2009 respectiv, nr.2597/17.06.2009, prin care - a respins cererile dlui., Președinte și conducător al VEST SA de anulare a Ordonanțelor nr.47/26.01.2009, nr. 43/26.01.2009, nr.36/21.01.2009.

3. Ordonanțele nr. 40, 41, 42, 43, 44/26.01.2009 de sancționare a dnei., dlui., dnei. OG, dlui., VEST SA;

4. Ordonanța nr, 518/09.09.2008 prin care s-a dispus efectuarea unui control de fond la VEST SA;

5. de control la societățile de servicii de investiții financiare;

6. Proces-verbal de ridicare de documente încheiat în data de 17.09.2008;

7.Opis al documentelor ridicate ca urmare a controlului de fond;

8.Raport privind controlul de fond efectuat la VEST SA În perioada 10.09/17.09.2008;

9. Notă privind situația VEST SA;

10.Adresă către Ministerul Public referitor la situația VESAT SA;

11. Notă privind efectele retragerii autorizației de funcționare a VEST SA;

12. Notă de completare privind controlul de fond desfășurat la VEST SA;

13.Hotărârile Consiliului Bursei adoptate la data de 16 și 17 decembrie 2008;

14. Notă privind controlul de fond efectuat la

Examinând actele și lucrările dosarului, Curtea constată că prin Ordonanța nr.44/26.01.2009 emisă de pârâtă, s-a dispus: sancționarea reclamantei cu amendă în valoare de 9100 lei, reprezentând 1% din capitalul social subscris și vărsat, și retragerea autorizației de funcționare Vest; ca în termen de 15 zile de la data emiterii ordonanței, reclamanta să îndeplinească următoarele obligații: să restituie sumele de bani aflate în custodia sa clienților creditori; să comunice la. adresa sediului la care va fi păstrată arhiva societății, care va cuprinde toate evidențele și înregistrările aferente activității desfășurate de societate pe parcursul funcționării acesteia, în condițiile prevăzute de reglementările în vigoare; să nominalizeze persoanele care vor răspunde de gestionarea arhivei societății după retragerea autorizației de funcționare, cu precizarea datelor de identificare și a adresei acesteia; ca în termen de 30 de zile de la emiterea ordonanței, reclamanta să convoace în vederea lichidării societății sau modificării obiectului de activitate al acesteia și, după caz, eliminării din denumirea societății a sintagmei "Societate de servicii de investiții financiare", urmând ca, deîndată ce obligațiile vor fi îndeplinite, să fie comunicată realizarea lor către pârâtă.

Sancționarea reclamantei s-a dispus pentru următoarele fapte:

1. Începând cu data de 15.07.2008, Compartimentul de Control Intern al societății este format dintr-un singur reprezentant, deși societatea a fost autorizată până la data de 23.12.2008 să presteze toate serviciile de investiții financiare prevăzute în Anexa 9 Regulamentului nr. 32/2006, încălcându-se astfel prevederile art. 69 din regulamentul anterior menționat;

2.Raportul de activitate pentru anul 2006 și planul de investigații și control pentru anul 2007 au fost trimise la. în data de 13.03.2007 depășindu-se astfel termenul impus de prevederile art. 79 din Regulamentul nr.32/2006;

3.Începând cu data de 15.07.2008, reprezentanții societății nu au notificat înlocuirea persoanei care să ocupe funcția de administrare a riscului, încălcându-se astfel prevederile art. 81 alin.(3) din Regulamentul nr. 32/2006;

4.Nu a fost identificat un registru al tranzacțiilor personale, contrar prevederilor art. 89 alin. (2) lit. c) din Regulamentul nr. 32/2006;

5.Documentul de prezentare utilizat de societate nu conține adresa autorității competente care a emis autorizația de funcționare și nici o descriere sumară a măsurilor luate pentru protejarea activelor clienților așa cum este prevăzut de art. 110 alin. (2) lit. d) și g) din Regulamentul nr. 32/2006;

6.Contractul de servicii de investiții financiare folosit de societate nu conține limbile în care clientul poate comunica cu societatea, consimțământul expres al clientului privind mandatul acordat de a solicita și obține extrasele de cont aferente tranzacțiilor executate și nici regimul dobânzii aferente sumelor depuse de clienți în conturile curente, așa cum este prevăzut de art. 112 alin. (1) lit. g), i) și j) din Regulamentul nr. 32/2006;

7.Au fost identificate formulare de ordin în care sunt înscrise mai multe ordine de tranzacționare date de către clienți vizând acțiuni distincte și chiar și de sensuri contrare (vânzare/cumpărare) și, de asemenea, formulare de ordin în care nu este specificat sensul tranzacției (vânzare/cumpărare), contrar prevederilor art. 84 alin. (2) lit. a) din Regulamentul nr. 15/2005 și ale art. 121 din Regulamentul nr. 32/2006;

8.Reprezentanții societății nu au putut face dovada întocmirii și transmiterii către clienți, în termen, a confirmării executării ordinelor, așa cum prevede art. 84 alin. (2) lit. b) din Regulamentul nr. 15/2005 și art. 122 alin. (1) lit. b) din Regulamentul nr. 32/2006;

9.Nu au fost identificate extrase de cont sau formulare de raportare a activelor clientului, societatea nefăcând dovada transmiterii acestor situații, așa cum este prevăzut prin a11. 84 alin. (2) Iit. d) din Regulamentul nr. 15/2005 și art. 125 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006;

10.La dosarul unui client, nu a fost regăsită cererea de deschidere de cont așa cum prevede art, 81 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 113 alin. (1) din Regulamentul 32/2006;

11. În cadrul dosarelor de client verificate, nu au fost regăsite notificări cu privire la încadrarea clienților în categoriile specificate la art.234 din Regulamentul nr. 32/2006;

12.Au fost constatate situații în care nu au fost respectate întocmai instrucțiunile clienților, contrar prevederilor art. 90 alin. (1) din Regulamentul nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 137 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006;

13.Au fost identificate depășiri ale termenelor de depunere la a raportului anual aferente anului 2006, respectiv a raportărilor privind evidența tranzacțiilor cu instrumente financiare derivate aferente lunilor iunie si iulie 2008, contrar prevederilor art. 153 alin. (1) IiI. c) și e) din Regulamentul nr. 32/2006, coroborate cu art, 7 alin.(I) din Instrucțiunea nr. 2/2007;

14.Societatea nu a putut face dovada întocmirii zilnice a situației marcării la piață, așa cum prevede art. 212 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006;

15. Vest nu a notificat și persoana desemnată având responsabilități în aplicarea prevederilor legale referitoare la prevenirea și combaterea spălării banilor și a finanțării actelor de terorism. așa cum prevede art. 5 alin. (4) din Regulamentul nr. 5/2008;

16.Au fost identificate operațiuni de depunere/retragere numerar în numele a doi clienți cu sume depășind echivalentul în lei a 15.000 EUR, ce nu au fost notificate autorităților în drept, încălcându-se astfel prevederile art. 14 alin. (1) din Regulamentul nr. 11/2005, prevederi preluate și, modificate de art. 20 alin. (1) din Regulamentul nr. 5/2008;

17.În decursul perioadei controlate au fost constatate foarte multe situații în care soldul contului 419Clienți creditoria fost debitor, ceea ce înseamnă că societatea a folosit întreaga sumă de bani a clienților creditori aflată în custodia Vest în vederea acoperirii debitelor clienților debitori. Fapta reprezintă încălcarea prevederilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 și constituie practică frauduloasă conform art. 112 IiI. c) și lit. k) din Regulamentul nr. 15/2005 și art. 163 Iit. c) și Iit. k) din Regulamentul nr. 32/2006;

18. Societatea a utilizat cu preponderență casieria atât pentru operațiunile clienților, cât și pentru păstrarea unei părți însemnate a disponibilități lor acestora, fără a le plasa la o instituție de credit conform prevederilor art.I al Deciziei nr. 928/08.05.2008 coroborat cu prevederile art. 93 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006.

Faptele, în materialitatea lor, astfel cum sunt prezentate în Ordonanța nr.44/26.01.2009 emisă de pârâta și cum rezultă din documentația care a stat la baza emiterii actului administrativ, nu sunt contestate de către reclamantă prin acțiune, dar aceasta din urmă invocă, în apărarea sa, că sancțiunea complementară a retragerii autorizației de funcționare nu poate fi dispusă prin Ordonanță, ci doar prin Decizie, că abaterile reținute în sarcina sa sunt minore și că sancțiunile aplicate sunt excesive, nefiind individualizate în mod legal.

Referitor la susținerea reclamantei în sensul că retragerea autorizației sale de funcționare nu putea fi dispusă prin ordonanță (ci doar prin decizie), Curtea constată că are la bază o eronată interpretare a dispozițiilor legale incidente, deoarece, din analiza coroborată a prevederilor art.9 din nr.OUG25/2002 privind aprobarea Statutului, modificată și completată, și art.12 din Legea nr.297/2004 privind piața de capital, modificată și completată, rezultă fără echivoc, că retragerea autorizației de funcționare a unei societăți de servicii de investiții financiare se poate dispune de către la cerere, prin decizie, sau ca sancțiune administrativă, prin ordonanță. Aceeași soluție se impune și în conformitate cu principiul general de drept accesorium sequitur principale, dacă avem în vedere faptul că sancțiunea principală a amenzii administrative poate fi dispusă, potrivit art.9 alin.2 din nr.OUG25/2002, modificată și completată, doar prin ordonanță, iar sancțiunea complementară a retragerii autorizației de funcționare se află evident în raport de accesorietate cu cea dintâi sancțiune.

În ceea ce privește afirmația reclamantei potrivit căreia abaterile comise au un caracter minor, Curtea constată că este vădit neîntemeiată, iar argumentele aduse în susținerea acesteia sunt majoritar, speculative, fiind invocate selectiv doar o parte redusă din faptele reținute în sarcina reclamantei, eludându-se tocmai faptele principale care au determinat aplicarea sancțiunilor, fapte care, prin gravitatea lor, sunt de natură să aducă atingere principiilor fundamentale de conduită prevăzute de lege pentru prestatorii de servicii de investiții financiare în scopul protejării intereselor investitorilor și a integrității pieții (art.27 alin.1 lit.a din Legea nr.297/2004). Astfel, începând cu data de 15.07.2008, reprezentanții societății reclamante nu au numit o persoană care să ocupe funcția de administrare a riscului, încălcându-se prevederile art.81 alin.3 din Regulamentul nr.32/2006; documentele standard folosite în relația cu clientul nu conțin o descriere sumară a măsurilor luate pentru protejarea activelor clienților, așa cum prevede art.110 alin.2 lit.g din Regulamentul nr.32/2006; contractele de investiții financiare încheiate de reclamantă nu conțin consimțământul-expres al clienților privind mandatul acordat de a solicita și obține extrasele de cont aferente tranzacțiilor executate, așa cum este prevăzut de art.112 alin.1 lit.i din Regulamentul nr.32/2006; au fost identificate formulare de ordin în care sunt înscrise mai multe ordine date de către clienți vizând acțiuni distincte și chiar de sensuri contrare (vânzare/cumpărare) și, de asemenea, formulare de ordin în care nu este specificat sensul tranzacției (vânzare/cumpărare), contrar prevederilor art.84 alin.2 lit.a din Regulamentul nr.15/2005 și ale art.121 din Regulamentul nr.32/2006; au fost situații în care nu au fost respectate întocmai instrucțiunile clienților, contrar prevederilor art.90 alin.1 din Regulamentul nr.15/2005, prevederi preluate de art.137 alin.1 din Regulamentul nr.32/2006; începând cu data de 15.07.2008, Compartimentul de Control Intern al societății reclamante este format dintr-un singur reprezentant, deși societatea a fost autorizată până la data de 23.12.2008 să presteze toate serviciile de investiții financiare prevăzute în Anexa nr.9 a Regulamentului nr.32/2006, încălcându-se prevederile art.69 din acest regulament; constatarea faptului să soldul contului nr.419-Clienți creditori era debitor (negativ) aspect ce demonstrează folosirea sumelor de bani aflate în custodia societății în contul clienților creditori, în folosul clienților debitori, contrar prevederilor art.112 lit.c și lit.k din Regulamentul nr.15/2005, art.163 lit.c și lit.k din Regulamentul nr.32/2006 și art.24 alin.2 din Legea nr.297/2004; reclamanta a utilizat cu preponderență casieria atât pentru operațiunile clienților, cât și pentru păstrarea unei părți însemnate a disponibilităților acestora, fără a le plasa la o instituție de credit, conform prevederilor art.1 din Decizia nr.928/08.05.2008 coroborat cu prevederile art.93 alin.1 din Regulamentul nr.32/2006.

Celelalte fapte reținute în sarcina reclamantei vin să întregească abaterilor săvârșite de către aceasta, relevând persistența în conduita ilicită adoptată.

În final, se constată și faptul că sancțiunea retragerii autorizației de funcționare a fost individualizată în mod legal, având în vedere încălcarea gravă a normelor și principiilor care guvernează activitatea de prestare a serviciilor de investiții financiare, precum și persistența reclamantei în conduita ilicită adoptată, fiind îndeplinite cerințele art.275 alin.1 din Legea nr.297/2004, iar aspectele invocate de reclamantă în sensul că sancțiunea amenzii a fost aplicată într-un cuantum relativ redus și că nu se află într-un raport direct proporțional cu sancțiunea complementară, deși parțial reale, nu pot fi remediate în calea de atac a reclamantei (remediile legale presupunând aducerea nivelului cuantumului amenzii la cel al gravității faptelor reținute în sarcina reclamantei), întrucât s-ar încălca principiul non reformatio în pejus.

În ceea ce privește măsurile legale dispuse la punctele 4 și 5 din ordonanța contestată, ele reprezintă doar concretizarea sancțiunii complementare a retragerii autorizației de funcționare, fiind accesorii acesteia, având soarta juridică a sancțiunii.

Pe cale de consecință, întrucât ordonanța contestată este legală și temeinică, se va respinge acțiunea ca neîntemeiată, conform art.18 din Legea nr.554/2004, modificată și completată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta VEST, cu sediul social în O, str. - nr.1, județ B, în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, cu sediul în B,-, sector 3.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 02.12.2009.

PREȘEDINTE, GREFIER,

- - - -

Red.HV

Tehnodact.

4 ex./19.04.2010

Președinte:Hortolomei Victor
Judecători:Hortolomei Victor

Vezi și alte spețe de contencios administrativ: