Anulare act administrativ . Sentința 436/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR.436/CA
Ședința publică din data de 15 octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Adriana Pintea
GREFIER - - -
Pe rol, judecarea cauzei contencios administrativ formulată de reclamanta - - "CONFORT " SRL - cu sediul în C, nr.9, județul C, prin - - - cu sediul în C,-,.2, județul C, în contradictoriu cu pârâții MINISTERUL ECONOMIEI ȘI FINANȚELOR - ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ DE ADMNISTRARE FISCALĂ - cu sediul în B, sect.5,- și DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE C-ACTIVITATEA DE CONTROL FISCAL - cu sediul în C, str.-.-, nr.18, județul C, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 08 octombrie 2009 și au fost consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, în conformitate cu dispozițiile art. 260 alin. 1 Cod procedură civilă a amânat pronunțarea la data de 15 octombrie 2009, dată la care a pronunțat următoarea hotărâre:
CURT EA
Asupra acțiunii civile de față:
Examinând actele și lucrările dosarului, se constată:
Prin cererea adresată instanței la data de 16.06.2008, reclamanta - SRL a chemat în judecată pe pârâții Ministerul Economiei și Finanțelor - Administrația Națională de Administrare Fiscală și Direcția Generală a Finanțelor Publice C și a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr.356/11.12.2007 emisă de ANAF - Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor, a Deciziei de impunere nr.76/10.07.2007 și a Raportului de inspecție fiscală din 09.07.2007.
În motivarea acțiunii, reclamanta arată că, societatea a fost înființată în baza Legii nr. 31/1990 și a Legii nr. 69/1991, ca urmare a aplicării Legii nr. 135/1994 prin care s-a aprobat nr.OG 69/1994 privind unele măsuri de reorganizare a regiilor autonome de interes local și a Hotărârii nr. 717 din 14.12.1995, asociatul unic al societății fiind Consiliul Local Societatea este plătitoare de TVA din data de 1.07.2003.
Prin nr. 351/2001 s-a aprobat delegarea gestiunii străzilor, trotuarelor, aleilor și parcajelor aflate în patrimoniul municipiului C, precum și a sistemului de iluminat public către reclamantă, stabilindu-se ca bunurile să fie înregistrate în patrimoniul societății separat, ca bunuri aparținând domeniului public, în temeiul Legii nr. 326/2001.
Societatea obține venituri aferente gestiunii delegate după cum urmează: în baza contractului de închiriere nr. 299/31.05.2002 ce are ca obiect acordarea de către societate a unui drept de folosință Consiliului Local C asupra componentelor sistemului public de iluminat reabilitat; în baza Convenției încheiate cu Primăria Municipiului C ce are ca obiect prestări servicii efectuate de societate legate de gestiunea delegată a străzilor, trotuarelor, aleilor si parcajelor, sistemul de semaforizare și sistemul de indicatoare rutiere aflate in patrimoniul municipiului
A arătat reclamanta că, în vederea obținerii acestor venituri, societatea înregistrează cheltuieli acoperite prin alocarea unor sume din bugetul municipiului C prin majorarea capitalului social.
În aceste condiții, prin decontul de TVA aferent perioadei 01.06.2006 - 30.04.2007, societatea a solicitat, prin bifarea casetei corespunzătoare, rambursarea soldului negativ de TVA în valoare de 2.754.877 lei. Urmare solicitării de rambursare a TVA, la sediul societății a fost efectuată o inspecție fiscală de către C - -, finalizată prin încheierea Raportului de inspecție fiscală din data de 09.07.2007 și emiterea deciziei de impunere nr. 76/10.07.2007.
Împotriva acestora a formulat contestație care a fost respinsă prin Decizia nr.356/11.12.2007 emisă de F - ANAF - Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor.
Reclamanta a invocat următoarele critici referitoare la decizia atacată:
- inconsecvența atât a organului de control cât și a organului de soluționare a contestației în ceea ce privește interpretarea dispozițiilor legale incidente atât timp cât în perioada 2002-martie 2004 societatea a beneficiat, în aceleași condiții de fapt și de drept, de restituirea TVA-ului aferent gestiunii delegate, pentru ca începând cu luna aprilie 2004, organul fiscal să considere că aceleași dispoziții legale nu mai sunt aplicabile acelorași situații de fapt, și, prin urmare, a respins dreptul de deducere a TVA aferentă gestiunii delegate
- pe fond, societatea îndeplinește toate condițiile legale pentru a beneficia de dreptul de deducere a TVA aferentă activității de gestiune delegată conform art.145 alin 3 din Codul fiscal. În acest sens, - SRL este persoană juridică plătitoare de TVA, înregistrată la organele fiscale, societatea realizează, alături de alte operațiuni, și operațiuni impozabile constând în prestări servicii către Consiliul Local C si Primăria C, din care obține venituri supuse TVA, respectiv: închirierea sistemului de iluminat public, conform contractului de închiriere nr.299/31.05.2002 și prestări servicii generate de gestiunea delegată a străzilor, trotuarelor, aleilor si parcajelor
În vederea obținerii veniturilor sus menționate, și în baza gestiunii delegate, societatea realizează anumite cheltuieli, pe baza unor facturi emise de către firmele contractante, fiind facturat inclusiv TVA aferentă. Toate cheltuielile aferente gestiunii delegate sunt făcute cu respectarea dispozițiilor art.8 alin.2 din Legea 326/2001 potrivit cărora finanțarea tuturor cheltuielilor pentru gestiunea sistemelor publice de gospodărie comunală se asigură din bugetele proprii ale operatorilor, prin: încasarea de la utilizatori a sumelor reprezentând contravaloarea serviciilor furnizate (în cazul de față prin încasarea de la Consiliul Local și de la Primăria Cas umelor datorate conform contractelor încheiate cu aceste instituții) și, în completare, din alocații bugetare din bugetele locale ( în cazul de față, prin majorarea capitalului social al societății de către Consiliul Local, potrivit art.12 alin.3 lit. e din Legea 326/2001).
Față de motivele respingerii contestației reținute de organul fiscal, reclamanta a susținut că gestiunea delegată a fost acordată societății în temeiul Legii 326/2001 și cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare la data respectivă. În aceste condiții, a fost emisă 351/2001 prin care a fost aprobată delegarea gestiunii străzilor, trotuarelor, aleilor, parcajelor și a sistemului de iluminat public, această hotărâre fiind voința Consiliului Local C, administratorului domeniului public și privat din patrimoniul Municipiului C, cât și voința Adunării Generale a societății.
Deși Legea 326/2001 face referire la contractul de gestiune delegată, nici o dispoziție legală nu prevede condiții de formă pentru acest contract, existând doar prevederi care reglementează conținutul acestuia. Totuși, conținutul contractului rezultă din aceeași hotărâre, prin care se stabilește obiectul contractului (serviciile si bunurile date în gestiune) cât și din dispozițiile Legii 326/2001, care sunt direct aplicabile. Mai mult, existența contractului este probată prin însăși punerea acestuia în aplicare încă din anul 2001.
Referitor la aplicabilitatea dispozițiilor OG 71/2001, reclamanta a arătat că acest act normativ este emis ulterior încheierii și punerii în executare a contractului de gestiune delegată. Mai mult, prin actul normativ menționat se precizează în mod expres faptul că toate contractele încheiate anterior rămân valabile și își produc efectele potrivit dispozițiilor contractuale. Aprecierea organului fiscal potrivit cu care gestiunea este acordată către SRL nu pe baza 351/2001 ci pe baza Convenției nr.1757/25.03.2004 încheiată cu Primăria C sau pe baza Contractului de închiriere nr.69870/2002 este incorectă deoarece cele două contracte nu sunt contracte de acordare a gestiunii delegate, ci contracte pe baza cărora societatea obține venituri impozabile ca urmare a gestiunii delegate.
Referitor la constatările organului fiscal potrivit cărora contractul de închiriere este nelegal întrucât "chiriașul facturează proprietarului dreptul de folosință" reclamanta a arătat că prin locațiune nu se transmite dreptul de proprietate, ci doar un drept de folosință, astfel că locatorul nu trebuie să fie proprietarul bunului dat în locațiune. În fapt, proprietarul (Consiliul Local C) a acordat gestiunea delegată societății, iar în baza gestiunii delegate societatea efectuează lucrări de investiții si de administrare a serviciilor și bunurilor acordate în gestiune delegată, iar ulterior, în baza contractului de închiriere sau a convenției, pune aceste bunuri și servicii la dispoziția autorităților locale.
În ceea ce privește prețul facturat, reclamanta a susținut că modalitatea de stabilire a prețului invocată de către organul fiscal este cea reglementată de OG 71/2002, care nu este aplicabilă în cazul de față. Legea 326/2001 nu prevede o modalitate concretă de stabilire a prețului, prevăzând însă modalitatea de suportare a cheltuielilor aferente gestiunii delegate. Astfel, potrivit art. 8 alin. 2 din Legea 326/2001, cheltuielile se asigură: prin încasarea de la utilizatori a sumelor reprezentând contravaloarea serviciilor furnizate (respectiv prin sumele încasate de la autoritățile locale în baza convenției și a contractului de închiriere); în completare, din alocații bugetare din bugetele locale ( în cazul de față prin majorarea capitalului social al societății de către Consiliul Local, având în vedere și dispozițiile art. 12 alin. 3 lit. e).
A mai susținut reclamanta că organul fiscal face confuzie între noțiunea de finanțare și noțiunea de subvenție, considerând că cele două noțiuni sunt echivalente. În situația dată, forma de finanțare aleasă a fost majorarea de capital social, formă prevăzută la art. 12 alin. 3 lit. e din Legea 326/2001. De asemenea, referitor la natura bunurilor asupra cărora se efectuează investițiile, legiuitorul nu a limitat prin art.145 alin.13 din Legea nr.571/2003 cu modif. Ulterioare, aplicabilitatea textului legal doar la investiții efectuate asupra bunurilor din patrimoniul propriu (bunuri proprietate privată), folosind în schimb noțiunea de "investiții proprii". În felul acesta legiuitorul a permis deducerea TVA aferentă unor investiții finanțate din bugetul de stat sau local, asupra unor active aflate în exploatarea unei societăți, deținute sub diverse forme (proprietate, închiriere, gestiune delegată etc.), fără a se limita la investiții asupra unor active deținute în proprietate.
De asemenea, a arătat reclamanta că nu sunt incidente dispozițiile art.11 din Codul fiscal invocate de către organul de control. singurul argument că tranzacția efectuată de societate, aferentă gestiunii delegate, nu are un scop economic, organele fiscale nu au luat în considerare veniturile obținute de către societate de la Primăria Municipiului C, întrucât acestea ar fi mult mai mici decât cheltuielile efectuate pentru obținerea acestora. Ori, societatea obține venituri din activitatea de prestări servicii care constă în administrarea, pe baza gestiunii delegate, a sistemului public de iluminat, a tramei stradale, a trotuarelor, aleilor, a parcărilor, sistemul de semaforizare și sistemul de indicatoare rutiere. În nici un caz, cu ocazia facturării serviciilor prestate, nu pot fi facturate și cheltuielile cu investițiile, întrucât acestea sunt finanțate potrivit prevederilor art.8 alin.2 din Legea 326/2001. În cazul în care aceste sume primite ca investiții prin majorarea capitalului social ar fi refacturate, societatea ar încasa o sumă dublă ( atât prin majorare de capital cât și prin refacturare ulterioară).
Reclamanta a susținut că nu sunt aplicabile nici dispozițiile art.129 alin.5 Cod fiscal invocate de către organul fiscal, întrucât societatea nu acționează în numele Consiliului Local, ci desfășoară o activitate proprie de administrare a domeniului public și privat al localității, de pe urma căreia obține venituri prin punerea ulterior la dispoziția autorităților locale a patrimoniului administrat cu îmbunătățirile efectuate.
În drept, reclamanta a invocat dispozițiile art.145 alin.3, art.188 al.2 Cod fiscal.
În dovedirea cererii, reclamanta a solicitat administrarea de probe cu interogatoriul pârâtei, expertiză contabilă și înscrisuri.
Pârâta, legal citată a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestației ca nefondată, precum și documentația ce a stat la baza emiterii actelor administrative contestate de reclamantă.
S-a arătat prin întâmpinare că, plecând de la principiul imparțialității și independenței funcționarilor publici în exercitarea atribuțiilor ce le revin, aceștia asigură egalitate de tratament în fața autorităților și instituțiilor publice tuturor cauzelor supuse verificării, iar faptul că în alte situații organul de control a acordat dreptul de rambursare a TVA-ului, nu justifică afirmația unei inconsecvențe în interpretarea dispozițiilor legale incidente, aceasta datorându-se particularității fiecărei cauze în parte, iar pe fondul cauzei s-au arătat considerentele pentru care reclamanta nu poate beneficia de drepturile solicitate.
Din analiza probelor administrate în cauză, instanța reține că prin decizia nr. 356/11.12.2007 emisă de C - Serviciul Soluționare Contestații a fost respinsă contestația formulată de reclamantă împotriva măsurilor dispuse prin decizia de impunere nr. 76/10.07.2007 privind obligațiile fiscale suplimentare stabilite de inspecția fiscală și a raportului de inspecție fiscală din data de 09.07.2007, acte administrative întocmite de - Activitatea de Control Fiscal
Prin decizia contestată s-a diminuat TVA deductibil, respingându-se dreptul de deducere pentru suma de 3.189.274 RON, s-a respins dreptul de rambursare și s-a stabilit TVA de plată suplimentar 434.979 lei și dobânzi de întârziere de 151.406 RON.
Pentru a pronunța această soluție, organul fiscal a reținut că, prin decontul de taxă pe valoarea adăugată cu opțiune de rambursare înregistrat la Administrația Finanțelor Publice C, societatea a solicitat rambursarea soldului sumei negative a taxei pe valoarea adăugată aferent perioadei 01.06.2006 - 30.04.2007 în sumă de 2.754.877 RON lei.
În baza acestei solicitări, organele de inspecție fiscală din cadrul - C au efectuat verificarea societății, constatând că aceasta nu are drept de deducere a taxei pe valoarea adăugată în cuantum de 3.189.274 RON aferentă cheltuielilor efectuate pentru reabilitarea sistemului de iluminat stradal și modernizarea și reabilitarea tramei stradale, temeiul de drept invocat fiind art. 145 alin. (3) și art. 11 alin. (l) din Legea nr. 571/2003.
Până la momentul soluționării contestației, societatea nu a putut proba încheierea în formă scrisă a contractului de delegare de gestiune, nerespectându-se astfel prevederile art. 18 din Legea nr. 326/2001. Singurul document (act) în formă scrisă încheiat între C și " " în temeiul Legii serviciilor publice de gospodărie comunală nr. 326/2001 cu modificările ulterioare și al C nr. 351/2001 prin care a fost aprobată delegarea gestiunii străzilor, trotuarelor, aleilor și parcajelor aflate în patrimoniul municipiului C ("Drumuri Publice") îl reprezintă Convenția nr. 757/25.03.2004 între Primăria municipiului C și " ", completată prin Protocolul adițional nr. 1252/16.04.2004, având ca obiect prestări de servicii generate de gestiunea delegată a străzilor, trotuarelor, aleilor, parcajelor, sistemului de indicatoare rutiere și sistemului de semaforizare aflate în patrimoniul municipiului
Deși instituția gestiunii delegate este reglementată în detaliu de Ordonanța Guvernului nr. 71/29.08.2002 privind organizarea și funcționarea serviciilor publice de administrare a domeniului public și privat de interes local, în convenția încheiată ulterior acesteia, respectiv în 25.03.2004, nu se face nicio referire la acest act normativ.
Convenția între - și Primăria Municipiului Caf ost încheiată fără respectarea prevederilor art. 39 alin. 1 și 4 din nr.OG 71/2002 prin care se instituie obligativitatea fundamentării prețurilor/tarifelor pentru plata serviciilor prestate, deoarece prețul inițial al prestației a fost stabilit la nivelul sumei de 456.000 lei, pentru anul 2006, iar prin Protocolul adițional nr.4/2007 prețul prestației pentru 2007 s-a stabilit la 523.000 lei, conform fundamentării prezentate de " " prin Anexa nr. 1. Ori, din această anexă rezultă natura cheltuielilor cu prestările de servicii generate de gestiunea delegată, respectiv: autorizații și inspecții în construcții, taxe Registrul Comerțului pentru majorare capital, agent termic, energie electrică, consum apă, telefon, transport persoane, reparații auto, comisioane și dobânzi bancare, amortizare birotică, cheltuieli cu salariile și contribuțiile aferente personalului.
Aceste cheltuieli se referă exclusiv la cheltuielile proprii efectuate de societate generate de activitatea de administrare, nefiind incluse niciun fel de cheltuieli cu prestațiile efectuate de terți pentru reabilitarea și întreținerea efectivă a străzilor, trotuarelor, aleilor, parcajelor, etc.
A concluzionat organul fiscal că prețul prestației stabilit de părți pentru serviciile de delegare a gestiunii acoperă numai cheltuielile administrative proprii ale operatorului fără a acoperi și costurile de întreținere și reparații ale bunurilor din domeniul public preluate în gestiune, cota pentru crearea resurselor necesare dezvoltării și modernizării infrastructurii edilitar-urbane, precum și profitul operatorului, așa cum se stipulează la art. 39 din actul normativ care reglementează condițiile și cadrul legal pentru administrarea în gestiune delegată a bunurilor din domeniul public.
S-a apreciat că societatea " " acționează ca un intermediar între prestatorii efectivi ai lucrărilor de reparații, reabilitări, întreținere și dezvoltare a serviciului public și a infrastructurii aferente delegate spre administrare și autoritatea administrației publice locale de care aparțin și care asigură finanțarea acestora prin majorare de capital social a operatorului de servicii publice.
Deși delegarea de gestiune a sistemului de iluminat public către a fost aprobată prin. nr. 351/2.10.2001 în temeiul Legii nr. 326/2001, petenta nu demonstrează că a și încheiat contractul de delegare de gestiune a serviciului public, așa cum impun prevederile art. 18 și 19 din lege și art. 6 din hotărâre. Contractul de închiriere a .. din 31.05.2002 încheiat cu Consiliul Local C (în calitate de proprietar și beneficiar al acestuia) încalcă prevederile Legii nr. 326/2001 referitoare la organizarea și funcționarea serviciilor publice de gospodărie comunală, deoarece sistemul de iluminat public este un bun aparținând domeniului public, aflat în patrimoniul Municipiului Reclamanta nu are dreptul și nu este autorizată să realizeze operațiuni impozabile constând în închirierea . . nu justifică calitatea de "titular" al sistemului de iluminat public și nici dreptul de a acorda folosința acestuia, contra cost, autorității publice locale căreia îi aparține de drept.
Referitor la modul de stabilire a "chiriei", ca "venit rezultat din activitatea de administrare", s-a reținut că petenta nu justifică cuantumul acesteia, dar din analiza comparativă a cheltuielilor efectuate lunar de societate cu administrarea și a sistemului de semafoare cu valoarea chiriei încasate, rezultă că operatorul nu își recuperează costurile efective de producție și exploatare pentru această activitate.
În ceea ce privește aplicabilitatea dispozițiilor art. 145 alin. 13 din Codul fiscal, invocate de reclamantă pe motiv că investițiile realizate sunt finanțate în totalitate din bugetul local sub forma majorării de capital, organul fiscal a arătat că legiuitorul se referă strict la obiectivele proprii de investiții, finanțate de la bugetul de stat sau bugetele locale, pentru care alocațiile/subvențiile se acordă pe obiective de investiții și se înregistrează distinct în evidențele contabile, respectiv în contul 131 "Subvenții pentru investiții". Ori, petenta nu face dovada că a beneficiat de subvenții/alocații bugetare aprobate prin hotărâre a Consiliului Local, în evidența contabilă nefiind evidențiate sume de această natură. Majorările de capital nu pot fi confundate cu subvențiile/alocațiile bugetare, chiar dacă asociatul unic este o instituție publică; în cazul de față, majorările de capital social fost utilizate în fapt pentru acoperirea pierderilor contabile cauzate de înregistrarea pe cheltuieli a achizițiilor de servicii destinate reabilitării sistemelor publice preluate în delegare de gestiune, cheltuieli care nu au fost recuperate prin tariful de delegare.
Organul fiscal a apreciat că, în fapt, tranzacțiile între " " și Consiliul Local Municipal C, sunt tranzacții între persoane afiliate, potrivit art. 11 alin. (2) din Codul fiscal, fiind aplicabile prevederile art. 137 alin. (3) lit. "e" din Codul fiscal potrivit cărora nu se cuprind în baza de impozitare a taxei pe valoarea adăugată "sumele achitatedefurnizor sau prestator în contul clientului și care apoi se decontează acestuia", furnizorul sau prestatorul fiind societatea, iar clientul - Consiliul Local
La solicitarea reclamantei s-a dispus efectuarea unui raport de expertiză contabilă care a concluzionat următoarele:
- pentru operațiunile desfășurate de - SRL, în baza relației de gestiune delegată și veniturile obținute în baza prestărilor de servicii, în conformitate cu Convenția nr.1757/2004 și a contractului de închiriere nr.69870/2002, aceasta realizează operațiuni supuse TVA și are drept de deducere pentru suma respinsă la rambursare, nedatorând accesoriile calculate prin raportul de inspecție fiscală;
- - are dreptul de a deduce TVA aferentă cheltuielilor proprii efectuate, precum și TVA aferentă cumpărărilor efectuate în contul investițiilor, în conformitate cu dispozițiile art.145 al.3 și al.13 din Legea nr.326/2001.
Având în vedere susținerile părților, raportat la probele administrate în cauză, Curtea va respinge acțiunea reclamantei ca nefondată.
Prin C nr. 351/2.10.2001 s-a aprobat, în temeiul Legii nr. 326/2001 privind serviciile publice de gospodărie comunală, delegarea gestiunii străzilor, trotuarelor, aleilor și parcajelor aflate în patrimoniul municipiului C, precum și a sistemului de iluminat public, către " "
Potrivit art. 4 din hotărârea menționată, bunurile urmau fi evidențiate în patrimoniul societății separat, ca bunuri aparținând domeniului public, neputând fi înstrăinate sau schimbată destinația acestora. De asemenea, se prevede la art. 6 că rdonatorul principal de credite, respectiv Primarul Municipiului C, urma să încheie cu "IL " contractul de delegare a gestiunii.
Reclamanta realizează activitatea de gestiune în baza Convenției nr. 1757/2004 completată prin Protocolul adițional nr. 2252/16.04.2004, ce are ca obiect prestări servicii generate de gestiunea delegată a străzilor, trotuarelor, aleilor și parcajelor aflate în patrimoniul Municipiului C și a contractului de închiriere nr. 69860/31.05.2002 privind acordarea de către societatea reclamantă către Consiliul Local a unui drept exclusiv de folosință a componentelor sistemului de iluminat public reabilitat.
În esență, reclamanta susține că din activitatea desfășurată obține venituri, iar în vederea obținerii acestor venituri, societatea înregistrează cheltuieli acoperite prin alocarea unor sume din bugetul Municipiului C prin majorarea capitalului social. Pentru cheltuielile înregistrate, societatea consideră că îndeplinește condițiile cerute de art. 145 alin. 3 și 13 Cod fiscal pentru deducerea taxei pe valoarea adăugată.
Curtea apreciază că reclamanta nu îndeplinește condițiile legale invocate, soluția organului fiscal fiind corectă.
Potrivit art. 18 alin. 1 din Legea nr. 326/2001, în cazul gestiunii delegate autoritățile administrației publice locale pot apela, pentru realizarea serviciilor, la unul sau mai mulți operatori de servicii publice, cărora le încredințează - în baza unui contract de delegare de gestiune - gestiunea propriu-zisă a serviciilor, precum și administrarea și exploatarea sistemelor publice tehnico-edilitare necesare în vederea realizării acestora.
Articolul 19 impune, de asemenea, ca desfășurarea activităților specifice fiecărui serviciu public de gospodărie comunală, organizat și realizat în sistemul de delegare a gestiunii, să se facă pe bază de contract.
Aceeași condiție este reluată în art. 12 din nr.OG 71/2002 care prevede că în cazul gestiunii delegate autoritățile administrației publice locale pot apela pentru realizarea serviciilor la unul sau mai mulți operatori, cărora le încredințează, în totalitate sau numai în parte, în baza unui contract de delegare a gestiunii, sarcinile și responsabilitățile proprii cu privire la gestiunea propriu-zisă a serviciilor, precum și la administrarea și exploatarea infrastructurii edilitar-urbane, necesare realizării serviciilor, iar art. 13 alin. 6 și 7 prevede anexele ce trebuie în mod obligatoriu să însoțească contractul de delegare a gestiunii, respectiv elementele pe care cesta trebuie să le cuprindă.
Față de dispozițiile menționate, instanța apreciază că nu poate fi reținută susținerea reclamantei potrivit căreia legea nu impune în mod obligatoriu o anumită formă a contractului de delegare de gestiune, nr. 351/2001 fiind suficientă pentru a proba existența unui astfel de contract, care a fost și executat. Hotărârea Consiliului Local nu poate suplini existența contractului deoarece nu cuprinde clauze cu privire la condițiile de acordare a gestiunii serviciilor publice, de administrare și exploatare a bunurilor din domeniul public, dar și cu privire la tariful aferent serviciilor prestate.
Mai mult, nu se poate considera că gestiunea delegată nu a fost acordată prin Convenția nr. 1757/2004 ci prin nr. 351/2001, astfel că nu ar fi incidente prevederile nr.OG 71/2002. Însăși Hotărârea prevede obligația ordonatorului de credite de a încheia contractul de delegare de gestiune, iar în baza acestei hotărâri a fost încheiată Convenția nr. 1757/2004 ce are ca obiect prestări servicii generate de gestiunea delegată a străzilor, trotuarelor, aleilor și parcajelor. Ori, această convenție, deși încheiată ulterior intrării în vigoare a nr.OG 71/2002, nu respectă dispozițiile legale impuse.
Este adevărat că art.13 alin.9 din nr.OG71/2002 prevede că dispozițiile noi sunt aplicabile operatorilor care la data intrării în vigoare a ordonanței își desfășoară activitatea în baza unor contracte de delegare de gestiune încheiate anterior, însă condiția impusă de lege este ca aceste contracte să fie "legal încheiate", situație ce nu se verifică în cauză, condițiile în acest sens nefiind îndeplinite.
Singurul contract existent la momentul intrării în vigoare a nr.OG 71/2002 era contractul de închiriere nr. 69860/31.05.2002 privind acordarea de către societatea reclamantă către Consiliul Local a unui drept exclusiv de folosință asupra componentelor sistemului de iluminat public reabilitat. Ori, astfel cum a reținut și organul fiscal, reclamanta nu avea dreptul de a închiria către autoritatea locală bunuri ce aparțineau în realitate domeniului public al unității administrativ teritoriale. În situația dată, reclamanta nu este îndreptățită să solicite deducerea TVA în condițiile în care obținerea veniturilor taxabile se întemeiază pe un contract nelegal încheiat.
De asemenea, potrivit art. 145 alin. 3 Cod fiscal, "Dacă bunurile și serviciile achiziționate sunt destinate utilizării în folosul operațiunilor sale taxabile, orice persoană impozabilă înregistrată ca plătitor de taxă pe valoarea adăugatăare dreptulsă deducă:
a) taxa pe valoarea adăugată datorată sau achitată, aferentă bu nurilor ce i-au fost livrate sau urmează să îi fie livrate și pe ntru prestările de servicii care i-au fost prestate sau urmează săîifie prestate de o altă persoană impozabilă".
Astfel, se reține că, în speță, cheltuielile efectuate pentru întreținerea, exploatarea și reabilitarea drumurilor publice și a sistemului de iluminat public nu pot fi considerate ca fiind efectuate de societate în scopul obținerii de venituri taxabile. Fiind vorba de bunuri de utilitate publică, pentru exploatarea acestora nu se percep tarife de la utilizatori. Autoritatea locală nu poate fi considerată "utilizator", astfel cum susține reclamanta care arată că în fapt finanțarea cheltuielilor aferente gestiunii delegate se asigură, în conformitate cu art. 8 alin. 2 din Legea nr. 326/2001, respectiv din bugetul propriu al operatorului prin încasarea tarifelor de la utilizatori și prin alocații bugetare, în completare. Operațiunile menționate sunt fără plată, astfel că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 126 alin. 1 Cod fiscal, potrivit cu care în sfera de aplicare a TVA se cuprind operațiuni care constituie o livrare de bunuri sau o prestare de servicii efectuatăcu plată.
Legal, în schimbul prestării serviciilor de administrare, " " are dreptul, în baza unui contract de gestiune delegată, la perceperea unui tarif care trebuie stabilit în conformitate cu prevederile nr.OG 71/2002 și care trebuie să acopere toate costurile generate de întreținerea și administrarea bunurilor publice, modernizarea și dezvoltarea acestora, precum și costurile proprii administrative.
În speță, astfel cum au constatat organele de inspecție fiscală, prețul prestației convenit de părți cuprinde doar cheltuielile proprii efectuate de reclamantă, nefiind incluse niciun fel de cheltuieli cu prestațiile efectuate de terți pentru reabilitarea și întreținerea efectivă a sistemului de iluminat public, a străzilor, trotuarelor, aleilor, parcajelor, etc. Aceste cheltuieli sunt acoperite prin majorările de capital social efectuate de asociatul unic - consiliul local, ele nu se recuperează prin prețul prestațiilor de delegare. Prin urmare, cheltuielile menționate nu contribuie la obținerea de venituri taxabile în baza convenției de delegare de gestiune.
Conform prevederilor art. 145 alin. (13) din Cod: "Taxa pe valoarea adăugată aferentă bunurilor și serviciilor achiziționate, destinate realizării obiectivelor proprii de investiții, stocurilor de produse cu destinație specială, finanțate de la bugetul de stat sau de la bugetele locale, se deduce potrivit prevederilor legale".
Reclamanta nu îndeplinește condițiile impuse de art. 145 alin. 13 deoarece investițiile realizate vizează bunuri aflate în domeniul public al municipiului și nu pot fi considerate investiții proprii. Faptul că reclamanta nu a procedat la calculul amortizării legale a investițiilor realizate confirmă faptul că ea însăși le-a considerat ca fiind bunuri publice și nu investiții proprii. Mai mult, deducerea TVA se face și în situația dată potrivit prevederilor legale, ceea ce înseamnă că obiectivele de investiții trebuie să fie realizate în scopul obținerii de venituri taxabile, condiție pe care reclamanta de asemenea nu o îndeplinește, după cum s-a precizat anterior.
Se constată că, față de condițiile concrete în care s-au desfășurat operațiunile de delegare de gestiune, organul fiscal a procedat corect la încadrarea reclamantei în prevederile art. 137 alin. 3 lit. "e" Cod Fiscal care arată că "nu se cuprind în baza de impozitare a taxei pe valoarea adăugată sumele achitate de furnizor sau prestator în contul clientului și care apoi se decontează acestuia", după ce, în considerarea art. 11 alin. 2 din Codul Fiscal a calificat tranzacțiile derulate între Consiliul Local C și " " ca fiind "tranzacții afiliate".
Pentru aceste considerente concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză nu vor fi avute în vedere, fiind contrare legii.
Critica privind încălcarea principiului promovării unor soluții identice sau similare raportate la aceeași categorie de situații de fapt de către pârâți, va fi respinsă, deoarece acestea analizează fiecare solicitare sau contestație având în vedere dispozițiile legale aplicabile perioadei respective, iar atitudinea anterioară nu poate constitui izvor de drept, cu atât mai mult cu cât, "soluția identică" ar determina încălcarea legii, ceea ce este inacceptabil, ci dimpotrivă este necesar a fi îndreptat, cum corect s-a procedat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge, ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta - - "CONFORT " SRL - cu sediul în C, nr.9, județul C, prin - - - cu sediul în C,-,.2, județul C, în contradictoriu cu pârâții MINISTERUL ECONOMIEI ȘI FINANȚELOR - ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ DE ADMNISTRARE FISCALĂ - cu sediul în B, sect.5,- și DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE C-ACTIVITATEA DE CONTROL FISCAL - cu sediul în C, str.-.-, nr.18, județul
Cu recurs, în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 15 octombrie 2009.
PREȘEDINTE,
- - GREFIER,
Red.hot.jud.
Dact.N/5 ex-13.11.2009
Emis 3 com/
Președinte:Adriana PinteaJudecători:Adriana Pintea
