Anulare act administrativ . Decizia 75/2009. Curtea de Apel Iasi
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR. 75/CA
Ședința publică de la 16 Februarie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Leocadia Roșculeț
JUDECĂTOR 2: Violeta Elena Pinte
JUDECĂTOR 3: Dan
Grefier -
Pe rol judecarea recursului introdus de Orașul, județul I, reprezentat prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 879/ca din 03.10.2008 a Tribunalului Iași, pronunțată în dosarul nr-, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal, făcut în ședință publică, se prezintă avocat - pentru intimata I, lipsă fiind reprezentanții celorlalte părți din proces.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Se dă citire referatului cauzei, de către grefier.
Avocat depune la dosar dovada plății onorariului de avocat și susține că nu are de formulat alte cereri.
Nemaifiind formulate cereri și constatându-se cauza în stare de judecată, acordă cuvântul pentru dezbateri.
Avocat -, pentru intimata - - I, solicită respingerea recursului, pentru cele arătate și în întâmpinare.
În ceea ce privește excepția nulității recursului pentru lipsa calității de reprezentant al Unității administrativ-teritoriale, susține că, în această cauză, unitatea administrativ - teritorială nu este reprezentată de primar ci este vorba de un caz special de reprezentare, acela prevăzut de art.5 din G nr.54/2006, potrivit căruia calitatea de reprezentant al unității administrativ - teritoriale, atunci când este vorba de bunuri proprietate publică, cum este cazul contractelor de concesiune, revine consiliului local. Este adevărat că, potrivit prevederilor Legii nr.215/2001, republicată, dispoziția generală este aceea că unitatea administrativ - teritorială este reprezentată în justiție de primar, însă, în materia concesiunii, norma generală este înlocuită de o normă juridică specială, conținută în art.5 din OUG nr.5/2006.
Consideră că, pentru valabilitatea recursului, ar fi trebuit emisă o hotărâre a Consiliului Local, ce nu există însă, fapt ce atrage nulitatea recursului.
Solicită a se constata nulitatea recursului, pentru cele arătate, și, în situația în care se va trece peste excepția invocată, respingerea recursului ca nefundat, susținând că instanța de fond, în mod corect, a respins excepția lipsei capacității procesuale a Consiliului Local Hîrlău pentru că art.5 din OUG 54/2006 arată cine reprezintă unitatea administrativ teritorială în materia concesiunilor, consiliul local, entitate fără personalitate juridică civilă dar care are o capacitate juridică specială pentru litigiile ce se soluționează de către instanța de contencios administrativ.
Referitor la motivul în care se critică statuarea primei instanțe că autoritatea concedentă a creat un echivoc cu privire la obiectul concesiunii, avocat consideră că acest motiv este nefondat pentru că într-adevăr autoritatea concedentă făcut confuzie între concesiunea de bunuri și concesiunea de lucrări, fiind că s-a inițiat procedura de concesionare pentru un bun, un teren cu destinația pășune, deși în realitate s-a dorit să se acorde dreptul de a se executa o lucrare de exploatare de argilă.Prin indicarea obiectului concesionării ca fiind un bun, s-a dorit eludarea legii, încălcarea unor competențe, pentru că, în cazul exploatării unui zăcământ, cum este și cazul argilei, Agenția Națională pentru Resurse Minerale poate iniția deschiderea unei exploatări
-2-
și poate acorda dreptul de administrare ori licența de exploatare minieră, și nu s-a respectat nici procedura pentru o reală concurență.
Pentru cele arătate în întâmpinare și reiterate în apărările expuse, solicită respingerea recursului, cu obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată.
Instanța declară închise dezbaterile și rămâne în pronunțare.
După deliberare,
CURTEA D APEL,
Asupra recursului de față:
Prin sentința civilă nr.879/ca/3.10.2008, Tribunalul Iașia admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta - -, cu sediul în I, Calea, nr.176, județul I, în contradictoriu cu pârâta Unitatea administrativ - teritorială orașul Hîrlău, reprezentată de Consiliul Local al orașului Hîrlău și Primarul orașului Hîrlău, a anulat licitația publică organizată la data de 31.03.2008 de pârâtă în baza HCL al orașului Hîrlău nr.14/28.02.2008 precum și actele ulterioare vizând desemnarea ofertei câștigătoare și atribuirea concesiunii, a respins cererea de suspendare a efectelor actului de desemnare a ofertei cîștigătoare ca urmare a licitației publice din data de 31.03.2008 ca fiind rămasă fără obiect.
A reținut instanța în motivarea sentinței că prin L Hîrlău nr.88/2007, Consiliul Local a aprobat trecerea din domeniul public al orașului Hîrlău în domeniul privat al acesteia a suprafețe de 80 ha pășune amplasat în extravilanul orașului Hîrlău, iar prin Hotărârea nr.89/2007 Consiliul Local Hîrlău aprobă de oportunitate întocmit în vederea concesionării a suprafeței de 70 ha teren în vederea realizării unei investiții pentru exploatare argilă.
Prin Hotărârea nr.14/28.02.2008, Consiliul Local Hîrlău a aprobat organizarea licitației în vederea concesionării terenului în suprafață de - mp aflați în domeniul privat al orașului Hîrlău precum și caietul de sarcini cu documentația aferentă, fiind organizată la data de 31.03.2008 licitația în vederea atribuirii concesiunii în urma căreia a fost declarată câștigătoare - SISTEME DE SRL ca urmare a oferirii prețului celui mai mare pentru redevența ce urmează a fi achitată.
Din analiza dispozițiilor legale incidente, având în vedere și documentația din dosarul licitației publice, se reține că aceasta este lovită de nulitate având în vedere următoarele:
I) Obiectul concesiunii
Cu toate că licitația publică organizată în vederea atribuirii unui contract de concesiune presupune stabilirea cu claritate a obiectului concesiunii, pârâtul a creat și la rîndu-i se afla într-o mare confuzie în ceea ce privește obiectul concesiunii.
Astfel, din analiza hotărârilor nr.88/2007, 89/2007 și nr.14/2008 adoptate de Consiliul Local Hîrlău, reiese că s-a dorit concesionarea suprafeței de - mp teren ce are destinația de pășune.
Din examinarea condițiilor impuse în caietul de sarcini rezultă că organizatorul licitației a impus ofertanților îndeplinirea unei condiții de"experiență similară"(cap.IV pct.3.2 din caietul de sarcini) fără a defini cu exactitate experiența similară impusă ofertanților.
Raportat la obiectul de activitate principal al societăților comerciale ofertante, reiese că experiența similară solicitată se referea la producerea de materiale pentru construcție ca urmare a exploatării argilei de pe terenul ce urma să fie atribuit în concesiune în urma licitației publice.
Prin urmare, pârâtul a creat un echivoc în ceea ce privește obiectul concesiunii: concesiunea unui bun sau concesionarea serviciului de exploatare a argilei, diferențierea dintre cele două feluri de concesiune fiind dată de legislația incidentă și de regulile de concesionare diferite.
În cazul concesiunii de bunuri, fiind vorba de un teren aflat în domeniul privat al unității administrative, se urmează regulile de drept comun iar în cazul concesiunii de servicii sunt incidente prevederile G nr.34/2006.
creat de pârât cu privire la obiectul contractului de concesiune este de natură a induce în eroare posibilii ofertanți și de natură a cea o concurență neloială în vederea participării
-3-
la licitație pentru atribuirea contractului de concesiune, astfel că licitația organizată de pârât este lovită de nulitate absolută.
II) Încălcarea prevederilor art.11 din OUG nr.54/2006.
Raportat la scopul concesiunii, astfel cum rezultă din dosarul licitației publice ce conduce la concluzia că obiectul concesiunii este unul mixt și complex, vizând în primul rând concesiunea unui bun (suprafața de - mp teren) și apoi concesiunea unui serviciu (organizarea și exploatarea argilei), instanța a apreciat că pârâta avea obligația de a consulta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice pentru a califica corect din punct de vedere juridic natura contractului potrivit prevederilor OUG nr.34/2006, conform art.11 din OUG nr.54/2006.
Dispozițiile art.11 din OUG nr.54/2006 nu au un caracter supletiv ci sunt imperative, astfel încât pârâta, raportat la obiectul complex al concesiunii, avea obligația de a solicita punctul de vedere al Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice iar nesolicitarea punctului de vedere al acestei autorități este de natură a atrage nulitatea licitației organizată de pârâtă.
III) Legislația incidentă.
Având în vedere și argumentul reținut la punctul II), instanța a mai reținut că în mod greșit pârâta a procedat la organizarea licitației doar în baza prevederilor OUG nr.54/2006 ce reglementează concesionarea bunurilor din domeniul public, fără a avea în vedere și regulile specifice concesiunii de servicii reglementate de OUG nr.34/2006, mai ales că incidența în cauză a prevederilor OUG nr.54/2006 este discutabilă atâta timp cât terenul ce se dorește a fi concesionat nu mai face parte din domeniul public al orașului Hîrlău.
Întrucât pârâta a creat un echivoc în ceea ce privește obiectul concesiunii și nu a respectat obligația impusă de art.11 din OUG nr.54/2006 s-a ajuns la aplicarea doar a unor dispoziții legale cu eludarea altora, aspect de natură a atrage nulitatea licitației publice organizată de pârâtă.
IV)Modificarea caietului de sarcini în perioada de depunere a ofertelor prin pretinsa"clarificare" a condiției de experiență similară în lipsa unei astfel de condiții în ceea ce privește exploatarea argilei.
La adoptarea caietului de sarcini Consiliul Local Hîrlău nu a definit și explicitat concret condiția de experiență similară de natură a realiza o verificare corectă și loială a participanților la licitație.
Prin urmare,"clarificarea"condiției" în sensul existenței unei experiențe în domeniul fabricării materialelor de construcție în perioada de depunere a ofertelor reprezintă o modificare a caietului de sarcini ce nu a făcut obiectul adoptării de către Consiliul Local Hîrlău și de natură a permite participarea la licitație a unora dintre ofertanți, creându-se astfel o concurență neloială.
De asemenea, deși pârâta urmărea și concesionarea serviciului de exploatare a argilei,nu a impus existența unei experiențe anterioare și în acest domeniu, astfel că aspectele anterior explicitate sunt de natură a trage nulitatea licitației organizate de către pârâtă.
În ceea ce privește celelalte argumente invocate de către reclamantă în susținerea nulității licitației publice organizate de pârâtă instanța a constatat că sunt nefondate, același caracter având și apărările pârâtei raportat la argumentele reținute de către instanță.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs orașul Hîrlău, prin Primar, invocând disp.art.304 pct.9 Cod procedură civilă.
Susține recurentul că în fața instanței de fond a invocat, prin întâmpinare, trei excepții de procedură, respectiv excepția litispendenței, excepția lipsei calității procesuale pasive și a capacității procesuale a pârâților, excepții soluționate greșit de către instanță. Aceasta a apreciat în mod eronat că orașul Hîrlău poate fi reprezentat de Consiliul Local, iar Consiliul Local poate fi reprezentat de Primar, contrar prevederilor art.21 din Legea nr.215/2001.
În al doilea rând, se arată că, astfel precum rezultă din toată documentația licitației, inclusiv din caietul de sarcini, organizatorul licitației a dorit concesionarea unui teren în suprafață de 673.946 mp și nu a unui serviciu, pentru a fi aplicabile alte prevederi legale.
În al treilea rând se arată că instanța a apreciat că s-au încălcat prevederile art.11 din G nr.54/2006 prin aceea că organizatorul licitației avea obligația de a se consulta cu
-4-
Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, însă din G nr.54/2006 nu rezultă caracterul de obligativitate în ceea ce privește consultarea acestei autorități.
Tribunalul a considerat că s-a modificat caietul de sarcini prin clarificările privind experiența similară, lipsind condiția în ceea ce privește exploatarea argilei. Însă, nu s-a modificat caietul de sarcini, ci doar s-au adus clarificări privind aceasta, respectiv experiența similară, întrucât autoritatea contractantă, concesionând o suprafață de teren, a dorit participarea unui număr cât mai mare de ofertanți.
Se mai arată de către recurent că valoarea cheltuielilor de judecată stabilite de Tribunalul Iași este foarte mare, fără a se lua în considerare obiectul pricinii, onorariilor și faptul că orașul Hîrlău este o unitate publică, gestionează bani publici, cu un buget insuficient pentru acoperirea acestor cheltuieli.
În drept, au fost invocate dispozițiile Codului d e procedură civilă, Legii nr.-, Legii nr.554/2004, G nr.54/2006, G nr.34/2006.
Prin întâmpinare, intimata a răspuns criticilor formulate și a ridicat excepția nulității recursului pentru lipsa calității de reprezentant a primarului.
Analizând actele și lucrările cauzei prin prisma criticilor formulate și în lumina dispozițiilor legale aplicabile, Curtea apreciază că recursul nu este fondat.
În primul rând, excepția nulității recursului pe motiv că primarul nu are calitatea de reprezentant, în cauza dedusă judecății, nu poate fi primită.
Este adevărat că, potrivit disp.art.5 din G nr.54/2006,"au calitate de concedent, în numele[]orașului sau comunei:b) consiliile județene, consiliile locale, consiliul general al municipiului B sau instituțiile publice proprietate publică a județului, orașului sau comunei", însă această dispoziție legală ar putea fi invocată atunci când se aduce în discuție calitatea procesuală activă sau pasivă într-o acțiune justiție având ca obiect o concesiune de natura celei de care face vorbire textul de lege menționat. iar nu în raport cu dispozițiile legale referitoare la cazurile de nulitate a recursului.
Calitatea de a declara recurs împotriva unei hotărâri judecătorești o au părțile participante în proces, iar recurentul de față - orașul Hîrlău prin Primar - a avut calitatea de pârât la fond.
Ca atare, pentru considerentele expuse, Curtea va respinge excepția nulității recursului.
Cu privire la motivele de recurs invocate, Curtea reține următoarele:
Prima instanță a dat o rezolvare corectă excepțiilor de procedură invocate.
- Consiliul Local are o calitate specială de reprezentare a unității administrativ teritoriale, izvorâtă din dispozițiile art.5 din G nr.54/2006, dispoziții care îl mandatează ca și concedent, în numele acesteia. Aceste dispoziții speciale fac să nu mai fie aplicabile în cauză dispozițiile art.21 alin.2, art.62 alin.1 din Legea nr.215/2001 republicată,invocate de recurent;
- Corect s-a respins ca rămasă fără obiect excepția lipsei capacității procesuale a Consiliului Local a orașului Hîrlău. Problema capacității juridice a Consiliului Local s-ar fi pus numai în situația în care instanța ar fi apreciat că acesta are calitate procesuală pasivă în nume propriu pentru a sta în justiție în acțiunea în anularea actului administrativ, astfel încât, față de soluția dată problemei calității procesuale pasive, corect a hotărât respingerea excepției lipsei capacități procesuale a Consiliului Local al orașului Hîrlău.
Nici pe fondul cauzei motivele de recurs nu sunt întemeiate.
Nu se poate reține susținerea conform căreia s- creat un echivoc cu privire la obiectul
concesiunii.
Terenul scos la licitație, pentru concesionare, era destinat exploatării de argilă, astfel încât procedura de concesiune nu a fost corect aleasă, făcându-se o confuzie între concesiunea de bunuri și cea de lucrări, reglementate prin acte normative diferite și supuse unor proceduri diferite.
Procedând în acest mod, autoritățile administrației publice locale au urmărit să acorde dreptul de a executa lucrarea de deschidere a unei lucrări de exploatare de argilă prin pretinsa concesionare a unui bun din patrimoniul unității administrativ teritoriale, a cărui
-5-
destinație (pășune) urma să fie schimbată în viitor cu încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează materia și cu încălcarea competenței Agenției Naționale pentru Resurse Minerale, sigura autoritate ce acordă dreptul de administrare sau licență de exploatare minieră.
Susținerile recurentei privind obiectul și scopul concesiunii sunt contradictorii și evidențiază încălcarea prevederilor art.11 din G nr.54/2006, care reglementează importanța scopului concesiunii și implicarea, în cazul în care concesiunea implică executarea de lucrări sau prestarea de servicii, a Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice. Din conținutul caietului de sarcini reiese clar necesitatea executării unor lucrări, ceea ce este de natură să conducă la ideea unui contract de concesiune lucrări publice.
Nu în ultimul rând, corect s-a apreciat că pretinsele"clarificări" ale caietului de sarcini au natura unor modificări, în această apreciere având relevanță conținutul concret, iar nu denumirea dată respectivei operațiuni.
Cât privește critica adusă capătului de cerere privind modul se soluționare a capătului de cerere referitor la cheltuielile de judecată, nici aceasta nu este fondată. În aplicarea disp.art.274 Cod procedură civilă, instanța a obligat partea căzută în pretenții la plata cheltuielilor de judecată efectuate și dovedite, fiind lipsite de relevanță, în acest sens, posibilitățile financiare ale recurentei.
Nici aplicarea disp.art.274 alin.3 Cod procedură civilă nu ar fi fost justificată în cauză, instanța apreciind corect că onorariul a fost stabilit cu respectarea prevederilor art.132 alin.2 și 3 din Statutul profesiei de avocat.
Raportat la aspectele reținute, Curtea apreciază că recursul nu este fondat, urmând să-l respingă conform art.312 Cod procedură civilă.
În temeiul art.274 Cod procedură civilă, recurenta va fi obligată la plata cheltuielilor de judecată către intimat, reprezentând onorariul de avocat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge4 excepția nulității recursului.
Respinge recursul introdus de Orașul Hîrlău, prin reprezentant legal,împotriva sentinței nr.879/a/3.10.2008 a Tribunalului Iași, sentință pe care o menține.
Obligă pe recurent să plătească intimatei AIs uma de 8000 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 16.03.2009.
Președinte, Judecător, Judecător,
- - - - - -
Grefier,
Jud.fond - / Tribunalul Iași
Red.jud.E/13.03.2009
Tehnored. gref.TN/2 exemplare16.03.2009
Președinte:Leocadia RoșculețJudecători:Leocadia Roșculeț, Violeta Elena Pinte, Dan
