Anulare act administrativ . Decizia 843/2008. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR.843
Ședința publică de la 4 decembrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Dorina Vasile judecător
JUDECĂTOR 2: Mariana Trofimescu
JUDECĂTOR 3: Vasile Susanu
Grefier - - -
.-.-.-.-.-.--.-.-.-.-.-.-.
Pentru astăzi fiind amânată soluționarea plângerii formulate de contestatorul "" cu sediul în localitatea Însurăței,-, împotriva deciziei 3617/C5/3371 din 12.08.2008 pronunțată în dosarul nr.3371/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 25 noiembrie 2008 care au fost consemnate în încheierea din aceiași zi, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare, amână pronunțarea cauzei la data de 4 decembrie 2008.
CURTEA
Asupra plângerii de față:
Prin contestațiile nr. /173/30.07.2008 și nr. 231/30.07.2008, înregistrate la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 17929/30.07.2008 și nr. 17931/30.07,2008, formulate de SC FARM SRL și SC SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă INSPECTORATUL TERITORIAL D E REGIM SILVIC ȘI DE VÂNĂTOARE FOCȘANI, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică de lucrari " ecologică pe terenuri degradate constituite în perimetre de ameliorare comuna ", s-a contestat "procedura de cerere de ofertă" și s-a solicitat pe de o parte anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 5329/16.07.2008, anularea raportului procedurii și obligarea autoritatii contractante la excluderea din cadrul procedurii de atribuire a ofertantutui SC SERV SRL și continuarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării ofertelor admisibile și, pe de altă parte, "obligarea autorității contractante" să declare exclusă oferta depusă de SC SERV SRL, în temeiul art. 68 din OUG nr. 34/2006, anularea deciziei prin care oferta depusă de subscrisa a fost declarată necâștigătoare deoarece a avut un preț mai mare decât prețul ofertei dedarată câștigătoare și anurne SC SERV SRL, precum și a adresei de comunicare nr. 5329/16.07.2008", precum și "anularea raportului procedurii ca o consecință a aplicării măsurii de excludere a ofertei depusă de SC SERV SRL și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii în sensui evaluării ofertelor admisibile și decfarări ofertei câștigătoare conform criteriului de atribuire prețui cel mai scăzut".
In susținerea contestației sale SC FARM SRL arată că încă de la deschiderea ofertelor a sesizat comisiei de evaluare faptul că participarea operatorului economic SC SERV SRL încalcă regulile de concurență și cele referitoare la evitarea conflictelor de interese, în condițiile în care administratorul acestui operator economic este tatăl lui, angajat în calitate de inspector în cadrul autorității contractante. SC FARM SRL consideră că autoritatea contractantă avea obligația excluderii ofertei SC SRL in conformitate cu prevederile art. 66 din OUG nr. 34/2006, a art. 2 alin. 3 din HG nr. 925/2006, invocând în sprijinul criticilor sale Ordinul 155 al președintelui, ale Legii nr. 161/200, ale Legii nr. 188/1999, ale Legii nr, 477/2004 și ate OUG nr. 59/2000.
In susținerea contestației sale SC FARM SRL invocă o speță similară în care Consiliul s-a pronunțat, prin decizia nr. 2815/427C-/24.10.2007, în sensul excluderii ofertantului aflat în conflict de interese cu autoritatea contractantă.
De asemenea, contestatoarea consideră că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu îndeplinește cerințele prevăzute de art. 207 din OUG nr. 34/2006, în sensul omiterii termenului de exercitare a dreptului de a depune contestație, ceea ce "este de natură să conduca la nulitatea comunicării rezultatuiui procedurii de atribuire".
Pe de altă parte contestatoarea aduce critici atât termenului stabilit de autoritatea contractantă pentru încheierea contractului, termen care nu respectă prevederile art. 205 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, cât și a termenului prevăzut de art. 206 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
In dovedirea contestaței sale SC FARM SRL a depus în copie un set de documente.
La rândul ei, contestatoarea SC SRL consideră că, "potrivit art. 66, autoritatea contractantă are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și/sau a concurenței neloiale", comisia de evaiuare trebuind "să asigure climatul de deplină legalitate apîicând sancțiunea excluderii ofertantului SC. SERV SRL considerarea raportului de rudenie tată-fiu, între unul dintre salariați săi si asociatul unic al ofertantului menționat anterior. In acest sens contestatoarea arată că asociatul unic al operatorului economic SC SERV SRL, este tatăl inspectorului silvic dîn cadrul autorității contractante, care de aitfel a deținut caiitatea de administrator în cadrul acestei firme, așa cum rezultă din cererea de mențiuni înregistrată sub nr. 3179/10.07.2008. SC SRL consideră că o eventuală argumentare a autontățiî contractante că "nu este membru al comisiei și prin urmare nu se aplică sancțiunea stabilită de art. 68 din OUG nr. 34/2006 modîficată, este lipsită de fundament juridic".
De asemenea, contestatoarea invocă și prevederiie art. 40 alin. 3 din OUG nr. 59/2000 privind statul personaluiui silvic și consideră că autoritatea contractantă avea obligația apticării prevederilor art. 68 din OUG nr. 34/2006.
În dovedirea contestației saie, SC SRL a depus în copie un set de documente.
În temeiul art. 273 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 cele două constestații s-au conexat pentru pronunțarea unei soluții unitare.
Autoritatea contractantă a înaintat, prin corespondențele nr. 5781/04,08.2008, 5879/05.08.2008 și nr. 6004/11.08.2008, înregistrate la Consiliu sub nr. 18.839/07.08.2008, nr. 18.673/06.08.2008 și nr. 19.300/12.08.2008, în copie, parțial dosarul achiziției și ofertele depuse, precum și puncte de vedere referitoare la ambele contestații, prin care consideră că a respectat cu strictețe prevederile art. 66 din OUG nr. 34/2006, art. 2 aiin. 3 din HG nr, 925/2006 și ale OM 155/2006 în ceea ce privește neexciuderea din procedură a ofertei SC SERV SRL.
In acest sens autoritatea contractantă arată că, numit în funcție publică în cadrul instituției, nu a participat nici direct dar nici în mod colateral la procesul de întocmire a documentatiei de atribuire și nici în procesul de verificare/evafuare a candidaturilor/ofertelor. De asemenea, autoritatea contractantă susține că persoanele care au particiapat la procesul de întocmire a documenației de atribuire și la procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au avut nici un interes de natură să afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a acestora.
De asemenea, autoritatea contractantă arată că prevederiie art. 40 alin. 3 din OUG nr. 59/2000 nu sunt aplicabile, acesteia deoarece "în acesta se face referire strictă la incompatibilitatea personalului silvic angajat al unei unități silvice care administreaza fond forestier proprietate publică a statului ori instituția nu este unitate care administreaza fond forestier proprietate publică a statului". In acest sens, autoritatea contractantă precizează că atribuțiile stabilite prin HG nr. 333/2005 și prin Regulamentul de Organizare și Funcționare aprobat prin OM nr. 65/07.05.2008 și constau în principal în coordonarea, supravegherea și efectuarea de activități de implementare și control silvic și vânătorii din județele arondate".
Pe de altă parte autoritatea contractantă arată că, așa cum rezultă din Certificatul constatator emis de Registrului Comerțului sub nr. 18254/25.06.2008, domnul este asociat unic al SC SERV SRL neavând calitatea de administrator.
Autoritatea contractantă recunoaște că în comunicarea rezultatului procedurii s-a omis precizarea datei limită de depunere a contestațiilor, însă în fișa de date a achizitiei s-a prevăzut instituția competentă să soluționeze contestațiiie, iar prin cunoașterea prevederiior OUG nr. 34/2006 "era cunoscut atât dreptul de a se face contestație cât și termenul de efectuare a acestela".
Pe de altă parte, autoritatea contractantă precizează că a avut intenția de a transmite prin fax comunicarea nr. 5329/16.07.2008 a rezultatului procedurii însă ulterior a constatat că societatea contestatoare nu dețîne acest mîjloc de comunicare, prin urmare s-a recurs la transmiterea prin poștă a acestel comunicări.
Referitor la critica privind termenul stablit pentru încheierea contractual, autoritatea contractanta menționează că "pentru a da posibiiitatea ofertanților de a lua cunoștiință de hotărârea instituției pe și a-și exercita drepturile prevăzute de lege", a stabilit ca data a încheierii contractuiui 31.07,2008, față de data emiterii comunicării rezultatului procedurii adică 16.07.2008.
Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul a reținut următoarele:
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică de lucrări " ecologică pe terenuri degradate constituite în perlmetre de ameliorare comuna ", prin publicarea în a invitației de participare nr. -/17.06.2008, stabilind data limită de depunere a oferteior 30.06.2008, data deschiderit oferteior la 09.07,2008 și criterii de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Din conținutul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 4967/04,07.2008 precum și din raportul procedurii nr. 5329/196.07.2008, Consiliul constată-că operatorui economic SC FARM COM SRL a depus oferta cu valoarea cea mai mare, clasandu-se pe locul trei, ceea ce coroborat cu criteriul de atribuire "pretul cel mai scăzut", face contestația să fie lipsită de interes, întrucât rezuită că în aceste condții contestatoarea nu a suferit, nu suferă și nici nu riscă să sufere un prejudiciu.
Analizând prevederile art, 6 al. 2 al Hotărârii nr. 333/2005 pentru reorganizarea direcțiilor teritoriaie de regim silvic și de vânătoare în inspectorate teritoriaie de regim siivic și de vânătoare din care rezultă activitățile ce pot fi desfășurate de autoritatea contractanta, respectiv de implementare pentru activitatea de silviculture și de vânătoare, de monitorizare a lucrărilor tehnico-economice tn fondul forestier national la nivel regional, de control al regimului silvic și al activității de vânătoare, de implementare a măsurilor din domeniul silviculturii și vânătorii din Programul SAPARD, de consultants și asistență de specialitate, de statistics, rezulta că autoritatea contractanta nu administrează fond forestier prin urmare nu îi sunt aplicabile prevederile art. 40 alin. 3 din OUG nr. 59/2000 privind statul perosnalului silvic potrivit căruia calitatea de personal silvic angajat al unei unități silvice care administreaza fond forestier proprietate publică a statului este incompatibilă cu aceea de proprietar, membru asociat sau de salariat al unei societăți comercîale care desfășoară actîvitate concurențială sau cu care sunt stabilite relații contractuaie. Incompatibilitatea are loc și atunci când membrii de familie ai personalului silvic se află în una dintre situațiile de groprietar sau de membru asociat al unei asemenea sodetăți comerciale. In sensul prezentei ordonanțe de urgență, prin familie se înțelege: soțul, soția, copii și părinții soțiilor, care locuiesc și gospodăresc împreună", neexistând astfel un conflict de interese sub acest aspect.
De altfei, nici raportat la prevederile art. 69 din OUG nr. 34/2006 nu rezultă că există un conflict de interese deoarece, salariatul autorității contractante dl. nu se află în nici una din situațiile stipulate de art. 67, 68, 69 din OUG nr. 34/2006.
Față de cele constatate Consiliul a respins ca neîntemeiată contestația formulată de SC SRL, prin decizia nr.3616/C-.
Împotriva acestei decizii în termen legal a formulat plângere SC SRL Însurăței, B, prin reprezentanții săi legali, solicitând obligarea autorității contractante să declare exclusă oferta depusă de SC SERV SRL, în temeiul art.68 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006, anularea decviziei prin care oferta depusă de petentă a fost declarată "necâștigătoare" deoarece a avut un preț mai mare decât prețul ofertei declarate câștigătoare și anume SC SERV SRL, precum și a adresei de comunicare nr.5329/16.07.2008, anularea raportului procedurii ca o consecință a aplicării măsurii de excludere a ofertei depuse de SC SERV SRL, și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii în sensul evalurăii ofertelor admisibile și declarării ofertei câștigătoare conform criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Suspendarea executării deciziei nr.3616/C-/12.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor până la soluționarea plângerii.
În motivarea plângerii petenta a invocat încălcarea dispozițiilor legale în materie, respectiv OUG nr.34/2006 modificată și HG nr.925/2006, din actele depuse rezultând starea de incompatibilitate la care face referire art.66 din OUG nr.34/2006 modificată, d-nul fiind asociat unic al SERV SRL, iar fiul acestuia, având calitatea de inspector silvic în cadrul autorității contractante, respectiv
Examinând decizia atacată, prin prisma motivelor invocate, raportat la prevederile legale în materie, și având în vedere probele administrate în cauză, Curtea apreciază că plângerea este fondată, urmând a fi admisă pentru următoarele motive:
In fapt, Ministerul Agriculturii si Dezvoltarii Rurale - inspectoratul TERITORIAL D E Regim Silvic si de Vanatoare Focsani, in calitate de autoritate contractanta, a organizat, in temeiul OUG nr. 34/2006 modificata si republicata procedura de atribuire a contractuiui de achizitie publica, metoda aleasa fiind "cerere de oferta", obiectul contractului reprezentandu-l " ecologica pe terenuri degradate constitute in perimetre de ameliorare, com.. Jud. - Suprafata totala 66.11 ha".
Potrivit art. 66, autoritatea contractanta are obligația de a lua toate masurile necesare pentru a evita situațiile de natura sa determine apariția unui conflict de interese si/sau a concurentei neloiale.
Aceasta prevedere legală imperativa este in deplina concordanta cu atributiile comisiei de evaluare expres determinate de legiuitor, dar si cu scopul si principiile care confera tuturor ofertantilor garantii in ceea ce priveste legalitatea derularării procedurii de atribuire a contractuiui de achizitie publica.
Prin urmare, comisia de evaluare era indreptatita si obligată sa asigure climatul de deplina iegalitate aplicand sanctiunea excluderii ofertantului SC SERV, in considerarea raportului de rudenie, -fiu, intre unul dintre saiariatii si asociatul unic at ofertantului mentionat anterior.
În HG nr. 925/2006 aceasta obligatie in sensul ca art. 2 alin. 3 prevede si modul in care autoritatea contractanta va actiona in cazul in care vor aparea situatiile prevazute la art. 67-70 din ordonanta, ".eliminand efectele, rezultate dintr-o astfel de imprejurare, adoptand potrivit competențelor dupa caz, masuri corective de modificare, încetare, revocare, anulare si alte asemenea ale actelor care au afectat aplicarea corecta și procedurii de atribuire sau ale activitatilor care au legatură cu aceasta".
Din economia textului de lege enuntat anterior rezulta, fara putinta de tagada, ca nu exista modaiitati prin care poate fi acoperita cerinta eiiminarii factoriior generatori ai conflictelor de interese sau ai concurentei neloiale, decat prin eliminarea acestor factori.
Măsurile enumerate anterior, respectiv modificare, incetare, revocare, anulare, vizeaza cazurile in care unul din membrii comisiei s-ar afla in stare de incompatibilitate cu ofertantii participanti la procedura de atribuire a contractului si prin urmare se impune remedierea, de catre autoritatea contractanta, a cazurilor de incompatibiltate si a consecinteie lor.
Cazurile in care unul din ofertanti se afla intr-o asemenea situatie sunt reglementate de art. 68 din OUG nr. 34/2006 roodifscata, prin care se stipuieaza, in mod imperativ, urmatoareie:
"Persoanele fizice sau juridice care participa direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertetor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant ofertant asociat sau subcontractant, sub sanctiunea EXCLUDERII din procedura de atribuire."
Sanctiunea ce rezutta din cuprinsul art. 63 dips 0U6 nr. 34/2006 modificata, este de imediata aplicabilitate, neobservarea cauzei si prin urmare neaplicarea sancțunii aferente are ca si consecinta incalcarea prevederilor legaie prin care legiuitorul a urmarit asigurarea egalitatii de tratament si a concurentei intre operatorii economici.
In cazul de fata, chiar daca autoritatea contractanta ar putea argumenta in sensul ca salariatul sau, d-nul nu este membru al comisiei si prin urmare nu se aplica sanctiunea stabilita de art. 68 din OUG nr. 34/ 2006 modificata, este lipsita de fundament juridic.
in vedere, faptul ca atunci cand vorbim de un confiict de interese/concurenta neloiaia, legiuitorul a impus un nivel de exigenta foarte ridicat vizand in acest sens ata integritatea autorifatii contractante cat si interesul potentialilor ofertanti.
De altfel, pe langa dispozitiile cuprinse in actele normative incidente in materia achizitiiior publice, trebuie avute in vedere si dispozitiile art. 40 alin. 3 din OUG nr. 59/2000 privind statutul personalului silvic care prevad: "calitatea de personal silvic angajat ai unei unitatii silvice care administreaza fond forestier proprietate publica a statuius este incompatibiia cu aceea de proprietar, membra asociai sau de saiariat ai unet societatii comerciale care desfasoara activitate concurentiala sau cu care sunt stabilite relatii contractuale. Incompatibiltatea are loc si atunci cand membrii de farnilie ai personalului silvic se afla în una dintre situatiile de proprietar sau de membru asociat al unei asemenea societăți comerciale.
Din actele existente la dosar rezulta ca d-nul are calitatea de asociat unic al S"C SERV L, in timp ce fiul sau d-nul are calitatea de inspector silvic in cadrul autoritații contractante, rsspectiv 1TRSV Focsani.
ORC de pe langa Tribunalui Bac omunicat prin adresa înregistrata sub nr. 2987/29.07.2008 relatiile solicitate, de petentă confirmand in totalitate starea de incompatibiiitate la care face referire art. 66 din OUG nr. 34/2006 modificata.
Astfel nu numai ca domnul S are calitatea de asociat ci mai mult chiar fiul domniei sale domnul M - a detinut aceeasi cailtate in cadrui SC SERV SRL.; potrivit cererii de mentiuni inregistrata sub nr. 3179/10.07.2008 fiind retras domnul M - din calitatea de asociat si administrator si numit numit domnul in calitate de administrator.
În aceste condiții autoritatea contractanta avea obligatia de a face aplicarea prevedertior art 88 dm OUG nr. 34/2006 modificata in sensul excluderii ofertei depuse de SC SERV si evaluarea ofertelor declarate ca fiind admisibile in vederea desemnarii ofertantuiui castigator pe baza criteriuiui stabilit in cadrul documentatiei de atribuire.
Având în vedere cele expuse, Curtea va admite plângerea și va modifica decizia atacată, cu consecința anulării raportului procedurii, a deciziei prin care oferta depusă de contestatoare a fost declară necâștigătoare, cu excluderea ofertei depuse de SERV SRL și reluarea procedurii de atribuire.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
ADMITE plângerea formulată de contestatorul "" cu sediul în localitatea Însurăței,-, împotriva deciziei 3617/C5/3371 din 12.08.2008 pronunțată în dosarul nr.3371/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Modifică Decizia nr.3616/C- din 12.08.2008 a și anulează raportul procedurii, precum și decizia prin care oferta depusă de contestatoarea "" a fost declarată necâștigătoare și declară exclusă oferta depusă de " SERV"
Dispune reluarea procedurii de atribuire.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică azi 4 decembrie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
a
Grefier,
- -
Red.VD/13.01.2009
Tehno ZE/14.01.2009
ex.2
Președinte:Dorina VasileJudecători:Dorina Vasile, Mariana Trofimescu, Vasile Susanu
