Anulare act administrativ . Decizia 844/2008. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA NR.844
Ședința publică de la 4 decembrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Dorina Vasile judecător
JUDECĂTOR 2: Mariana Trofimescu
JUDECĂTOR 3: Vasile Susanu
Grefier - - -
.-.-.-.-.-.--.-.-.-.-.-.-.
Pentru astăzi fiind amânată soluționarea plângerii formulate de contestatorul "" cu sediul în localitatea Însurăței,-, împotriva deciziei 3617/C5/3371 din 12.08.2008 pronunțată în dosarul 3371/2008 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 25 noiembrie 2008, care au fost consemnate în încheierea din aceiași zi, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare, amână pronunțarea la data de 4 decembrie 2008.
CURTEA
Asupra plângerii de față;
Prin contestația nr.230/30.07.2008, înregistrată la Consiliu sub nr. 17930/30.07.2008, formulată de SC SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă INSPECTORATUL TERITORIAL D E REGIM SILVIC ȘI DE VÂNĂTOARE FOCȘANI, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte a contractului de achiziție publică de lucrări " ecologică pe terenuri degradate constituite în perimetre de ameliorare comuna de, județul B", s-a contestat "procedura cererii de oferte" și s-a solicitat obligarea autorității contractante să declare exclusă oferta depusă de SC SERV SRL, în temeiul art.68 din OUG nr.34/2006, anularea deciziei prin care oferta depusă de subscrisa care a fost declarată necâștigătoare deoarece a avut un preț mai mare decât prețul ofertei declarată câștigătoare și anume SC SERV SRL, precum și a adresei de comunicare nr.5325/16.07.2008 și anularea raportului procedurii ca o consecință a aplicării măsurii de excludere a ofertei depusă de SC SERV SRL și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii în sensul evaluării ofertelor admisibile și declarării ofertei câștigătoare conform criteriului de atribuire prețul cel mai scăzut.
În susținerea contestației sale SC SRL consideră că, potrivit art.66 autoritatea contractantă are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese și/sau a concurenței neloiale, comisia de evaluare trebuind să asigure climatul de deplină legalitate aplicând sancțiunea excluderii ofertantului SC SERV SRL în considerarea raportului de rudenie tată-fiu, între unul dintre salariații săi și asociatul unic al ofertantului menționat anterior. În acest sens, contestatoarea arată că asociatul unic al operatorului economic SC SERV SRL, este tatăl inspectorului silvic din cadrul autorității contractante, care de altfel a deținut calitatea de administrator în cadrul acestei firme, așa cum rezultă din cererea de mențiuni înregistrată sub nr.3179/10.07.2008. SC SRL consideră că o eventuală argumentare a autorității contractante că nu este membru al comisiei și prin urmare nu se aplică sancțiunea stabilită de art.68 din OUG nr.34/2006 modificată, este lipsită de fundament juridic.
De asemenea, contestatoarea invocă și prevederile art.40 alin.3 din OUG nr.59/2000 privind statutul personalului silvic și consideră că autoritatea contractantă avea obligația aplicării prevederilor art.68 din OUG nr.34/2006.
În dovedirea contestației sale, SC SRL a depus în copie un set de documente.
Autoritatea contractantă a înaintat, prin corespondențele nr.5866/04.08.2008, nr.5878/05.08.2008 și nr.6004/11.08.2008, înregistrate la Consiliu sub nr.18674/06.08.2008, nr.18838/07.08.2008 și respectiv nr.19300/12.08.2008, în copie, parțial dosarul achiziției publice, ofertele depuse de operatorii economici și a formulat un punct de vedere, prin care pe de o parte susține că administrator al operatorului economic SC SERV SRL este, iar pe de altă parte precizează că din certificatul constatator nr.18254/25.06.2008 și actul constitutiv al SC SERV SRL nr.1143, nu rezultă implicarea domnului în structura acesteia.
Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul a reținut următoarele:
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică de lucrări " ecologică pe terenuri degradate constituite în perimetre de ameliorare comuna " prin publicarea invitației de participare nr.-/17.06.2008, stabilind data limită de depunere a ofertelor 30.06.2008, data deschiderii ofertelor la 09.07.2008 și criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Analizând prevederile art.6 alin.2 al Hotărârii nr.333/2005 pentru reorganizarea direcțiilor teritoriale de regim silvic și de vânătoare în inspectorate teritoriale de regim silvic și de vânătoare din care rezultă activitățile ce pot fi desfășurate de autoritatea contractantă, respectiv de implementare pentru activitatea de sivicultură și de vânătoare, de monitorizare a lucrărilor tehnico-economice în fondul forestier național la nivel regional, de control al regimului silvic și al activității de vânătoare, de implementare a măsurilor din domeniul siviculturii și vânătorii din Programul, de consultanță și asistență de specialitate, de statistică, rezultă că autoritatea contractantă nu administrează fond forestier, prin urmare nu îi sunt aplicabile prevederile art.40 alin.3 din OUG nr.59/2000 privind statutul personalului silvic potrivit căruia calitatea de personal silvic angajat al unei unități silvice care administrează fond forestier proprietate publică a statului este incompatibilă cu aceea de proprietar, membru asociat sau de salariat al unei societăți comerciale care desfășoară activitate concurențială sau cu care sunt stabilite relații contractuale. Incompatibilitatea are loc și atunci când membrii de familie al personalului silvic se află în urma dintre situațiile de proprietar sau de membru asociat al unei asemenea societăți comerciale. În sensul prezentei ordonanțe de urgență, prin familie se înțelege: soțul, copii și părinții soților, care locuiesc și gospodăresc împreună, neexistând astfel un conflict de interese sub acest aspect.
De altfel, nici raportat la prevederile art.69 din OUG nr.34/2006 nu rezultă că există un conflict de interese deoarece, salariatul autorității contractante d-l nu se află în nici una din situațiile stipulate de art.67, 68, 69 din OUG nr.34/2006.
Față de cele constatate Consiliul a respins ca neîntemeiată contestația formulată de SC SRL, prin decizia nr.3617/C5/3371 din 12.08.2008.
Împotriva acestei decizii în termen legal a formulat plângere SC SRL Însurăței B, prin reprezentanții săi legali solicitând obligarea autorității contractante să declare exclusă oferta depusă de SC SERV SRL, în temeiul art.68 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006, anularea decviziei prin care oferta depusă de petentă a fost declarată "necâștigătoare" deoarece a avut un preț mai mare decât prețul ofertei declarate câștigătoare și anume SC SERV SRL, precum și a adresei de comunicare nr.5329/16.07.2008, anularea raportului procedurii ca o consecință a aplicării măsurii de excludere a ofertei depuse de SC SERV SRL, și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii în sensul evalurăii ofertelor admisibile și declarării ofertei câștigătoare conform criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut".
Suspendarea executării deciziei nr.3617/C5/3371/12.08.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor până la soluționarea plângerii.
În motivarea plângerii petenta petenta a invocat încălcarea dispozițiilor legale în materie, respectiv OUG nr.34/2006 modificată și HG nr.925/2006, din actele depuse rezultând starea de incompatibilitate la care face referire art.66 din OUG nr.34/2006 modificată, d-nul fiind asociat unic al SERV SRL, iar fiul acestuia, având calitatea de inspector silvic în cadrul autorității contractante, respectiv
Examinând decizia atacată, prin prisma motivelor invocate, raportat la prevederile legale în materie, și având în vedere probele administrate în cauză, Curtea apreciază că plângerea este fondată, urmând a fi admisă pentru următoarele motive:
In fapt, Ministerul Agriculturii si Dezvoltarii Rurale - inspectoratul TERITORIAL D E Regim Silvic si de Vanatoare Focsani, in calitate de autoritate contractanta, a organizat, in temeiul OUG nr. 34/2006 modificata si republicata procedura de atribuire a contractuiui de achizitie publica, metoda aleasa fiind "cerere de oferta", obiectul contractului reprezentandu-l " ecologica pe terenuri degradate constitute in perimetre de ameliorare, com.. Jud. - Suprafata totala 66.11 ha".
Potrivit art. 66, autoritatea contractanta are obligația de a lua toate masurile necesare pentru a evita situațiile de natura sa determine apariția unui conflict de interese si/sau a concurentei neloiale.
Aceasta prevedere legală imperativa este in deplina concordanta cu atributiile comisiei de evaluare expres determinate de legiuitor, dar si cu scopul si principiile care confera tuturor ofertantilor garantii in ceea ce priveste legalitatea derularării procedurii de atribuire a contractuiui de achizitie publica.
Prin urmare, comisia de evaluare era indreptatita si obligată sa asigure climatul de deplina iegalitate aplicand sanctiunea excluderii ofertantului SC SERV, in considerarea raportului de rudenie, -fiu, intre unul dintre saiariatii si asociatul unic at ofertantului mentionat anterior.
În HG nr. 925/2006 aceasta obligatie in sensul ca art. 2 alin. 3 prevede si modul in care autoritatea contractanta va actiona in cazul in care vor aparea situatiile prevazute la art. 67-70 din ordonanta, ".eliminand efectele, rezultate dintr-o astfel de imprejurare, adoptand potrivit competențelor dupa caz, masuri corective de modificare, încetare, revocare, anulare si alte asemenea ale actelor care au afectat aplicarea corecta și procedurii de atribuire sau ale activitatilor care au legatură cu aceasta".
Din economia textului de lege enuntat anterior rezulta, fara putinta de tagada, ca nu exista modaiitati prin care poate fi acoperita cerinta eiiminarii factoriior generatori ai conflictelor de interese sau ai concurentei neloiale, decat prin eliminarea acestor factori.
Măsurile enumerate anterior, respectiv modificare, incetare, revocare, anulare, vizeaza cazurile in care unul din membrii comisiei s-ar afla in stare de incompatibilitate cu ofertantii participanti la procedura de atribuire a contractului si prin urmare se impune remedierea, de catre autoritatea contractanta, a cazurilor de incompatibiltate si a consecinteie lor.
Cazurile in care unul din ofertanti se afla intr-o asemenea situatie sunt reglementate de art. 68 din OUG nr. 34/2006 roodifscata, prin care se stipuieaza, in mod imperativ, urmatoareie:
"Persoanele fizice sau juridice care participa direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertetor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant ofertant asociat sau subcontractant, sub sanctiunea EXCLUDERII din procedura de atribuire."
Sanctiunea ce rezutta din cuprinsul art. 63 dips 0U6 nr. 34/2006 modificata, este de imediata aplicabilitate, neobservarea cauzei si prin urmare neaplicarea sancțunii aferente are ca si consecinta incalcarea prevederilor legaie prin care legiuitorul a urmarit asigurarea egalitatii de tratament si a concurentei intre operatorii economici.
In cazul de fata, chiar daca autoritatea contractanta ar putea argumenta in sensul ca salariatul sau, d-nul nu este membru al comisiei si prin urmare nu se aplica sanctiunea stabilita de art. 68 din OUG nr. 34/ 2006 modificata, este lipsita de fundament juridic.
in vedere, faptul ca atunci cand vorbim de un confiict de interese/concurenta neloiaia, legiuitorul a impus un nivel de exigenta foarte ridicat vizand in acest sens ata integritatea autorifatii contractante cat si interesul potentialilor ofertanti.
De altfel, pe langa dispozitiile cuprinse in actele normative incidente in materia achizitiiior publice, trebuie avute in vedere si dispozitiile art. 40 alin. 3 din OUG nr. 59/2000 privind statutul personalului silvic care prevad: "calitatea de personal silvic angajat ai unei unitatii silvice care administreaza fond forestier proprietate publica a statuius este incompatibiia cu aceea de proprietar, membra asociai sau de saiariat ai unet societatii comerciale care desfasoara activitate concurentiala sau cu care sunt stabilite relatii contractuale. Incompatibiltatea are loc si atunci cand membrii de farnilie ai personalului silvic se afla în una dintre situatiile de proprietar sau de membru asociat al unei asemenea societăți comerciale.
Din actele existente la dosar rezulta ca d-nul are calitatea de asociat unic al S"C SERV L, in timp ce fiul sau d-nul are calitatea de inspector silvic in cadrul autoritații contractante, rsspectiv 1TRSV Focsani.
ORC de pe langa Tribunalui Bac omunicat prin adresa înregistrata sub nr. 2987/29.07.2008 relatiile solicitate, de petentă confirmand in totalitate starea de incompatibiiitate la care face referire art. 66 din OUG nr. 34/2006 modificata.
Astfel nu numai ca domnul S are calitatea de asociat ci mai mult chiar fiul domniei sale domnul M - a detinut aceeasi cailtate in cadrui SC SERV SRL.; potrivit cererii de mentiuni inregistrata sub nr. 3179/10.07.2008 fiind retras domnul M - din calitatea de asociat si administrator si numit numit domnul in calitate de administrator.
În aceste condiții autoritatea contractanta avea obligatia de a face aplicarea prevedertior art 88 dm OUG nr. 34/2006 modificata in sensul excluderii ofertei depuse de SC SERV si evaluarea ofertelor declarate ca fiind admisibile in vederea desemnarii ofertantuiui castigator pe baza criteriuiui stabilit in cadrul documentatiei de atribuire.
Având în vedere cele expuse, Curtea va admite plângerea și va modifica decizia atacată, cu consecința anulării raportului procedurii, a deciziei prin care oferta depusă de contestatoare a fost declară necâștigătoare, cu excluderea ofertei depuse de SERV SRL și reluarea procedurii de atribuire.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
ADMITE plângerea formulată de contestatorul "" cu sediul în localitatea Însurăței,-, împotriva deciziei 3617/C5/3371 din 12.08.2008 pronunțată în dosarul nr.3371/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Modifică Decizia nr.3617/C5/3371 din 12.08.2008 ermisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și anulează raportul procedurii, precum și decizia prin care oferta depusă de contestatoarea "" a fost declarată necâștigătoare și declară exclusă oferta depusă de " SERV"
Dispune reluarea procedurii de atribuire.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică azi 4 decembrie 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
a
Grefier,
- -
Red.VD/13.01.2009
Tehno ZE/14.01.2009
ex.2
Președinte:Dorina VasileJudecători:Dorina Vasile, Mariana Trofimescu, Vasile Susanu
