Anulare act administrativ . Sentința 962/2010. Curtea de Apel Bucuresti

Comentarii

0

DOSAR NR-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII- contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR.962

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 23.02.2010

CURTEA DIN:

PREȘEDINTE: Canacheu Claudia

GREFIER - -

Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunilor conexe în contencios administrativ formulate de reclamanta - SRL în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI.

Dezbaterile pe fondul cauzei au avut loc în ședința publică de la 09.02.2010, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când instanța având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea la 16.02.2010 și la 23.02.2010.

CURTEA,

Prin acțiunea înregistrată sub nr- pe rolul acestei instanțe la data de 02.06.2009, reclamanta - SRL a chemat în judecată pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI solicitând anularea Deciziei nr. 27/30.04.2009 emisă de pârât și, în subsidiar, diminuarea cuantumului amenzii contravenționale aplicate prin această decizie.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că la data de 31.10.2008 a fost semnat un contract de cesiune prin care a achiziționat (de la Dna. si Dl. ) un număr de 8.000 părți sociale emise de 2001, reprezentând 80% din capitalul social al acestei societăți. Ca urmare a acestei operațiuni juridice, structura asociaților 2001 se prezintă după cum urmează: d-na. - deține un număr de 2.000 părți sociale, reprezentând 20% din capitalul social si - deține un număr de 8.000 părți sociale, reprezentând 80% din capitalul social.

Operațiunea de preluare a celor 8.000 părți sociale s-a realizat ca urmare a faptului a si - SRL, societăți care fac parte din grupul Elit, aveau calitatea de creditor al 2001, pentru o suma care in octombrie 2008 se cifra la 4.734.983,66 lei, conform contractelor de vânzare cumpărare, fiselor clientului - 2001 SRL și a facturilor care compuneau cele doua solduri restante: 2.928.528,66 lei datoria - 2001 SRL către - SRL, respectiv 1.806.455 lei datoria - 2001 SRL către - SRL.

Situația financiară 2001 era dificila, încă din anul 2007 aceasta societate înregistrând pierderi (-1.784.927 mii lei). Ca urmare a crizei economico-financiare care afectează economia mondiala începând încă de la jumătatea anului trecut, situația economico-financiara a 2001 s-a deteriorat substanțial (anul 2008 fost încheiat cu o pierdere de app. 4.190.007 lei, iar societatea a înregistrat datorii către bugetul de stat, in cuantum de 622.061,73 lei, care au fost integral achitate după preluarea pachetului de 80% din capitalul social); întrucât societatea înregistra pierderi si nu dispunea de resursele financiare necesare pentru achitarea împrumutului ontractat de la grupul de societăți din care face parte, s-a considerat că achiziționarea pachetului de acțiuni reprezentând 80% din capitalul social al 2001 reprezintă o modalitate de protejare a intereselor subscrisei și ale grupului, de salvare și redresare a societății debitoare și, în același timp, o modalitate pentru salvarea celor app. 150 de locuri de munca create de 2001

Reclamanta a menționat că prin adresa înregistrată sub nr. RS-15/26.02.2009 a transmis pârâtului o documentație cu privire la operațiunea de preluare pentru a se constata că nu sunt îndeplinite condițiile pentru ca operațiunea să fie considerată "concentrare economică" în sensul art.10 alin.2 lit.b din Legea nr.21/1996, dar a denumit respectiva adresă "notificare" și a folosit formularul standard stabilit prin Regulamentul Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice.

Ulterior, pârâtul i-a solicitat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării în termen legal a operațiunii de concentrare economică, iar la 07.05.2009 i s-a comunicat Decizia nr.27/30.04.2009 prin care a fost sancționată pentru săvârșirea contravenției prevăzută la art.50 lit.a din Legea nr.21/1996, cu o amendă de 538.118 lei.

Reclamanta a invocat dispozițiile art.10 alin.1, alin.2 lit.b, alin.4, art.11 lit.c din Legea nr.21/1996, susținând că raportat la aceste prevederi legale, rezultă că simpla dobândire de către un agent economic a controlului asupra unui alt agent economic, prin luare de participare la capital, nu conduce in mod automat la calificarea operațiunii de dobândire a controlului ca fiind"concentrare economica".Conform legislației în materie, dobândirea participației majoritare intr-o societate comerciala (ceea ce, teoretic, conferă o influență determinantă asupra constituirii, deliberărilor ori deciziilor organelor unui agent economic) nu reprezintă operațiune de concentrare economică dacă scopul acestei operațiuni nu a fost acela de a determina, direct sau indirect, comportamentul concurențial al agentului economic.

nu a urmărit atunci când a achiziționat pachetul de 80% din capitalul social al - 2001 să determin comportamentul concurențial al acestei entități, ci doar să-și protejeze interesele proprii, interesele de grup decurgând din contractele încheiate intre cele doua entități. Scopul operațiunii realizate de reclamantă a fost acela de a-și asigura posibilitatea de recuperare integrală a creanței grupului sau decurgând din contractele de vânzare cumpărare încheiate între - SRL, respectiv - SRL și - 2001 SRL - prin împiedicarea lichidării (inclusiv ca urmare a insolvenței) a - 2001 SRL, ceea ce ar fi atras, indubitabil, pierderea definitivă a sumei acordate cu titlu de împrumut acestei societăți și imposibilitatea recuperării acestei investiții. In materialul transmis Consiliului Concurenței la data de 26.02.2009 s-a specificat în mod expres faptul că - nu intenționează să determine comportamentul concurențial al entului economic preluat.

Faptul că nu a avut și nu are intenția de a determine comportamentul concurențial al 2001 rezulta și din modul în care subscrisa a înțeles să-și exercite drepturile de vot în cadrul organelor de conducere ale societății ale cărei acțiuni le-a preluat.

Reclamanta a precizat că, deși a preluat controlul începând din data de 31.10.2008, nu a exercitat niciunul dintre drepturile prevăzute de pct.82 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice, nu s-a pronunțat asupra adoptării bugetului de venituri și cheltuieli și nici asupra planului de afaceri sau de investiții al 2001 Nu au fost influențate și nu se dorește nici pe viitor influențarea mărcilor și produselor realizate de această societate.

De asemenea, în contractul de cesiune și în actul constitutiv adoptat după data preluării nu s-au prevăzut drepturi speciale pentru reclamantă cu privire la adoptarea deciziilor în problemele susmenționate.

S-a mai susținut că legislația în vigoare permite asociatului care a dobândit o poziție de control să exercite anumite drepturi în cadrul societății preluate, respectiv acele drepturi care sunt necesare pentru ca investitorul să-și poată proteja interesele financiare, această exercitare nefiind considerată determinantă pentru comportamentul concurențial al agentului economic preluat.

În ipoteza în care agenții economici implicați în operațiunea de preluare a controlului asupra unui agent economic îndeplinesc cele două condiții prevăzute la art. 14. respectiv: (a) de afaceri cumulată a agenților economici implicați depășește echivalentul în lei a 10.000.000 euro; (b) Există cel puțin doi agenți economici implicați care realizează pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro, xistă posibilitatea ca operațiunea respectivă de preluare să nu reprezinte o "concentrare economică" realizată conform art. 10 alin. 2 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicata, iar argumentul care susține această ipoteză este acela că legea concurenței reglementează o serie de excepții, între care cea prevăzută la art. 11 lit. ) din acest act normativ, analizată detaliat în cele de mai sus și care nu a fost avută în vedere absolut deloc de Consiliul Concurentei în speța de fată.

Raportat la excepția reglementată de art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată, nu avea obligația legală de a se adresa Consiliului Concurenței, iar operațiunea realizată de aceasta prin care a preluat pachetul de 80% din capitalul social al 2001 nu reprezintă o operațiune de concentrare economică și nu generează obligația notificării si a autorizării. În mod absolut artificial, uzând de cifra de afaceri semnificativă a părților implicate și a grupurilor din care acestea fac parte, Consiliul Concurentei a încadrat în mod greșit operațiunea realizată în categoria "concentrărilor economice" cu toate consecințele legale care au decurs din această calificare. Nefiind în prezența unei operațiuni de.concentrare economică" în sensul legii, rezultă că nu poate fi obligată nici la o amendă contravențională, pentru omisiunea de a notifica în termenul legal o concentrare care nu există și pe cale de consecință, nici la plata unei taxe de autorizare.

Referitor la amenda contravențională aplicată, reclamanta a susținut că potrivit Instrucțiunilor Consiliului Concurentei publicate în Monitorul Oficial al României Partea I nr. 439/17.05.2004, cu modificările ulterioare ("Instrucțiunile"), privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 50 din Legea concurentei nr. 21/1996. republicată, determinarea sancțiunilor aplicabile în cazurile prevăzute la art.50 se face ținând cont de gravitatea și durata faptei, precum și de consecințele acesteia asupra concurenței. Pe baza acestor criterii se stabilește un nivel de bază al amenzii contravenționale, care poate fi majorat (în cazul existenței circumstanțelor agravante) sau diminuat (in cazul existentei circumstanțelor atenuante).

Pentru determinarea nivelului de bază al amenzii contravenționale, Consiliul Concurenței a constatat următoarele:

- Gravitatea faptei de omisiune a notificării concentrării economice este mică, motivat de faptul că nu s-a produs un impact semnificativ asupra concurenței, ci doar o posibilă ușoară creștere a cotei de piață a (de la 4% la 6%):

- Durata faptei este medie, deoarece între data la care s-a considerat că ar fi trebuit notificată operațiunea și data notificării efective s-a constatat o întârziere de 2 luni și 25 zile.

În raport de aceste circumstanțe, s-a stabilit că nivelul de baza al sancțiunii să fie minim, respectiv 0,2% din cifra de afaceri a (conform pct. secțiunea paragraful final din Instr ucțiunile Consiliului Concurentei menționate mai sus) la care s-au aplicat ulterior două reduceri, ca urmare a identificării unui număr de 2 circumstanțe atenuante, respectiv: ste prima abatere de acest gen săvârșita de (reducere de 10%) și ediul concurențial nu a fost afectat de depunerea cu întârziere a notificării (reducere de 10%).

A rezultat în acest mod stabilirea unei amenzi contravenționale reprezentând 0,16% din cifra de afaceri a pentru anul 2008 - respectiv suma de 538.118 lei, în condițiile în care în discuțiile telefonice purtate cu reprezentanții Consiliului Concurentei i s-a precizat că se vor face demersurile necesare pentru ca amenda să fie diminuată până la minimul posibil.

Reclamanta a susținut că în speța de fată au fost identificate arbitrar doar doua circumstanțe atenuante (prima abatere si neafectarea mediului concurențial), în condițiile în care, cu siguranță ar fi putut fi reținute și alte circumstanțe atenuante: colaborarea efectivă a părților implicate cu Consiliul Concurentei, depunerea din proprie inițiativă a "notificării", etc. - care ar fi putut conduce la o reducere mai mare a nivelului de bază minim al amenzii. Nicăieri în legislația aplicabilă nu se precizează că, în aprecierea circumstanțelor atenuante, Consiliul Concurenței va avea în vedere cel mult două astfel de elemente, după cum nu există nicio precizare în legislația aplicabilă privind elementele care ar putea fi considerate "circumstanțe atenuante ".

În al doilea rând, din studierea deciziilor adoptate de Consiliul Concurenței în cazuri similare (Decizia nr. 89/25.11.2008. pronunțată împotriva AGRICOLA INTERNATIONAL B) s-a constatat că prevederea legală inserată la pct. I, secțiunea B, paragraful final din Instrucțiunile Consiliului Concurentei menționate mai sus are valoare opțională pentru aceasta instituție a statului R, care o interpretează sau, după caz, o aplică arbitrar, de la caz la caz, după bunul sau plac.

Reclamanta a apreciat că procentul de 0,2% din cifra de afaceri are caracter opțional, iar nu imperativ și pentru identitate de situație și de rațiune cu cazul Internațional, consideră că și în situația sa acest procent ar fi putut sau ar putea fi diminuat, neputându-se reține nicio circumstanță agravantă în sarcina sa.

Dacă ar fi obligată la plata imediată a amenzii, s-ar afla într-o situație foarte dificilă, de imposibilitate a onorării la scadență a contractelor încheiate cu partenerii de afaceri.

Pârâtul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii întrucât în speță nu sunt aplicabile dispozițiile art.11 lit.c din Legea nr.21/1996, achiziționarea de acțiuni/părți sociale în scopul recuperării prejudiciului suferit ca urmare a raporturilor comerciale de natură contractuală existente anterior între părți neputându-se încadra în ipoteza prevăzută de acest text de lege.

Reclamanta nu a depus la autoritatea de concurență și nici în instanță actul constitutiv al adoptat după data preluării, deși menționează că prin acesta nu a dobândit drepturi speciale, susținere infirmată de cele menționate în formularul de notificare.

Referitor la modalitatea de individualizare a amenzii, pârâtul a arătat că a avut în vedere atât caracterul punitiv al sancțiunii, cât și caracterul preventiv și educativ, stabilind cuantumul amenzii în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art.55 din Legea nr.21/1996, pe baza unor criterii obiective și concrete, într-un procent de 0,16% din cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul 2008.

Reclamanta și-a completat motivele acțiunii față de emiterea de către pârât a Deciziei nr.29/28.05.2009 prin care a decis că dobândirea controlului unic de reclamantă asupra constituie o concentrare economică, a deciziei de neobiecțiune cât privește această operațiune și a Deciziei nr.38/23.06.2009 prin care a recalculat taxa de autorizare pusă în sarcina reclamantei.

În raport de acestea, reclamanta a apreciat că la momentul emiterii Deciziei nr.27/30.04.2009, pârâtul nu calificase operațiunea de preluare a ca reprezentând concentrare economică, astfel încât era lipsită de obiect la momentul emiterii, în lipsa unei decizii prin care operațiunea să fi fost calificată drept concentrare economică.

La dosar au fost depuse decizia contestată și documentația care a stat la baza emiterii acesteia.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 29.06.2009, sub nr-, reclamanta a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând anularea Deciziei nr. 29 din 28.05.2009 "privind concentrarea economică realizată prin dobândirea controlului de către - SRL asupra - 2001 SRL", care, conform acestei instituții constituie o "decizie de neobiecțiune privind concentrarea economică realizată de către - SRL prin dobândirea controlului unic direct asupra - 2001 SRL", emisa in temeiul art. 46 alin. 1, lit. b din Legea concurentei nr. 21/1996, republicata, ca fiind nelegală si netemeinică și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr.38 din 23.06.2009 "privind recalcularea cifrei de afaceri pentru taxa de autorizare în cazul concentrării economice realizate prin dobândirea controlului unic direct de care - SRL asupra - 2001 SRL" emisă în conformitate cu art. 5 din decizia nr. 29/28.05.2009, care constituie o decizie de recalculare a cuantumului taxei de autorizare și vine în rectificarea primei decizii, ca fiind nelegală și netemeinică și, în consecință, exonerarea - SRL de la plata taxei de autorizare în cuantum de 247.583 lei stabilită prin deciziile contestate.

În motivarea acțiunii au fost reluate motivele din cuprinsul cererii de chemare în judecată ce face obiectul dosarului nr- al acestei instanțe.

La termenul de judecată din 06.11.2008, reclamanta și-a precizat acțiunea solicitând introducerea în cauză a Statului Român (beneficiarul taxei de autorizare a concentrării economice) și obligarea acestuia prin Ministerul Finanțelor Publice, în situația anulării deciziilor, la restituirea taxei de 247.583 lei plătită la 23.07.2009.

Pârâtul Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii, iar Statul Român prin Ministerul Finanțelor Publice a invocat prin întâmpinare, excepția lipsei calității procesuale pasive a Ministerului Finanțelor Publice în reprezentarea Statului Român.

La termenul de judecată din 08.12.2009, instanța a admis excepția de conexitate invocată de reclamantă și a dispus conexarea dosarului nr- la dosarul nr-, iar la termenul din 09.02.2010, reclamanta a depus o cerere prin care a renunțat la precizarea de acțiune prin care solicita introducerea în cauză a Statului Român prin Ministerul Finanțelor Publice.

Au fost depuse la dosar deciziile contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora.

Analizând actele aflate la dosar, Curtea reține în fapt că la data de 31.10.2008 s-a încheiat Contractul de cesiune nr.1206 privind unele părți sociale ale 2001 prin care asociații și, în calitate de cedenți, au cedat societății reclamante părți sociale reprezentând 80% din capitalul social al societății respective.

Pentru obținerea autorizării unei operațiuni de concentrare economică, reclamanta a înaintat Consiliului Concurenței la data de 26.02.2009, formularul de notificare a operațiunii de concentrare economică realizată ca urmare a dobândirii contractului asupra 2001, precizând în finalul documentului transmis pârâtului (Cap.I pct.2, subpunctul 2.1.) că nu intenționează să determine comportamentul concurențial al 2001

Pârâtul a solicitat societății reclamante să motiveze depunerea cu întârziere a formularului de notificare, iar în răspunsul trimis, reclamanta a enumerat cauzele pentru care a depus mai târziu notificarea concentrării și anume: lipsa de experiență în probleme de concentrare, faptul că se află la prima operațiune de acest gen, preocupările de a menține cele aproximativ 150 de locuri de muncă la 2001, faptul că "nu s-a cunoscut criteriul în funcție de care este obligatorie notificarea În momentul în care ne-am dat seama care este criteriul de notificare ne-am conformat și v-am furnizat toate datele".

Pârâtul a emis Decizia nr.27/30.04.2009 prin care a sancționat reclamanta în baza art.50 lit.a din Legea nr.21/1996, cu amendă în valoare de 538.118 lei pentru încălcarea prevederilor art.15 alin.1 din această lege, prin omisiunea notificării în termenul legal a concentrării economice realizate prin dobândirea controlului asupra 2001.

S-a reținut că dobândirea acestui control reprezintă o operațiune de concentrare economică în sensul art.10 alin.2 lit.b din Legea nr.21/1996, fiind îndeplinite condițiile cumulative prev. de art.14 din lege pentru ca operațiunea să fie notificată Consiliului Concurenței.

Decizia nr.29/28.05.2009 a fost emisă de Consiliul Concurenței în temeiul disp. art.46 alin.1 lit.b din Legea nr.21/1996, reprezentând decizie de neobiecțiune privind concentrarea economică, realizată de reclamantă prin dobândirea controlului unic direct asupra - 2001 SRL prin care s-a constatat că, deși această operațiune notificată cade sub incidența legii, nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal pe piețele relevante identificate.

S-a stabilit că taxa de autorizare a concentrării economice notificate pe care reclamanta are obligația să o plătească, potrivit disp.art.32 alin.1 din Legea nr.21/1996, este de 247.688 lei.

Prin Decizia nr.38/23.06.009, Consiliul Concurenței a stabilit că taxa de autorizare datorată de reclamantă este de 247.583 lei.

Curtea apreciază că cele trei decizii contestate de reclamantă sunt legale, fiind emise cu respectarea disp. Legii nr.21/1996, pentru următoarele considerente:

Potrivit art.10 alin.2 lit.b din Legea nr.21/1996, republicată, o operațiune de concentrare economică are loc atunci când una sau mai multe persoane care dețin deja controlul asupra unui agent economic ori unul sau mai mulți agenți economici dobândesc, direct sau indirect, controlul asupra unuia sau mai multor alți genți economici ori asupra unor părți ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie prin cumpărarea de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace.

Conform art.10 alin.4 lit.b din aceeași lege, controlul decurge din drepturi, contracte sau alte mijloace care conferă, fiecare în parte sau luate împreună și ținând de circumstanțele de fapt sau de drept, posibilitatea de a exercita o influență determinantă asupra unui agent economic, în special din drepturi sau contracte care conferă o influență determinantă asupra constituirii deliberărilor ori deciziilor organelor unui agent economic.

Operațiunea de dobândire de către reclamantă a controlului unic asupra - 2001 SRL reprezintă o concentrare economică în sensul art.10 alin.2 lit.b din Legea nr.21/1996, republicată, ce trebuia notificată Consiliului Concurenței având în vedere îndeplinirea cumulativă a condițiilor prev. de art.14 din aceeași lege și anume: cifra de afaceri cumulată a agenților economici implicați depășește echivalentul în lei a 10.000.000 euro și există cel puțin doi agenți economici implicați care realizează pe teritoriul României, fiecare în parte o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro (societățile din grupul Elit au obținut peste 4 milioane euro, iar - 2001 SRL a avut, de asemenea, în anul 2007 o cifră de afaceri de peste 4 milioane euro pe teritoriul României).

Curtea reține că însăși reclamanta a apreciat că operațiunea în cauză reprezintă o concentrare economică, motiv pentru care a înaintat la Consiliul Concurenței formularul de notificare, simpla precizare pe care o face în cuprinsul notificării, că nu intenționează să determine comportamentul concurențial al - 2001 SRL, nefiind de natură să facă inaplicabile disp. art.10 alin.2 lit.b din lege și să încadreze respectiva operațiune în ipoteza reglementată de art.11 lit.c din lege.

Recunoașterea acestui caracter al operațiunii a fost făcută și în cuprinsul adresei nr.333/20.03.2009 emisă de reclamantă, înregistrată la pârât sub nr.RG nr.1347/23.03.2009, prin care și-a exprimat punctul de vedere cu privire la omisiunea notificării concentrării economice și în care invocă lipsa de experiență în probleme de concentrare, faptul că este la prima operațiune de acest gen.

Potrivit disp. pct.126, Cap.I, Partea a II-a din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice publicat în Monitorul Oficial nr.280/31.03.2004, notificarea trebuia să fie făcută în termen de 30 de zile de la semnarea actului juridic în baza căruia s-a realizat operațiunea de concentrare economică, respectiv, până cel târziu la data de 02.12.2008.

Curtea constată că formularul de notificare a acestei operațiuni a fost depus de reclamantă la Consiliul Concurenței la data de 26.02.2009, fiind depășit termenul legal reglementat în acest scop, cu 2 luni și 25 de zile, astfel încât s-a reținut în mod corect de către pârât încălcarea disp. art.15 alin.1 din legea nr.21/1996, republicată, conform cărora concentrările economice care depășesc pragul prev. la art.14 sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenței, în vederea analizării din perspectiva compatibilității cu mediul concurențial normal pe românească.

Principalul argument invocat de reclamant în susținerea nelegalității deciziei de sancționare, se referă la încadrarea operațiunii în excepția reglementată de art.11 lit.c din Legea nr.21/1996 potrivit căruia, nu constituie o operațiune de concentrare economică situația în care controlul este dobândit de persoanele sau agenții economici menționați la art.10 alin.2 lit.b, cu condiția ca drepturile de vot aferente participării deținute să nu fie exercitate, mai ales la numirea de membrii în organele de administrare, conducere executivă, supraveghere și control le agentului economic la care dețin participarea, decât în scopul salvgardării valorii integrale a acestei investiții, fără a determina direct sau indirect comportamentul concurențial al agentului economic controlat.

Această excepție care este de strictă interpretare vizează operațiunile care prin prisma finalității lor nu sunt de natură să conducă la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe românească, conform art.12 din Legii nr.21/1996.

Curtea apreciază că nu sunt aplicabile în cauză disp. art.11 lit.c din lege având în vedere că acestea au ca premisă situația în care un agent economic face o investiție în cadrul altui agent economic și constatând că este pe cale să-i fie afectată investiția, acționează în sensul dobândirii controlului la acel agent economic și exercită drepturile sale de vot în scopul salvgardării valorii integrale a investiției.

Reclamanta a susținut că preluarea părților sociale s-a realizat ca urmare a faptului că - SRL și - SRL, societăți care fac parte din grupul Elit, aveau calitatea de creditori ai - 2001 SRL conform contractelor de vânzare - cumpărare.

Situația financiară a acestei societăți era dificilă încă din anul 2007, nu dispunea de resursele financiare necesare pentru achitarea împrumutului contractat de la grupul de societăți din care face parte reclamanta, astfel încât s-a considerat că achiziționarea pachetului de acțiuni reprezentând 80% din capitalul social reprezintă o modalitate de protejare a intereselor reclamantei și ale grupului.

Această situație invocată de reclamantă nu poate încadra operațiunea de dobândire a controlului unic asupra - 2001 SRL în ipoteza de excepție anterior menționată, întrucât raporturile contractuale stabilite între agenții economici implicați în operațiune nu pot fi considerate o investiție în sensul avut în vedere de legiuitor la reglementarea acestei excepții.

Creanța deținută în temeiul contractelor de vânzare - cumpărare încheiate între - SRL care face parte din grupul Elit și - 2001 SRL nu constituie o investiție și nu poate justifica încadrarea operațiunii în disp. art.11 lit.c din legea nr.21/1996, republicată.

Raporturile comerciale contractuale dintre agenții economici sunt supuse normelor de drept comun, reclamanta având posibilitatea de recuperare a creanței în condițiile reglementate de legislația comercială, neputând fi considerată achiziționarea de părți sociale efectuată cu scopul recuperării prejudiciului cauzat de neîndeplinirea obligațiilor contractuale, ca o situație ce se încadrează în dispozițiile legale sus menționate.

Pentru a demonstra aplicabilitatea în cauză a acestor prevederi legale, reclamanta invocă modul în care a înțeles să-și exercite dreptul de vot în cadrul organelor de conducere ale societății, susținând că nu a exercitat niciunul dintre drepturile prevăzute de pct.82 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind autorizarea concentrărilor economice.

Nici acest argument nu poate fi reținut întrucât relevant pentru calificarea operațiunii ca fiind o concentrare economică este scopul în care vor fi exercitate drepturile la care se referă reclamanta și anume, dacă sunt sau nu de natură să determine, direct sau indirect, comportamentul concurențial al agentului economic asupra căruia se dobândește controlul.

Nu prezintă relevanță sub acest aspect exercitarea efectivă a drepturilor care au fost dobândite în temeiul actului prin care s-a realizat operațiunea.

În ceea ce privește susținerea din acțiune că nu a dobândit drepturi speciale, se reține că în formularul de notificare, reclamanta a precizat că "mijlocul de exercitare a controlului asupra agenților economici menționați mai sus îl reprezintă exercitarea drepturilor de vot conferite de pachetul majoritar de părți sociale deținute în cadrul societății comerciale".

Astfel, pachetul majoritar de părți sociale obținut din capitalul social al - SRL îi conferă reclamantei drepturile de vot în luarea deciziilor acestei societăți și posibilitatea de a le exercita pentru a influența comportamentul pe piață al societății.

De altfel, se constată că au fost luate măsuri care influențează comportamentul pe piață al societății, în Hotărârea Adunării Generale a Asociaților - 2001 SRL nr.6/13.11.2008 menționându-se deschiderea unui punct de lucru, introducerea celei de-a doua semnături, cea a reprezentantului reclamantei, pe contractele societății achiziționate.

În raport de toate aceste considerente, nu se poate reține incidența în cauză a disp. art.11 lit.c din legea nr.21/1996, republicată, dobândirea de către reclamantă a controlului unic asupra - 2001 SRL reprezentând o operațiune de concentrare economică în sensul art.10 alin2 lit.b din aceeași lege.

S-a mai susținut că Decizia nr.27/30.04.2009 era lipsită de obiect la momentul emiterii, întrucât abia la data de 28.05.2009 Consiliul Concurenței emite Decizia nr.29 prin care califică operațiunea de preluare a - 2001 SRL ca reprezentând concentrare economică, astfel încât pârâtul nu avea temeiul și posibilitatea legală să o sancționeze pentru o faptă care nu există.

Această susținere este neîntemeiată, având în vedere că operațiunea efectuată în temeiul contractului de cesiune nr.1206/ 31.10.2008 a fost calificată ca fiind o concentrare economică prin Decizia nr.27/30.04.2009 în care se precizează în mod clar că dobândirea controlului asupra - 2001 SRL, reprezintă o operațiune de concentrare economică în sensul art.10 alin.2 lit.b din Legea nr.21/1996, republicată și că sunt îndeplinite condițiile cumulative prev. la art.14 din lege pentru ca operațiunea realizată să fie notificată Consiliului Concurenței.

În această decizie se face referire la termenul în care operațiunea trebuia notificată, fiind aplicată sancțiunea contravențională pentru omisiunea notificării concentrării economice realizată de reclamantă.

Cu privire la Decizia nr.29/28.05.2009, se reține că aceasta a fost emisă ca urmare a verificării operațiunii notificate din punct de vedere concurențial pârâtul stabilind în urma acestei analize conform art.46, alin.1 lit.b că operațiunea cade sub incidența legii, dar nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal pe piețele relevante identificate.

Așadar, aceasta este o decizie de neobiecțiune privind concentrarea economică realizată de reclamantă prin care, contrar opiniei reclamantei, nu se califică operațiunea prin prisma disp. art.10 alin.2 lit.b din lege, ci sunt analizate efectele acesteia asupra mediului concurențial constatându-se că nu are ca efect crearea sau consolidarea unei poziții dominante care ar putea să conducă la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenței pe relevantă.

Referitor la modul de individualizare a sancțiunii contravenționale aplicate, Curtea reține că pârâtul a avut în vedere Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prev. la art.50 din legea nr.21/1996, cuantumul amenzii fiind stabilit ținându-se cont de gravitatea și durata faptei, de consecințele acesteia asupra concurenței și de circumstanțele atenuante care au fost identificate în speță.

Astfel, în raport de natura faptei, impactul asupra concurenței și mărimea piețelor geografice s-a constatat că fapta se înscrie în categoria celor de gravitate mică.

Având în vedere întârzierea de 2 luni și 25 de zile cu care a fost notificată operațiunea de concentrare economică s-a stabilit că fapta reclamantei este de durată medie.

În consecință, a fost stabilit nivelul de bază al sancțiunii ca fiind minim, reprezentând 0,2% din cifra de afaceri a contravenientului.

Pârâtul a dat eficiență și circumstanțelor atenuante reținute, constând în faptul că reclamanta este la prima abatere de acest gen și că mediul concurențial pe relevantă nu a fost afectat prin depunerea cu întârziere a formularului de notificare, fiecare circumstanță diminuând nivelul de bază al sancțiunii cu 10%, cuantumul amenzii aplicate fiind în final de 538.118 lei.

Curtea apreciază că o amendă de 0,16% din cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul anterior emiterii deciziei de sancționare respectă principiul proporționalității dintre fapta săvârșită și sancțiunea aplicată, neavând drept consecință deteriorarea situației financiare a societății și eliminarea sa de pe piață.

Reclamanta susține că au fost identificate arbitrar doar două circumstanțe atenuante în condițiile în care ar fi putut fi reținute și alte asemenea circumstanțe, cum ar fi: colaborarea efectivă a părților implicate cu Consiliul Concurenței, depunerea din proprie inițiativă a notificării, care ar fi condus la o reducere mai mare a nivelului de bază minim aș amenzii.

Curtea constată că cele două împrejurări invocate de reclaamntă nu pot fi considerate atenuante, ele reprezentând, de fapt, obligații care îi reveneau reclamantei în conformitate cu disp. Legii nr.21/1996, republicată.

Art.15 alin.1 din acest act normativ reglementează obligația agentului economic de o notifica operațiunea de concentrare economică, notificarea nefiind lăsată la latitudinea acestuia, motiv pentru care nu se poate vorbi despre depunerea notificării din proprie inițiativă.

De asemenea, cât privește colaborarea cu Consiliul Concurenței se reține că agentul economic are obligația de a comunica autorității de concurență toate documentele și relațiile necesare pentru a se stabili dacă operațiunea reprezintă o concentrare economică și pentru a se analiza efectele respectivei operațiuni asupra mediului concurențial în cazul în care îi sunt aplicabile disp. art.10 din legea nr.21/1996, republicată.

Mai arată reclamanta că nicăieri în legislația aplicabilă nu se precizează că, în aprecierea circumstanțelor atenuante, Consiliul Concurenței va avea în vedere cel mult două astfel de elemente.

Sub acest aspect, Curtea reține din probele administrate că aplicarea doar a două circumstanțe atenuante nu a fost determinată de existența unor disp. legale care interzic aplicarea unui număr mai mare de două asemenea circumstanțe, ci de faptul că nu au fost identificate mai multe împrejurări care să poată fi considerate circumstanțe atenuante.

Chiar dacă propunerea inițială a departamentului de specialitate din cadrul Consiliului Concurenței, cuprinsă în Nota nr.841/28.04.2009 a fost aceea de a se reține trei circumstanțe atenuante, decizia în acest sens aparține comisiei stabilite pentru constatarea săvârșirii contravenției și aplicarea sancțiunii, comisie care nu are obligația de a-și însuși în totalitate propunerile acestui departament.

Reclamanta a depus la dosar Decizia nr.89/25.11.2008 prin care Consiliul Concurenței a sancționat - Internațional SA cu amendă în valoare de 19.679 Ron reprezentând 0,008% din cifra de afaceri, pentru încălcarea art.15 alin.1 din legea nr.21/1996, republicată, apreciind că este vorba despre un caz similar (faptă de gravitate mică și durată mare) și pentru respectarea principiului egalității de tratament ar trebui diminuat cuantumul amenzii în cazul său.

Această deciziei nu poate fi reținută ca argument în favoarea admiterii cererii reclamantei în condițiile în care, sancțiunile se stabilesc prin raportare la circumstanțele fiecărui caz în parte, faptul că este vorba despre săvârșirea aceleiași contravenții neimpunând aplicarea amenzii în același procent din cifra de afaceri, în toate situațiile.

Curtea reține, în consecință, legalitatea celor trei decizii contestate, operațiunea realizată de reclamantă fiind o operațiune de concentrare economică în sensul Legii nr.21/1996, republicată, pentru care în mod corect a fost calculată taxa de autorizare conform prevederilor Instrucțiunilor date de Consiliul Concurenței în aplicarea art. 33 din Legii nr.21/1996, republicată, în funcție de cifrele de afaceri prev. în bilanțurile contabile la data de 31.12.2008 și ținând cont de veniturile realizate de părțile implicate.

Având în vedere toate aceste considerente, constatând că deciziile contestate de reclamantă nu constituie pentru aceasta acte administrative vătămătoare în sensul art.1 din legea nr.554/2004, nefiind emise cu încălcarea disp. Legii nr.21/1996, republicată, Curtea va respinge, ca neîntemeiate. acțiunile conexe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge, ca neîntemeiate, acțiunile conexe formulate de reclamanta SRL cu sediul social în Cugir,-, județul A și cu sediul ales la și Asociații din B- A, sector 1, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, cu sediul în B Libere nr.1, sector 1.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi 23.02.2010.

PREȘEDINTE GREFIER

- - - -

Red.

Gh./4 ex.

19.03.2010

Președinte:Canacheu Claudia
Judecători:Canacheu Claudia

Vezi și alte spețe de contencios administrativ: