Anulare act administrativ fiscal. Sentința 1477/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII- contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR.1477
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 06.04.2009
CURTEA DIN:
PREȘEDINTE: Canacheu Claudia
GREFIER - -
Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul - Q International SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei și Finanțelor - Oficiul de Plăți și Contractare Phare.
Dezbaterile pe fondul cauzei au avut loc în ședința publică de la 23.03.2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când instanța având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea la data de 30.03.2009 și 06.04.2009.
CURTEA,
Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 27.11.2008 reclamanta - Q International SRL a chemat în judecată pârâtul Ministerul Economiei și Finanțelor - Oficiul de Plăți și Contractare Phare solicitând anularea deciziei nr.52/10.11.2008 și a procesului verbal de constatare din 24.07.2008 emise de pârât și exonerarea de la plata sumei de 4.391.122 euro la restituirea căreia a fost obligată prin acest proces verbal.
În motivarea acțiunii a arătat că a încheiat la data de 30.11.2006 un contract cu pârâtul având ca obiect "Furnizarea de echipamente care să permită Agenției de Plăți și Inspecție pentru Agricultură să implementeze în mod corespunzător/eficient Secțiunea Garanție a fondului ", contract finanțat în proporție de 75% din fonduri Phare, prețul fiind de 4.391.122 euro.
În urma controlului efectuat de pârât la sesizarea Curții de Conturi a ost întocmit proces verbal de constatare din 24.07.2008 prin care reclamanta a fost obligată să restituie integral prețul încasat, apreciindu-se că încheierea unuia dintre contactele de furnizare echipamente poate fi interpretată ca o neregulă. Acest contract s-a încheiat între reclamantă și - International SA care a fost ofertat în aceeași licitație, dar a fost declarat neeligibil, fără acordul prealabil scris al autorității contractante.
Reclamanta a susținut că toate contractele de furnizare au fost aduse la cunoștința pârâtului înainte de a începe executarea acestora, pârâtul fiind de acord cu aceste contracte, astfel cum rezultă din adresa nr.-/28.12.2006, transmisă Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului B în care - International SA este menționată ca furnizor.
Prin această adresă pârâtul și-a exprimat în scris acordul ca această societate să aibă calitatea de subcontractor, acordat înainte de a începe derularea contractului de furnizare.
Toate contractele de furnizare au fost încheiate după același model și dintr-o eroare materială în contractul încheiat cu - International SA apare ca dată a încheierii - 15.12.2006, în realitate fiind încheiat la 27.12.2006, ca urmare a recomandării făcute de reprezentanța Fujitsu Siemens Computer România ca produsele sale să fie achiziționate de la - International SA, recomandare cuprinsă în adresa emisă la data de 22.12.2006.
În acest sens, reclamanta a invocat disp. art.1182 cod civil susținând că respectivul contract a dobândit dată certă la 28.12.2006 și că unica dispoziție legală sau contractuală nu impune ca încheierea contractelor de furnizare să fie făcută numai după data Ordinului de începere, astfel cum pretinde pârâtul.
Cerința autorizării prealabile din partea autorității contractante prev. de art.6 alin.2 din Condițiile Generale trebuie interpretată în sensul că executarea contractului de subcontractare nu poate începe înainte de exprimarea acordului scris al pârâtului și nu în sensul că nu poate fi semnat contractul înainte de primirea acordului.
Reclamantul a arătat că dispozițiile a căror încălcare a fost reținută de autoritatea contractantă, respectiv art.6 alin.1și 2 din Constituțiile Generale referitoare la subcontractare, art.42.2 și 42.4 din Clauzele vizează etapa licitației, or contractul de furnizare este ulterior datei încheierii contractului principal cu pârâtul.
Dacă autoritatea contractantă ar fi considerat că subcontractarea a fost făcută fără acordul său ar fi avut dreptul ca în temeiul art.36 alin.1 din Condițiile Generale să ceară încetarea contractului.
Cu privire la încălcarea art.2.4.15 Clauze din Practic, reclamantul a menționat că pe parcursul procedurii de examinare, clarificare, evaluare și comparare a ofertelor nu a existat nicio înțelegere între reclamantă și - International SA,iar prevederile normative și contractuale indicate în procesul verbal ca fiind încălcate nu prevăd interdicția ca subcontractor să fie una dintre societățile participante la licitație.
În raport de disp. art.3 din OG 79/2003, pârâtul ar fi trebuit să dovedească faptul că întreaga sumă a fost obținută sau utilizată cu nerespectarea prevederilor legale ori contractuale, or pârâtul nu a făcut dovada că prejudiciul cauzat ar fi în valoare de 4.391.122 euro.
S-a mai susținut că nici Curtea de Conturi și nici pârâtul nu au dovedit existența unui conflict de interese așa cum este acesta definit de Condițiile Generale ale contractului.
Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii susținând că se poate conforma în speță existența unui conflict de interese prin încheierea subcontractului de furnizare cu - International SA în condițiile în care aceasta a avut calitatea de ofertant în procedura de atribuire a aceluiași contract.
Simpla informare a autorității contractante cu privire la acest subcontractant nu este de natură să înlăture o temeinică suspiciune de fraudă, întrucât contractorul era obligat ca în prealabil încheierii unui subcontract să obțină acordul autorității contractante.
Din Raportul Autorității de audit a Curții de Conturi reiese că procedura de licitație a fost ofertată de conflicte de interese, astfel cum sunt definite la art.2.4.15 Cap.Clauze etice din Prag, prin încheierea de la data de 15.12.2006 a contractului cu - Internațional SA.
Au fost invocate disp. OG 79/2003 ale Normelor metodologice de aplicare din 24.10.2007, ale Anexei C, din Acordul de finanțare referitor la Programul Național Phare 2005 privind neegibilitatea cheltuielilor constând în sume utilizate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale.
Declararea ca neeligibile (total sau parțial) a plăților aferente contractului conduce la obligativitatea recuperării acestor fonduri.
Au fost depuse la dosar actele administrative contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora.
Analizând actele aflate la dosar, Curtea reține în fapt că între reclamantă în calitate de contractor și pârâtul Oficiul de Plăți și Contractare Phare a fost încheiat contractul nr.EA/-/D//RO din 30.11.2006 având ca obiect "Furnizarea de echipamente care să permită noii Agenții de Plată să implementeze secțiunea Garanție a fondului.
Prețul contractului a fost de 4.391.122 euro, perioada de execuție fiind de 2 luni și 3 săptămâni finalizându-se executarea contractului prin livrarea, instalarea, darea în exploatare și asigurarea instrucțiunilor de utilizare a documentației tehnice a produselor solicitate de autoritatea contractantă.
Curtea de Conturi a întocmit un raport de audit în care se menționează că procedura de licitație în urma căreia a fost încheiat contractul, a fost afectată de conflicte de interese, așa cum sunt definite la art.2.4.15 Cap."Clauze etice" din PRAG întrucât între firma câștigătoare (reclamanta) care a participat în nume propriu la licitație și nu alt ofertant - - Internațional SA declarat neeligibil conform raportului de evaluare a intervenit pe parcursul procesului de licitație și implementare a contractului, o înțelegere privind livrarea bunurilor ce fac obiectul finanțării.
S-a constatat că la data de 15.12.2006, la un interval de 15 zile lucrătoare de la data încheierii contractului cu câștigătorul licitației (30.11.2006) și înainte cu 7 zile lucrătoare de data înștiințării de către a ofertanților necâștigători (22.12.2006) despre rezultatul licitației, reclamanta fără a avea acordul scris prealabil al autorității contractante a încheiat cu - Internațional SA un contract de furnizare de echipamente și servicii IT asociate destinate livrării către beneficiarul final, conform contractului principal.
Având în vedere sesizarea Curții de Conturi pârâtul a efectuat un control finalizat prin încheierea procesului verbal de constatare din data de 24.07.2008 în care se arată că natura contractului încheiat de reclamantă cu - Internațional SA este aceea a unui sub contract care intră sub incidența prevederilor referitoare la conflictul de interese, față de faptul că ambele societăți au fost ofertanți în cadrul aceleiași proceduri de licitație.
În consecință, s-a stabilit că reclamanta datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare un debit în sumă de 4.391.122 euro.
Contestația formulată împotriva acestui proces verbal de constatare a fost respinsă prin Decizia nr.52/10.11.2008 de către pârât care a reținut încălcarea cu bună știință de către contractor a prevederilor art.6 Condiții Generale referitoare la subcontractare a disp. art.42.2, art 42.4 - Clauze.
Curtea apreciază că procesul verbal de constatare și decizia prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva acestuia sunt acte administrative legale față de nerespectarea de către reclamantă a disp. art.6 din Condițiile Generale privind sub contractarea.
Conform art.6.2. antreprenorul nu va subcontracta fără autorizația prealabilă și în scris a autorității contractante. Elementele contractului care vor fi notificate autorității contractante care va notifica antreprenorul cu privire la decizia sa în 30 de zile de la primirea notificării explicitând motivele sale dacă autorizarea este refuzată.
În același sens sunt și disp. art.42.2 din Clauzele etice care prevăd că, fără autorizarea prealabilă și în scris a autorității contractante, un antreprenor și personalul său sau oricare altă companie cu care antreprenorul este asociat sau conectat nu poate furniza alte servicii efectua lucrări sau furniza echipamente pentru proiect chiar și pe o bază secundară sau de subcontractare.
Rezultă cu claritate din aceste prevederi că pentru încheierea unui subcontract de către câștigătorul licitației prin care este încredințată implementarea unei părți a contractului unui terț, este obligatorie obținerea autorizației scrise din partea autorității contractante, înainte de încheierea subcontractului.
Este adevărat că prin adresa înregistrată la pârât sub nr.-/28.12.2006, reclamanta a adus la cunoștința acestuia care sunt furnizorii de echipamente necesare pentru executarea contractului,printre aceștia numărându-se și - Internațional SA, dar această adresă este ulterioară încheierii contractului de furnizare dintre reclamantă și subcontractant.
Susținerea reclamantei că cerința autorizării prealabile din partea trebuie interpretată în sensul că executarea contractului de subcontractare nu poate începe înainte de exprimarea acordului scris al, iar nu în sensul că nu poate fi semnat contractul mai înainte de primirea acordului, nu poate fi reținută având în vedere prevederile Condițiilor Generale și ale etice sus menționate care se referă în mod expres la autorizația prealabilă subcontractării și nu la autorizația prealabilă începerii executării contractului de subcontractare.
Faptul că reclamanta a înștiințat autoritatea contractantă înainte de a începe derularea oricărui contract de furnizare de produse nu este de natură să suplinească autorizația scrisă pe care pârâtul ar fi trebuit să o emită înainte de încheierea contractului de furnizare.
Chiar dacă din înscrisurile depuse la dosar reiese că data încheierii contractului cu - Internațional SA este 27.12.2006 și nu 15.12.2006 înștiințarea autorității contractante cu privire la existența acestui contract a avut loc la data de 28.12.2006, ulterior încheierii acestuia cu nerespectarea obligației de a obține autorizația scrisă a pârâtului.
Această obligație este reglementată și de art.2.4.15 - Clauze etice în care se regăsesc prevederile art.42.2 din aceste clauze.
Potrivit art.2 lit.a fin OG 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu disp. legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.
Curtea va avea în vedere, de asemenea, și disp. art.1 alin.2 din Normele metodologic de aplicare a OG 79/2003 care definesc cheltuiala neeligibilă în sensul OG 79/2003 ca fiind orice sumă plătită din bugetul general al Comunităților Europene, bugetele administrate de acestea ori în numele lor sau din bugetele din care provine cofinanțarea aferentă, care a fost obținută sau utilizată cu nerespectarea prevederilor legale ori contractuale, indiferent de natura sau destinația acesteia.
Se constată că suma a cărei recuperare s-a dispus prin procesul verbal contestat reprezintă o cheltuială neeligibilă în sensul acestor dispoziții legale, fiind utilizată cu nerespectarea prevederilor din Condițiile Generale și Clauzele etice avute în vedere la încheierea contractului cu pârâtul la data de 30.11.2006,
Potrivit art.2 lit.d din OG 79/2003 creanțele bugetare rezultate din nereguli reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunității Europene și/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și/sau la bugetele de confirmare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare -, astfel încât există pentru pârât obligația recuperării sumelor reprezentând cheltuieli neeligibile.
Reclamanta a invocat faptul că pârâtul, dacă aprecia că subcontractarea către - Internațional SA a unei părți din contract a fost făcută fără acordul său, ar fi avut dreptul ca în temeiul art.36 alin.1 din Condițiile Generale să ceară încetarea contractului, Curtea reține că potrivit art.36.1 lit.d din Condițiile Generale, autoritatea contractantă poate rezilia contractul, cu notificare de șapte zile către antreprenor, în cazul în care antreprenorul cesionează contractul sau îl subcontractează fără acordul autorității contractante.
Aceasta reprezintă însă, o posibilitatea și nu o obligație a autorității contractante, iar împrejurarea că pârâtul nu a făcut aplicarea acestor prevederi nu înlătură caracterul de cheltuială neeligibilă al sumei în litigiu.
Curtea constată că procesul verbal de constatare este emis de pârât pentru îndeplinirea obligației de recuperare a cheltuielilor neeligibile, în raport de disp. art.3 din OUG 63/1999 conform cărora Guvernul României prin Ministerul Economiei și Finanțelor garantează integritatea contribuției financiare a Comunității Europene și asigură respectarea utilizării acesteia conform destinației stabilite prin memorandumurile de finanțare, memorandumurile de înțelegere. Acordul multianual de finanțare SAPARD, precum și prin alte documente încheiate sau convenite între Comisia Comunității Europene și Guvernul României.
Față de toate aceste considerente, constatând că actele administrative contestate de reclamantă nu au un caracter vătămător în sensul art.1 din Legea nr.554/2004, nefiind emise cu încălcarea unor dispoziții legale, Curtea va respinge acțiunea ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta - Q International SRL, cu sediul în B-, sector 2 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei și Finanțelor - Oficiul de Plăți și Contractare Phare, cu sediul în B-, intrarea B, sector 3.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi 06.04.2009.
PREȘEDINTE, GREFIER,
Red.
Gh./5 ex.
28.05.2009
Președinte:Canacheu ClaudiaJudecători:Canacheu Claudia
