Anulare act administrativ fiscal. Sentința 2620/2009. Curtea de Apel Bucuresti

Comentarii

0

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR-

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2620

Ședința publică din data de 17 iunie 2009

Curtea constituită din:

JUDECĂTOR 1: Nemenționat

GREFIER:

Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE.

Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică din data de 20 mai 2009, susținerile părților fiind consemnate în încheierea ședinței publice de la acea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, dată la care Curtea, a amânat pronunțarea cauzei la 27 mai 2009, 3 iunie 2009, 10 iunie 2009 și pentru astăzi 17 iunie 2009, având nevoie de timp pentru deliberare și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise.

CURTEA

Prin cererea înregistrată la data de 16 iunie 2006, reclamanta SC a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAȚIONALĂ VALORILOR MOBILIARE,

- anularea Adresei nr. 1422/20.01.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și, în consecință, anularea Deciziei nr. 3212/29.11.2005, iar pe fond admiterea contestației formulate de către împotriva Deciziei nr. 3212/29.11.2005 și constatarea inexistenței în sarcina a obligației de a depune amendament la oferta publică de preluare obligatorie a acțiunilor;

- anularea Deciziei nr. 251/19.19.01.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în soluționarea contestației formulate de împotriva Ordonanței nr. 698/20.12.2005 și, pe cale de consecință, anularea Ordonanței nr. 698/20.12.2005;

- anularea Deciziei nr. 957/19.04.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și, în consecință, anularea Deciziilor nr. 531/20.02.2006, nr.609/02.03.2006 și nr. 706/21.03.2006, precum și a Ordonanțelor nr. 96/07.02.2006 și nr. 169/02.03.2006;

- anularea Deciziei nr. 1179/22.05.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și, în consecință, anularea Deciziilor nr. 824/04.04.2006 și nr. 953/19.04.2006,

cu cheltuieli de judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 3 ianuarie 2007, conexată la prezentul dosar, reclamanta a solicitat, de asemenea:

- anularea Deciziei nr. 1406/20.06.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în soluționarea contestației formulate de și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 1041/03.05.2006, a Deciziei nr. 1127/16.05.2006 și a Ordonanței nr. 390/16.05.2006;

- anularea Deciziei nr. 1643/24.07.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în soluționarea contestației formulate de și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 1271/01.06.2006 și a Deciziei nr. 1379/14.06.2006;

- anularea Deciziei nr. 2241/24.08.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în soluționarea contestației formulate de și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 1597/14.07.2006 și a Deciziei nr. 1675/25.07.2006;

- anularea Deciziei nr. 3387/13.11.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în soluționarea contestației formulate de și pe cale de consecință, anularea Deciziei nr. 2131/14.08.2006, a Deciziei nr. 2199/21.08.2006 și a Ordonanței nr. 705/21.08.2006;

- anularea Deciziei nr.3488/29.11.2006 emisă de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare în soluționarea contestației formulate de și pe cale de consecință anularea Deciziei nr. 2346/05.09.2006, a Deciziei nr. 2811/20.09.2006, a Deciziei nr. 3085/03.10.2006, a Deciziei nr. 3243/18.10.2006 și a Deciziei nr. 3316/31.10.2006,

cu cheltuieli de judecată.

În motivarea acțiunilor sale conexate, reclamanta a învederat instanței că, rin p. Ordonanța nr. 255/20.06.2005, a reținut acțiunea concertată a societăților din Ungaria -, Rt. și, cu privire la acțiunile, dispunând în consecință obligarea celor trei societăți de naționalitate ungară la inițierea unei oferte de preluare obligatorie a acțiunilor, precum și suspendarea drepturilor de vot excedentare pragului de 33% din deținerile cumulate aparținând acestor societăți.

La data de 30 iunie 2005, reclamanta a înaintat către cererea de autorizare a ofertei publice de preluare obligatorii, cerere care a fost aprobată prin Decizia nr. 2705/30.09.2005, oferta fiind autorizată a se derula în intervalul 6 - 26 octombrie 2005, la un preț de 1,81 RON /acțiune, preț stabilit, în conformitate cu prevederile art. 204 alin. 1 din Legea 297/2004, prin luarea în considerare a celui mai mare preț plătit de. în ultimele 12 luni, respectiv a prețului de 1,7 RON/acțiune aferent tranzacției din data de 15 noiembrie 2004.

Împotriva acestei din urmă decizii, acționarul a formulat contestație, nemulțumirile sale vizând prețul la care a fost autorizată oferta, contestația acesteia fiind respinsă de prin Decizia nr.2926/28.10.2005, reținându-se în mod corect aplicabilitatea art. 204 alin. 1 din Legea nr.297/2004 privind piața de capital, art. 57 alin. 3 și art. 68 alin. 1 din Regulamentul nr. 13/2004, în vigoare la acel moment (dispoziții care au fost preluate întocmai și prin actualul Regulament nr. 1/2006), apreciind că, atâta timp cât unul dintre acționarii care au acționat concertat a efectuat tranzacții prin care a dobândit acțiuni ale, în intervalul de 12 luni anterioare inițierii ofertei, prețul aferent acestora este singurul preț de referință în determinarea prețului ofertei (cel mai mare preț în sensul art. 204 alin.1 din Legea nr. 297/2004, art. 57 alin. 3 și art. 68 alin. 1 din Regulamentul nr.13/2004).

Ulterior însă, cu trei zile înainte de adoptarea Deciziei nr. 2926/28.10.2005, și doar cu o zi înainte de închiderea ofertei, a emis Decizia nr. 2884/25.10.2005 prin care a suspendat oferta publică de preluare obligatorie și din oficiu a dispus reevaluarea prețului acțiunilor de către un evaluator independent. Expertiza a fost realizată de către Expert, rezultând un preț maximal de 17,79 RON (4,9 euro) per acțiune.

În considerarea rezultatelor expertizei, la data de 29 noiembrie 2005, emite trei decizii prin care a dispus:

- Decizia nr. 3211: suspendarea de la tranzacționarea pe piața a acțiunilor începând cu data de 29 noiembrie 2005;

- Decizia nr. 3212: obligarea la depunerea unui amendament la documentul de ofertă publică, cu privire la preț;

- Decizia nr. 3219: suspendarea derulării ofertei publice de preluare obligatorii (aprobată de prin Decizia nr.2705/30.09.200) pe o perioadă de 10 zile lucrătoare, cu începere din 07 decembrie 2005, în vederea depunerii amendamentului privind noul preț de ofertă.

Reclamanta a invocat, printre altele, excepția de nelegalitate a dispozițiilor art. 68 alin. 3 din Regulamentul nr.13/2004 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, in raport de dispozițiile art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, act care a fost abrogat prin Regulamentul nr.1/2006 privind emitenți și operațiunile cu valori mobiliare, act care însă, în partea care interesează a preluat în totalitate dispozițiile art. 68 al. 3 din regulamentul anterior, fiind păstrată chiar și numerotarea textelor; pe de altă parte textul invocat ca nelegal constituie temeiul de drept al intervenirii directe asupra condițiilor inițial aprobate de ofertare, a reevaluării prețului din cadrul ofertei și emiterii deciziei de obligare a la depunerea unui amendament cu privire la preț, determinând în același timp adoptarea tuturor deciziilor ulterioare de suspendare a ofertei și de sancționare a reclamantei pentru nedepunerea amendamentului.

În motivarea excepției sale de nelegalitate, reclamanta a învederat că analiza paralelă a art. 68 din Regulamentul nr. 13/2004 și art. 204 din Legea nr. 297/2004 evidențiază clar depășirea, completarea și chiar înlăturarea cadrului instituit prin Lege, prin normele regulamentare emise de, singura rațiune a adoptării regulamentelor fiind dezvoltarea și explicitarea legii și nicidecum substituirea sa.

Or, legea stabilește limitativ care sunt criteriile de determinare a prețului, cu prioritate și în mod exclusiv fiind stabilit criteriul: prețul ofertei va fi cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta actionează concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei, oar cu titlul subsidiar, aplicabilitatea fiind condiționată de inexistența tranzacțiilor cu acțiunile emitentului, încheiate de către ofertant sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în intervalul de 12 luni anterior ofertei, legea permițând stabilirea prețului prin raportare la coordonatele indicate expres în cuprinsul său.

Se observă însă instituirea exclusivă prin Regulament, art. 68 al. 3, unor situații suplimentare, respectiv aprecierea unilaterală a că cel mai mare preț plătit de către sau de către persoanele cu care acționează concertat în intervalul de 12 luni anterior ofertei, este de natură a influența corectitudinea prețului din cadrul ofertei, regulă care nu este identificată la nivelul prevederilor legale, consecința adoptării sale fiind înlăturarea de către a aplicabilității unicului criteriu admis de lege la stabilirea prețului.

Pe de altă parte, arată reclamanta, se constată că legea permite să intervină asupra modului de determinare a prețului doar în situația în care nu au existat tranzacții efectuate de către ofertant sau persoanele cu care acesta a acționat concertat în cele 12 luni anterioare ofertei. Or, prin Regulament, vine în contradicție cu legea și, prin act unilateral de voință, își extinde prerogativele atunci când consideră (deci de o manieră total subiectivă și fără posibilitatea unui control al temeiniciei unui asemenea considerent) că prețul ofertei este incorect. Finalitatea unei atare reglementări permite să intervină discriminatoriu pe orice ofertă publică de preluare, chiar și în situația existenței tranzacțiilor într-o perioadă anterioară de 12 luni, și să înlăture deci, fără nici o justificare, aplicabilitatea regulii legale prioritare și exclusive de determinare a prețului.

Cu privire la fondul cauzei, reclamanta susține inexistența obligației acționarului de a depune amendament la oferta publică de preluare obligatorie, având în vedere mai întâi faptul că, entru p. a putea fi obligați la depunerea unui amendament la oferta publică de preluare obligatorie, este necesar a fi verificată, în primul rând, legalitatea stabilirii în sarcina a obligației de a derula ofertă publică de preluare obligatorie, verificare pe care apreciem că instanța de judecată, pe cale incidentală, este în măsură aor ealiza. Pentru ipoteza în care instanța ar reține existenței obligației de a derula ofertă publică de preluare obligatorie, reclamanta contestă legalitatea obligării subscrisei la depunerea unui amendament la documentele ofertei, în raport de prețul stabilit prin expertiza realizată de către Expert,având în vedere pe de o parte 1. inadmisibilitatea posibilității Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare de a dispune obligarea reclamantei la a depune amendament la oferta publică de preluare obligatorie a acțiunilor; 2. Inadmisibilitatea posibilității de a solicita amendarea regulilor de ofertare în plin proces de derulare a ofertei, în final contestându-se realitatea prețului unei acțiuni, stabilit potrivit raportului de evaluare realizat de către Expert.

Relativ la deciziile de suspendarea periodică a ofertei publice de preluare obligatorie a acțiunilor, pe motivul nedepunerii amendamentului la oferta publică de preluare aflată în derulare, reclamanta a invocat:

- nexistența în sarcina, precum și a celorlalte două societăți cu care s-a reținut că acționează concertat (H-T și RT), a obligației legale de a derula ofertă publică de preluare obligatorie a acțiunilor;

- nexistența în sarcina a obligației de a depune amendament la oferta inițiată;

- inexistența unui fundament legal care să îndreptățească la aplicarea măsurii suspendării ofertei publice de preluare obligatorii.

În privința sancționării sale graduale, reclamanta a criticat deciziile pe de o parte pentru nelegala sancționare pentru nerespectarea nu a legii sau a vreunei reglementări, ci a unei decizii individuale a acesteia din urmă, iar pe de altă parte pentru sancționarea de mai multe ori pentru aceeași faptă, adică nedepunerea amendamentului la prospectul de ofertă.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 26 septembrie 2006, pârâta COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE a solicitat instanței respingerea atât a excepției de nelegalitate invocate cât și a acțiunii reclamantei.

În susținerea poziției sale procesuale, pârâta, după ce a redat la rândul său starea de fapt, istoricul actelor administrative emise de, a arătat, mai întâi cu referire la invocata excepție de nelegalitate a art. 68 alin. 3 din Regulamentul nr. 13/2004, că prevederile art. 203 și art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital au fost introduse în vederea implementării art. 5 din Directiva nr. 2004/25/EC privind ofertele de preluare, publicată în Oficial al Uniunii Europene nr. L 142 din 30 aprilie 2004, care promovează principiul potrivit căruia oferta publică obligatorie de preluare trebuie să se realizeze la un preț echitabil, statele membre putând autoriza autoritățile competente să facă precizări cu privire la ajustarea prețului prevăzut în primul paragraf, în anumite cazuri. Cu titlu de exemplu, în directivă se precizează că pentru ajustarea prețului, se pot lua în considerare prețul mediu de tranzacționare sau alte criterii obiective de evaluare folosite în mod obișnuit în analizele financiare.

În ce privește suspendarea de către a ofertei publice de preluare obligatorie a acțiunilor, pe motivul nedepunerii amendamentului solicitat, pârâta arată că măsura dispusă în speță - suspendarea derulării ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA B inițiată de Ungaria pe o perioadă de câte 10 zile lucrătoare - se circumscrie definiției deciziei, respectiv "acte individuale prin care aprobă sau respinge prospectele de ofertă", în cazul în care dispune suspendarea unei oferte publice urmând a se aplica actul individual corespunzător aprobării, respingerii, revocării sau anulării unei oferte publice.

Relativ la sancționarea graduală a reclamantei, pârâta invocă caracterul continuu al contravenției săvârșite și, prin urmare, aplicabilitatea principiului, similar materiei penale, al sancționării faptelor continue, materializate prin acțiune sau prin inacțiuni (omisiuni). Prin urmare, nu se poate vorbi de multipla sancționare a reclamantei pentru aceeași faptă, atât timp cât la fiecare măsura în parte a constatat și a consemnat în actul individual corespunzător, că Ungaria nu a adus la îndeplinire o obligație legală.

Din actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:

1. PrinOrdonanța nr. 255/20.06.2005( 111) s-a dispus obligarea. Rt. și HT. în calitate de persoane care acționează în mod concertat, de a lansa o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de acțiuni emise de B și având ca obiect toate deținerile acestora, în termen de 10 zile lucrătoare de la intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, la art. 2 prevăzându-se că, până la derularea ofertei publice menționate la art. 1, drepturile aferente acțiunilor deținute de cele trei societăți menționate, care depășesc pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului B, sunt suspendate.

Contestația formulată de(emitentul cu privire la care s-a reținut că cele 3 persoane juridice care acționează în mod concertat erau obligate să promoveze oferta publică de preluare), împotriva susmenționatei ordonanțe a fost respinsă de prin Decizia nr. 2317/01.08.2005.

Împotriva acestor acte nu a mai fost urmată calea contestării judiciare, în fața Curții de APEL BUCUREȘTI, astfel că - operând decăderea din acest drept - legalitatea lor nu mai poate fi analizată de instanță, nici măcar "pe cale incidentală", după cum pretinde reclamanta.

2. Conformându-se obligației impuse, reclamanta a supus atenției Comisiei Nota privind documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a B, iar în considerarea informațiilor cuprinse în aceasta a emis Decizia nr. 2705/30.09.2005 ( 48), prin care s-a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a B inițiată de Ungaria și s-a stabilit prețul de cumpărare la valoarea de 1,81 RON/acțiune.

Prețul a fost stabilit în raport de tranzacția din data de 16.11.2004, prin care a achiziționat un număr de 33.861 acțiuni, prin intermediul B, vânzătorul fiind RT, la prețul de 1,7 RON/acțiune (17.000 ROL/acțiune).

3. Printr-o contestație înregistrată la sub nr. 33947/05.10.2005, împotriva Deciziei nr. 2705/30.09.2005, aceasta a contestat prețul de cumpărare din oferta publică obligatorie în valoare de 1,81 lei /acțiune, apreciind că cel mai mare preț plătit de o persoană care acționează concertat cu ofertantul Ungaria în ultimele 12 luni a fost de 3,58 euro/acțiune.

, a emisDecizia nr. 2884/25.10.2005( 50), hotărând suspendarea derulării ofertei publice de preluare obligatorie a Bi nițiată de Ungaria și intermediată de B, pe o perioadă de 10 zile lucrătoare, dispunându-se totodată obligarea ofertantului de a depune la un raport de evaluare, întocmit în conformitate cu standardele internaționale de evaluare, de către un evaluator independent înregistrat la prin care să se determine valoarea unei acțiuni emise de B, în vederea adoptării de către a unei decizii corespunzătoare în ceea ce privește necesitatea sau nu a amendării documentului de ofertă cu privire la prețul din ofertă.

4. Conformându-se deciziei, reclamanta a încheiat un contract de prestări servicii de evaluare cu societatea comercială de audit, consultanță și evaluare SC EXPERT SRL, în vederea determinării prețului unei acțiuni SC SA B, raportul de evaluare întocmit de aceasta din urmă fiind transmis de SA către.

Din cuprinsul acestui raport a reieșit că "aloarea unei acțiuni a B stabilită ca preț mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare datei de depunere la. a documentației de ofertă este de 1,8121 lei; Valoarea unei acțiuni a Bstabilită caraport între valoarea activului net al societății, determinat pe baza situațiilor financiare ncheiate la data de 30.06.2005, împărțit la numărul de acțiuni aflat în circulație este de 8,0097 lei; Valoarea acțiunilorrezultateînurmaevaluăriisocietății în conformitate cu standardele internaționale de evaluare, prin aplicarea metodei bazate pe venit este de 17,7925 lei".

5. Luând în considerare informațiile din cuprinsul acestui Raport de evaluare, prin Decizia nr. 3212/29.11.2005 ( 52), Ungaria fost obligată ca în termen de 10 zile lucrătoare de la data primirii acestei decizii, dar nu mai târziu de 15.12.2005, să depună un amendament la documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a B în ceea ce privește prețul de ofertă, ținând cont de datele din raportul de evaluare întocmit de Expert B și de prevederile art. 68 alin. 4 din Regulamentul nr. 13/2004.

Pentru neîndeplinirea acestei obligații, reclamanta a fost sancționată cu avertisment prinOrdonanțanr. 698/20.12.2005 ( 22), contestația reclamantei împotriva acestei ordonanțe de sancționare fiind respinsă de prinDecizia nr. 251/19.01.2006( 19).

6. Reținându-se că reclamanta nu și-a îndeplinit obligația impusă privind depunerea unui amendament la documentul de ofertă publică obligatorie de preluare a SC SA B, în termenul prevăzut de actele individuale ale, respectiv Decizia nr. 3212/29.11.2005 și Ordonanța nr. 698/20.12.2005, prinOrdonanța nr. 96/07.02.2006( 36) a dispus sancționarea acestei societăți cu amendă în cuantum de 0,5% din capitalul social vărsat, prevăzându-se totodată că reclamanta are obligația ca în termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii acestei ordonanțe să ducă la îndeplinire dispozițiile Deciziei nr. 3212/29.11.2005, în caz contrar urmând a fi aplicate sancțiunile legale corespunzătoare.

7. Întrucât nici până la data de 20.02.2006, Ungaria nu a depus amendamentul solicitat de prin Decizia nr. 3212/29.11.2005 și Ordonanța nr. 96/07.02.2006, prinDecizia nr. 531/20.02.2006( 33) a hotărât ca, începând cu data de 23.02.2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA B inițiată de Ungaria să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.

8. rinOrdonanța nr. 169/02.03.2006( 38) a dispus sancționarea acestei societăți cu amendă in cuantum de 1% din capitalul social vărsat, iar prinDecizia nr. 609/02.03.2006( 34) a hotărât ca, începând cu data de 09.03.2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA B inițiată de Ungaria și intermediată de SA să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.

9. Întrucât nici până la data de 21.03.2006, Ungaria nu a depus amendamentul solicitat de prin Decizia nr. 3212/29.11.2005 și Ordonanța nr. 96/07.02.2006, prin Decizia nr. 706/21.03.2006 ( 35) a hotărât ca, începând cu data de 23.03.2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA B inițiată de Ungaria și intermediată de SA să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.

10. Contestațiile reclamantei împotriva Ordonanței nr. 96/07.02.2006, Deciziei nr. 531/20.02.2006, Ordonanței nr. 169/02.03.2006, Deciziei nr. 609/02.03.2006 și, respectiv, Deciziei nr. 706/21.03.2006 au fost respinse ca nefondate prinDecizia nr. 957/19.04.2006( 24) a.

11. Întrucât nici până la data de 4 aprilie 2009, reclamanta nu a depus amendamentul solicitat, prin Decizia nr. 824/04.04.2009 ( 44) a hotărât ca, începând cu data de 06.04.2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA B inițiată de Ungaria și intermediată de SA să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare, iar ulterior, rin p.Decizia nr. 953/19.04.2006( 45) a hotărât ca, începând cu data de 06.04.2006, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA B inițiată de Ungaria și intermediată de SA să fie suspendată pe o perioadă de 10 zile lucrătoare.

12. PrinDecizia nr. 1179/22.05.2006( 40) a respins ca nefondată plângerea prealabilă formulată de Ungaria împotriva acestor ultime două decizii emise de, cu consecința menținerii acestora ca temeinice și legale.

13. Prin Deciziilenr. 1041/03.05.2006( 23 dosar conexat), respectivnr. 1127/16.05.2006( 24 dosar conexat) a suspendat succesiv, începând cu data de 08.05.2006, respectiv 22.05.2006, pentru o perioadă de câte 10 zile lucrătoare, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA, iar prinOrdonanța nr. 390/16.05.2006( 25 dosar conexat) reclamanta a fost sancționată cu amendă de 1,5% din capitalul social vărsat, pentru neîndeplinirea obligației privind depunerea amendamentului.

14. Contestațiile reclamantei actelor menționate la paragraful 13 au fost respinse ca nefondate prinDecizia nr. 1406/20.06.2006( 18 dosar conexat) a.

15. Prin Deciziilenr. 1271/01.06.2006( 31 dosar conexat), respectivnr. 1379/14.06.2006( 32 dosar conexat) a suspendat succesiv, începând cu data de 05.06.2006, respectiv 19.06.2006, pentru o perioadă de câte 10 zile lucrătoare, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA.

16. Contestațiile reclamantei actelor menționate la paragraful 15 au fost respinse ca nefondate prinDecizia nr. 1643/24.07.2006( 28 dosar conexat) a.

17. Prin Deciziilenr. 1597/14.07.2006( 37 dosar conexat), respectivnr. 1675/25.07.2006( 38 dosar conexat) a suspendat succesiv, începând cu data de 17.07.2006, respectiv 31.07.2006, pentru o perioadă de câte 10 zile lucrătoare, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA.

18. Contestațiile reclamantei actelor menționate la paragraful 17 au fost respinse ca nefondate prinDecizia nr. 2241/24.08.2006( 34 dosar conexat) a.

19. PrinDeciziilenr. 2131/14.08.2006( 46 dosar conexat), respectivnr. 2199/21.08.2006( 47 dosar conexat) a suspendat succesiv, începând cu data de 14.08.2006, respectiv 28.08.2006, pentru o perioadă de câte 10 zile lucrătoare, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA, iar prinOrdonanța nr. 705/21.08.2006( 48 dosar conexat) reclamanta a fost sancționată cu amendă de 2% din capitalul social vărsat, pentru neîndeplinirea obligației privind depunerea amendamentului.

20. Contestațiile reclamantei actelor menționate la paragraful 19 au fost respinse ca nefondate prinDecizia nr. 3387/13.11.2006( 40 dosar conexat) a.

21. PrinDeciziilenr. 2346/05.09.2006( 56 dosar conexat),nr. 2811/20.09.2006( 56 dosar conexat),nr. 3085/03.10.2006( 56 dosar conexat),nr. 3243/18.10.2006( 57 dosar conexat), respectiv nr. 3316/31.10.2006 ( 57 dosar conexat) a suspendat succesiv, începând cu data de 11.09.2006, de 25.09.2006, de 09.10.2006, de 23.10.2006, respectiv 06.11.2006, pentru o perioadă de câte 10 zile lucrătoare, derularea ofertei publice de preluare obligatorie a SC SA,

22. Contestațiile reclamantei actelor menționate la paragraful 21 au fost respinse ca nefondate prinDecizia nr. 3488/29.11.2006( 51 dosar conexat) a.

23. Așa cum s-a arătat la paragraful 1 de mai sus, analizarea de către instanța de judecată, "pe cale incidentală" după cum solicită reclamanta, a legalității obligației impusă acesteia de de a iniția ofertă publică de preluare nu mai este posibilă, operand decăderea reclamantei din acest drept.

Mai mult decât atât, nu doar că reclamanta nu a contestat în termenul și cu urmarea procedurii prescrise de lege a acestei obligații, dar, mai mult, s-a conformat acesteia, procedând la întocmirea și comunicarea către a Notei privind documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a B, astfel cum s-a arătat.

24. Examinarea legalității obligației impusă reclamantei, de a depune amendament la prospectul de ofertă, în privința prețului de ofertă, presupune mai întâi analiza invocatei excepții de nelegalitate a disp. art. 68 alin. 3 din Regulamentul nr.13/2004 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare în raport de dispozițiile art. 204 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Potrivit disp. art. 68 alin. 3 din Regulamentul nr. 13/2004 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, "Prevederile alin. (1)nu se aplică în cazulîn care ofertantul sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu au achiziționat acțiuni ale societății subiect al ofertei publice de preluare obligatorii în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la a documentației de ofertăsau dacă, din oficiu sau ca urmare a unei sesizări în acest sens, apreciază că operațiunile precizate la art. 57 alin. (3), prin care s-au achiziționat acțiuni, sunt de natură să influențeze corectitudinea modului de stabilire a prețului", alineatul 1 având următoarea formulare "Prețul în oferta publică de preluare obligatorie este cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară datei de depunere la a documentației de ofertă".

Textul Legii nr. 297/2004 privind piața de capital care reglementează prețul de ofertă în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare de acțiuni, în raport de care și reclamanta își fundamentează excepția de nelegalitate, este art. 204, text potrivit căruia "(1) Prețul oferit va fi cel puțin egal cu cel mai mare preț plătit de ofertant sau de persoanele cu care acesta acționează în mod concertat în perioada de 12 luni anterioară ofertei.

(2) Dacă prevederea de la alin. (1) nu poate fi aplicată, prețul oferit va fi determinat în conformitate cu reglementările, cu luarea în considerare cel puțin a următoarelor criterii:

a) prețul mediu ponderat de tranzacționare, aferent ultimelor 12 luni anterioare derulării ofertei;

b) valoarea activului net al societății, conform ultimei situații financiare auditate;

c) valoarea acțiunilor rezultate dintr-o expertiză, efectuată de un evaluator independent, în conformitate cu standardele internaționale de evaluare".

Alineatul 1 al textului instituie regula cu privire la formarea prețului de ofertă, iar alineatul 2 situația derogatorie; prin urmare, această din urmă exceptare de la regulă trebuie analizată din perspectiva corectei sau incorectei circumstanțieri efectuată de prin Regulamentul nr. 13/2004.

Instanța observă că formularea acestei excepții, "când prevederea de la alin. 1 nu poate fi aplicată", este una extrem de generală în cuprinsul legii, fără însă ca legea să definească această sintagmă.

Reclamanta susține că excepția ar fi incidentă doar în situația în care nu ar exista, în ultimele 12 luni anterioare ofertei, tranzacții cu acțiunile emitentului, încheiate de ofertant sau persoanele cu care acestea acționează concertat.

Instanța nu poate reține ca justă o atare interpretare în condițiile în care, potrivit disp. art. 203 alin.1 teza finală din lege, obligativitatea lansării ofertei publice având stipulat de lege un termen maxim de 2 luni de la momentul atingerii deținerii de mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societății comerciale, respectarea acestui termen (deci conduita legală, în raport de care se face și interpretarea legii) impune în mod automat existența premisei cuprinsă în art. 204 alin. 1.

Pe de altă parte, un preț corect/echitabil este cel care conferă până la urmă eficiență obligației legale de realizare a ofertei publice obligatorii de preluare de acțiuni.

De asemenea, nu trebuie omis nici faptul că, deși textul art. 204 al legii nu face vorbire expressis verbis despre un "preț echitabil", art. 206 și 207 ale legii, vizând procedura de squeeze-out și sell-out, (texte neaplicabile în speță), prezumă ca preț echitabil prețul oferit în cadrul unei oferte publice de preluare obligatorii, astfel că raportarea la caracterul echitabil al prețului oferit este corectă.

În aceste condiții, instanța apreciază că circumstanțierea făcută de pârâta prin art. 68 alin. 3 din Regulamentul nr. 13/2004 nu adaugă la lege, sintagma "nu poate fi aplicată" trebuind interpretată din perspectiva tuturor persoanelor afectate, iar nu doar a ofertantului, astfel că - în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca neîntemeiată excepția de nelegalitate.

25. Principalul argument al reclamantei relativ la nelegalitatea obligației de a depune amendament la documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a B în ceea ce privește prețul de ofertă a fost astfel înlăturat de instanță din raționamentul juridic al cauzei, după cum s-a redat mai sus, iar aspectele ce țin de pretinsa inexistență a obligației reclamantei de a derula oferta publică de preluare obligatorie nu pot fi analizate de instanță "pe cale incidentală", după cum solicită reclamanta, operând decăderea acesteia din dreptul de a contesta pe cale principală, decizia în acest sens a, sancțiune a decăderii care nu poate fi eludată prin analizarea ei "pe cale incidentală", astfel cum s-a arătat și mai sus.

Prin urmare, rămâne a fi analizat, din perspectiva legalității deciziei de depunere a amendamentului la documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a B în ceea ce privește prețul de ofertă aspectele legate de:

- invocata inadmisibilitate a posibilității Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare de a dispune obligarea subscrisei la a depune amendament la oferta publică de preluare obligatorie a acțiunilor,

- invocate inadmisibilitate a posibilității de a solicita amendarea regulilor de ofertare în plin proces de derulare a ofertei,

- respectiv realitatea prețului unei acțiuni, stabilit potrivit raportului de evaluare realizat de către Expert.

26. Reclamanta susține inexistența posibilității de a dispune obligarea sa la depunerea amendamentului la oferta publică de preluare a acțiunilor, fără însă a invoca vreun temei pentru o atare pretinsă inadmisibilitate.

Cât timp derularea ofertei publice de preluare a acțiunilor este obligatorie în situația dată, iar a considerat că se impune aplicarea art. 68 alin. 3 din Regulamentul nr. 13/2004, singura modalitate în care pârâta putea obliga reclamanta la intrarea în legalitate este cea la care a recurs, aplicându-se prin analogie art. 179 alin. 1 din lege, potrivit căruia "pariția oricărui nou eveniment sau modificarea informațiilor inițiale prezentate în cadrul prospectului sau a documentului de ofertă, de natură a afecta decizia investițională,pe parcursul derulării ofertei,trebuie să facă obiectul unui amendament".

Aceleași argumente susțin și netemeinicia invocatei inadmisibilități a posibilități a de a solicita amendarea regulilor de ofertare în plin proces de derulare a ofertei.

27. În ceea ce privește contestarea de către reclamantă a realității prețului unei acțiuni, stabilit potrivit raportului de evaluare realizat de către Expert, Curtea observă că această contestare nu este fundamentată pe absolut nici o motivare, rezumându-se la o simplă afirmație și comparație cu o altă societate comercială, ale cărei acțiuni au fost evaluate de același expert la prețul de 1,70 lei RON per acțiune.

Astfel, reclamanta nu a adus nici un fel de critici concrete, legate de nerespectarea de către societatea evaluatoare a criteriilor prevăzute de lege și Regulamentul, astfel că va fi înlăturat ca neîntemeiat și acest motiv de invocată nelegalitate.

28. Întrucât criticile reclamantei relativ la deciziile de suspendare succesivă a derulării ofertei publice de preluare obligatorie a acțiunilor, atât din cererea inițială, cât și din cea conexată, pe motivul nedepunerii amendamentului la oferta publică de preluare aflată în derulare sunt identice cu cele privind decizia de obligare la depunerea amendamentului, anume inexistența în sarcina, precum și a celorlalte două societăți cu care s-a reținut că acționează concertat ( și RT), a obligației legale de a derula ofertă publică de preluare obligatorie a acțiunilor și nexistența în sarcina a obligației de a depune amendament la oferta inițiată, argumentele expuse susțin în egală măsură soluția respingerii și a acestor critici.

Singura critică a deciziilor de suspendare periodică ce le vizează exclusiv pe acestea se referă la inadmisibilitatea posibilității Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare de a dispune măsura suspendării pe motivul nedepunerii unui amendament la oferta publică de preluare obligatorie aflată în derulare, pornind de la temeiul legal invocat al acestora, anume art. 2, art. 7 și art. 9 alin. 1 din Statutul Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, precum și art. 180 lit. d și art. 181 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Potrivit disp. art. 180 alin. D din Legea nr. 297/2004, "În situația în care este solicitată cu privire la aprobarea unui prospect/document de ofertă, aceasta poate:

.

d) să dispună suspendarea derulării unei oferte de câte ori consideră necesar, pe o perioadă de cel mult 10 zile lucrătoare pentru fiecare suspendare, dacă există indicii temeinice privind încălcarea prevederilor prezentei legi și a reglementărilor emise de ".

Or, ipoteza prevăzută în acest text de lege este incidentă în cauză, indiciile temeinice privind încălcarea prevederilor legii și a reglementărilor emise de fiind probate de însăși emiterea deciziei prin care s-a dispus în sarcina ofertantului obligația amendării prețului din oferta publică de preluare.

Distincția pe care o face reclamanta, în sensul ca aspectele de nelegalitate relativ la procedura de derulare să constituie evenimente care să fi intervenit ulterior declanșării sale, nu are nici un temei în textul de lege, care nu distinge de maniera invocată.

29. În ceea ce privește nelegalitatea sancționării graduale a reclamantei pentru neîndeplinirea obligației de a depune amendament la prospectul de ofertă, au fost invocate următoarele considerente:

1. Nu există contravenție întrucât fapta contravențională imputată nu există atâta timp cât nu poate fi reținută în sarcina subscrisei obligația de a depune amendament la oferta publică inițiată;

2. Consecința inexistenței obligației subscrisei și a nici unuia dintre ceilalți acționari din Ungaria care acționează în mod concertat, de a iniția o ofertă publică de preluare obligatorie, precum și inadmisibilitatea constrângerii noastre la a depune un amendament, lipsește de fundament aplicarea sancțiuniilor dispuse împotriva;

3. Nelegalitatea sancționării sale în mod cumulativ și succesiv, cu sancțiunile: avertisment, amendă de 0,5 % și respectiv 1% din capitalul social vărsat, întrucât fapta imputabilă constă în nerespectarea unei obligații - depunerea amendamentului - stabilite printr-un act individual emis de, respectiv Decizia nr. 3212/29.11.2005, iar nu a unui act normativ emis de, respectiv aplicarea mai multor sancțiuni pentru aceeași faptă.

Dacă în privința primelor două motive de invocată nelegalitate nu se impun precizări suplimentare față de cele reținute mai sus cu privire la existența obligației reclamantei de a depune amendament la oferta publică inițiată, respectiv existența obligației de a iniția o ofertă publică de preluare obligatorie, urmează a fi analizate celelalte două motive de nelegalitate, subsumate punctului 3 de mai sus.

30. Potrivit disp. art. 272 lit. a din Legea nr. 297/2004, constituie contravenție "încălcarea prevederilor prezentei legi ori ale reglementărilor emise de în aplicarea prezentei legi".

Or, tocmai nerespectarea disp. art. 68 alin. 3 și 4 din Regulamentul nr. 13/2004 constituie temeiul sancționării reclamantei; împrejurarea că impunerea respectării acestor obligații s-a făcut printr-o decizie individuală, prin care s-a pus în vedere formularea amendamentului solicitat tocmai în vedere conformării cu reglementările legii și ale, nu schimbă temeiul sancționării reclamantei, care vizează tocmai nerespectarea dispozițiilor susmenționate, impusă mai întâi prin decizie individuală.

31. În ceea ce privește invocata sancționare multiplă pentru aceeași faptă, Curtea reține ca juste apărările pârâtei sub acest aspect, în sensul că în cauză este relevant specificul de faptă continuă al contravenției săvârșite de reclamantă.

Astfel, pentru sancționarea contravențională este suficientă consumarea ilicitului contravențional, în speță expirarea termenului impus pentru depunerea amendamentului.

De altfel, potrivit art. 13 alin. 2 din OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, "În cazul contravențiilor continue termenul prevăzut la alin. (1) curge de la data constatării faptei", termenul prevăzut la alin. 1, de prescripție a aplicării sancțiunii amenzii contravenționale, fiind de 6 luni.

Prin urmare, în speță, constatarea faptei s-a realizat la momentul expirării termenului impus pentru efectuarea amendamentului, sancțiunea fiind aplicată în termenul legal. Aplicarea sancțiunii a întrerupt caracterul unitar al ilicitului contravențional, astfel că pentru neexecutarea în continuare a obligației impuse, în perioada ulterioară primei sancționări, au fost din nou întrunite elementele constitutive ale ilicitului contravențional reținut în sarcina reclamantei, putând fi aplicată o nouă sancțiune, pentru noua faptă, avându-se în vedere, la individualizarea acesteia, noul interval de neexecutare precum și circumstanțele personale ale reclamantei.

Reținând toate considerentele de fapt și de drept expuse mai sus, Curtea urmează ca, în temeiul art. 2 alin. 3 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, să respingă ca neîntemeiată acțiunea din dosarele conexate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge ca nefondată excepția de nelegalitate a disp. art. 68 alin. 3 din Regulamentul nr. 13/2004.

Respinge ca nefondată acțiunea din dosarele conexate, formulată de reclamanta, cu sediul procesual ales la și Asociații, în mun. B,-, sector 1, în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, cu sediul în mun. B,-, sector 3.

Definitivă. Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședința publică din data de 17 iunie 2009.

JUDECĂTOR GREFIER

Red./dact.4 ex.MN/MN

Președinte:Nemenționat
Judecători:Nemenționat

Vezi și alte spețe de contencios administrativ: