Anulare act administrativ fiscal. Sentința 371/2008. Curtea de Apel Constanta

Comentarii

0

Dosar nr-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CONSTANȚA

SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,

CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 371/CA

Ședința publică din data de 7 mai 2008

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Adriana Gherasim

Grefier - - -

Pe rol, soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta - CONFORT SRL- cu sediul în C, nr.9, județ C și sediu procesual ales la -, din C, bd. - nr.40, județ C, în contradictoriu cu pârâții C - SERVICIUL și C - - ACTIVITATEA DE CONTROL FISCAL - ambele cu sediul în C, str. - nr.18, județ C, având ca obiect anulare act administrativ.

Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în ședința publică din data de 23 aprilie 2008 și au fost consemnate în încheierea de amânare a pronunțării din acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

Curtea, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea asupra cauzei la data de 30 aprilie 2008 și 7 mai 2008.

CURTEA

Asupra contestației de față:

Prin cererea înregistrată la 4.12.2007 sub nr- pe rolul Curții de APEL CONSTANȚA reclamanta - SRL a solicitat instanței ca, în contradictoriu cu pârâtele DGFP C - Serviciul Soluționare Contestații și DGFP C - Activitatea de Control Fiscal să dispună anularea deciziei nr.43/15.06.2007, a deciziei de impunere nr. 2096/30.03.2007 și a raportului de inspecție fiscală din 29.03.2007, solicitând, totodată, suspendarea actelor administrative până la soluționarea irevocabilă a contestației.

În fapt, a arătat reclamanta că a fost înființată prin nr. 717/14.12.1995, asociatul unic al societății fiind Consiliul Local al Municipiului C,iar prin nr.351/2001 s-a aprobat delegarea gestiunii străzilor, trotuarelor, aleilor și parcajelor aflate în patrimoniul municipiului C, precum și a sistemului de iluminat public către - SA, bunurile anterior menționate fiind înregistrate în patrimoniul societății separat, ca bunuri aparținând domeniului public.

Prin decontul de TVA aferent lunii decembrie 2004 reclamanta a solicitat rambursarea soldului negativ de 2 220 565 lei, fiind efectuat raportul de inspecție fiscală din 29.03.2007 în urma căruia a fost emisă decizia de impunere, cererea de rambursare fiind respinsă.

Împotriva acestor acte administrative a fost formulata contestația nr. 2459/3.05.2007. Prin decizia nr. 44/15.06.2007 emisa de DGFP Constanta - Serviciul Soluționare Contestații, a fost respinsă contestația formulata ca neîntemeiată.

A solicitat contestatoarea să se dispună suspendarea actelor contestate, având in vedere dispozițiile art. 15 din legea 554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit cărora "suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitata de reclamant si prin cererea adresata instanței competente pentru anularea, în tot sau in parte, a actului atacat. In acest caz, instanța va dispune suspendarea actului administrativ atacat, până Ia soluționarea definitiva si irevocabila a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula o data cu acțiunea principala sau printr-o acțiune separata, pana la soluționarea acțiunii pe fond.

A învederat - SA că, dată fiind lipsirea societății pe o perioadă îndelungată de dreptul de a beneficia de rambursarea TVA-ului, in cazul in care s-ar proceda la punerea in executare a societății pentru TVA-ul stabilit de plata, societatea ar fi pusa in imposibilitatea de a-si desfășura activitatea in viitor.

Având in vedere si obiectul de activitate al societății, împiedicarea acesteia de a-si desfășura activitatea ar avea grave consecințe asupra infrastructurii urbanistice si ar conduce la imposibilitatea realizării obligațiilor asumate prin contractele de gestiune delegata si in mod corelativ la împiedicarea autorităților locale de a oferi populației servicii de calitate, ceea ce va ridica importante probleme de ordin social.

In concluzie, obligarea societății la plata obligațiilor fiscale stabilite prin decizia de impunere atacată, în actuala situație creată de organele fiscale, ar pune societatea în imposibilitatea prestării serviciilor, ceea ce ar avea consecințe importante atât de ordin social cat și asupra activității societății.

Pe fond, a solicitat - SA anularea actelor contestate, întrucât practica anterioară a organelor fiscale a fost de recunoaștere a dreptului de rambursare a TVA-ului aferent gestiunii delegate în perioada 2002 - martie 2004.

A apreciat contestatoarea că și în prezent întrunește toate condițiile cerute de lege pentru a beneficia de dreptul de deducere a TVA-ului aferent activității de gestiune delegată, întrucât, conform dispozițiilor art. 145 alin 3 din Codul fiscal si conform principiilor de aplicare a TVA, rezultă faptul ca are drept de deducere a TVA orice societate care îndeplinește următoarele condiții:

- realizează operațiuni supuse TVA (taxabile);

- este persoana impozabila înregistrată ca plătitor de TVA;

- TVA - ul dedus este aferent bunurilor și serviciilor achiziționate destinate realizării de operațiuni taxabile sau aferent investițiilor proprii finanțate din bugetele locale folosite pentru realizarea de operațiuni taxabile.

In fapt, - SRL, așa cum se menționează și in Raportul de inspecție fiscala, este persoana juridica plătitoare de TVA, nregistrată la organele fiscale, societatea realizând, alături de alte operațiuni, și operațiuni impozabile constând in prestări servicii către Consiliul Local Constanta si Primăria Constanta, din care obține venituri supuse TVA, respectiv:

- închirierea sistemului de iluminat public, conform contractului de închiriere nr. 299/31.05.2002;

- prestări servicii generate de gestiunea delegata a străzilor, trotuarelor, aleilor si parcajelor.

In vederea obținerii veniturilor sus menționate i in baza gestiunii delegate, societatea realizează anumite cheltuieli, pe baza unor facturi emise de către firmele contractante, fiind facturat inclusiv TVA aferent.

Toate cheltuielile aferente gestiunii delegate sunt făcute cu respectarea dispozițiilor art. 8 alin. 2 din Legea 326/2001 potrivit cărora finanțarea tuturor cheltuielilor pentru gestiunea sistemelor publice de gospodărie comunala se asigura din bugetele proprii ale operatorilor, prin:

- încasarea de la utilizatori a sumelor reprezentând contravaloarea serviciilor furnizate (in cazul de față prin încasarea de la Consiliul Local și de la Primăria Constanta a sumelor datorate conform contractelor încheiate cu aceste instituții);

- în completare, din alocații bugetare din bugetele locale ( în cazul de față, prin majorarea capitalului social al societății de către Consiliul Local, potrivit art. 12 alin 3 lit. e din Legea 326/2001).

Mai mult, a considerat societatea contestatoare că legiuitorul a prevăzut in mod expres posibilitatea deducerii TVA-ului aferent acestor cheltuieli, având in vedere că sursa realizării cheltuielilor o constituie sumele acordate de la bugetul local, sub forma majorării de capital.

Referitor la constatările organului de inspecție, a arătat contestatoarea - SA că, prin decizia contestată, organul fiscal a invocat următoarele motive în susținerea soluției sale:

1. Nu au fost respectate dispozițiile legale privind gestiunea delegata, respectiv:

- nu au fost respectate dispozițiile Legii 326/2001, întrucât deși gestiunea delegata a fost aprobata prin Hotărâre de Consiliu Local, nu a fost încheiat nici un contract scris de delegare de gestiune;

- nu au fost respectate dispozițiile OG 71/2002 care este aplicabil deși ulterior realizării gestiunii delegate, întrucât contractele de delegare de gestiune, respectiv Convenția nr. 1757 / 2004 si Contractul de închiriere nr. 69870/2002 au fost încheiate ulterior intrării in vigoare a OG 71/2002;

- contractul de închiriere este nelegal întrucât "chiriașul facturează proprietarului dreptul de folosința al bunurilor acestuia";

- prețul prestațiilor este subdimensionat raportat la costuri.

2. Nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de legislația privind TVA, respectiv:

nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 145 alin 3 Cod fiscal, întrucât:

- Primăria nu este persoana impozabila și nu sunt realizate operațiuni impozabile, cât timp serviciile publice administrative sunt servicii fără plată iar operațiunile efectuate nu intră în sfera de aplicare a TVA.

nu sunt aplicabile dispozițiile art. 145 alin 13.

3. Tranzacțiile efectuate sunt tranzacții intre persoane afiliate fiind aplicabile dispozițiile art. 11 din Codul fiscal si art.137 alin 3 lit. e din Codul fiscal.

În raport de aceste considerente ale actului administrativ contestat a subliniat - SA că gestiunea delegata a fost acordată societății in temeiul Legii 326/2001 si cu respectarea dispozițiilor legale in vigoare la data respectivă, sub forma unui contract consensual, fiind eronata afirmația organului fiscal conform căreia intre părți nu există nici un contract.

In aceste condiții, a fost emisa 351/2001 prin care a fost aprobata delegarea gestiunii străzilor, trotuarelor, aleilor, parcajelor si a sistemului de iluminat public, aceasta hotărâre fiind voința Consiliului Local Constanta, administratorului domeniului public si privat din patrimoniul Municipiului Constanta, cat si voința Adunării Generale a societății.

Referitor la aplicabilitatea dispozițiilor OG 71/2001, s-a arătat în motivele de fapt ale contestației că acest act normativ a fost emis ulterior încheierii și punerii în executare a contractului de gestiune delegată.

Mai mult, prin chiar acest act normativ s-a precizat în mod expres faptul ca toate contractele încheiate anterior,vor rămâne valabile și ]și vor produce efectele potrivit dispozițiilor contractuale.

Astfel, organul fiscal a considerat în mod eronat că gestiunea este acordata către SRL nu pe baza 351/2001 ci pe baza Convenției nr. 1757&2004 și a contractului de închiriere nr. 69870 / 2002, cele doua contracte fiind doar acorduri de voință pe baza cărora societatea obține venituri impozabile ca urmare a gestiunii delegate.

Referitor la constatările organului fiscal potrivit cărora contractul de închiriere ar fi nelegal întrucât "chiriașul facturează proprietarului dreptul de folosința", a apreciat contestatoarea că proprietarul (Consiliul Local Constanta) a acordat gestiunea delegata societății, iar potrivit art. 18 din Legea 326/2001, în baza gestiunii delegate se transmite operatorului gestiunea propriu-zisa a serviciilor,administrarea și exploatarea sistemelor publice tehnico - edilitare, păstrând doar prerogative de adoptare a politicilor și strategiilor de supraveghere.

In baza gestiunii delegate societatea a efectuat lucrări de investiții si de administrarea a serviciilor si bunurilor acordate in gestiune delegata, iar ulterior, in baza contractului de închiriere sau a convenției, a pus aceste bunuri si servicii la dispoziția autorităților locale.

În ceea ce privește prețul facturat, potrivit organului fiscal, acesta a fost subdimensionat raportat la costurile totale ale gestiunii delegate, întrucât ar fi trebuit să acopere costul efectiv al prestării serviciilor sau cel puțin cheltuielile curente de întreținere si investițiile efectuate.

Însă, a considerat contestatoarea - SA că Legea 326/2001 nu prevede o modalitate concreta de stabilire a prețului, prevăzând doar modalitatea de suportare a cheltuielilor aferente gestiunii delegate.

Astfel, potrivit art. 8 alin 2 din legea 326/2001, cheltuielile se asigura:

- prin încasarea de la utilizatori a sumelor reprezentând contravaloare serviciilor furnizate ( respectiv prin sumele încasate de la autoritățile locale in baza convenției si a contractului de închiriere);

- în completare, din alocații bugetare din bugetele locale ( in cazul de fata prin majorarea capitalului social al societății de către Consiliul Local, având in vedere si dispozițiile art. 12 alin 3 lit. e).

In aceste condiții, prin cele doua modalități prevăzute de lege, societatea are asigurate resursele financiare aferente gestiunii delegate.

S-a mai invederat în motivele de fapt ale contestației fiscale că societatea a îndeplinit cerințele art. 145 alin 3 cod fiscal, deoareceeste plătitoare de TVA din data de 01.07.2003, așa cum reține si organul de control,perațiunile desfășurate de societate constituie prestări de servicii efectuate cu plata, fiind astfel operațiuni impozabile,in schimbul serviciilor prestate de către societate fiind obținute venituri în baza contractelor încheiate cu Primăria si Consiliul Local C, fiind astfel îndeplinite prevederile art. 126 alin 1 Cod fiscal.

În opinia contestatoarei nu sunt întemeiate argumentele organului fiscal potrivit cărora serviciile publice administrative sunt servicii fără plată, întrucât societatea nu prestează servicii publice administrative (aceste servicii fiind prestate de către autoritățile locale către populație) ci servicii de administrare în gestiune delegată către autoritățile locale, care ulterior prestează aceste servicii către populație ( pentru care autoritățile locale și nu societatea încasează taxe si impozite), iar cheltuielile efectuate sunt aferente operațiunilor sale impozabile.

Veniturile obținute de către societate au la baza cheltuielile efectuate pentru realizarea gestiunii delegate, societatea facturând autorităților locale prețul acestor servicii, inclusiv TVA-ul aferent.

A precizat contestatoarea că organul fiscal a făcut o confuzie între noțiunea de finanțare și cea de subvenție, noțiunile nefiind echivalente, iar în cazul de față forma de finanțare aleasă a fost majorarea de capital social, forma prevăzuta la art. 12 alin 3 lit. e din Legea 326/2001.

Deși în decizia fiscală contestată s-a invocat faptul ca bunurile asupra cărora se fac investițiile aparțin domeniului public si nu pot face obiectul unor investiții proprii, se arată în susținerile de față că legiuitorul nu a limitat prin art. 145 alin 13 din Legea 571/2003 cu modificările ulterioare aplicabilitatea textului legal doar la investiții efectuate asupra bunurilor din patrimoniul propriu ( bunuri proprietate privata), folosind in schimb noțiunea de "investiții proprii".

In felul acesta legiuitorul a permis deducerea TVA-ului aferent unor investiții, finanțate din bugetul de stat sau local, asupra unor active aflate in exploatarea unei societății, deținute sub diverse forme ( proprietate, închiriere, gestiune delegata etc.), fără a se limita la investiții asupra unor active deținute in proprietate.

A mai solicitat contestatoarea să se înlăture incidența prevederilor art. 11 din Codul fiscal, invocate de către organul de control, întrucât tranzacția efectuata de societate aferenta gestiunii delegate are un scop economic, cât timp prezenta societatea obține venituri din activitatea de prestări servicii care constă in administrarea, pe baza gestiunii delegate, a sistemului public de iluminat, a tramei stradale, a trotuarelor, aleilor, a parcărilor, sistemului de semaforizare si sistemul de indicatoare rutiere.

Pentru administrarea acestui patrimoniu și în vederea obținerii de venituri din punerea acestuia la dispoziția Primăriei Municipiului Constanta, societatea înregistrează anumite cheltuieli ( facturi emise de diverși prestatori) reprezentând investiții finanțate în totalitate din bugetul local, sub forma aportului de capital social.

A subliniat contestatoarea - SA că nu pot fi facturate și cheltuielile cu investițiile, întrucât acestea sunt finanțate potrivit prevederilor art. 8 alin. 2 din Legea 326/2001 potrivit cărora finanțarea tuturor cheltuielilor pentru gestiunea sistemelor publice de gospodărie comunala se poate asigura atât prin încasarea de la utilizatori a sumelor reprezentând contravaloarea serviciilor furnizate (în cazul de față prin încasarea de la Consiliul Local si de la Primăria Constanta a sumelor datorate conform contractelor încheiate cu aceste instituții) cât și prin alocații bugetare din bugetele locale ( in cazul de fata, prin majorarea capitalului social al societății de către Consiliul Local, potrivit art. 12 alin 3 lit. e din Legea 326/2001), iar în cazul acestei modalități de finanțare permisa de lege, nu poate fi emisă factura fiscală, modalitatea de justificare a operațiunii fiind reglementată prin dispoziții legale speciale.

Totodată, a precizat contestatoarea că nu pot fi aplicabile dispozițiile art. 137 alin 3 lit. e din Codul fiscal ci dispozițiile art. 145 alin 13, conform cărora se acorda dreptul de deducere a TVA aferent obiectivelor de investiții finanțate de la bugetul local.

De asemenea, a considerat partea litigantă că nu sunt aplicabile nici dispozițiile art. 129 alin 5 invocate de către organul fiscal întrucât societatea nu acționează in numele Consiliului Local ci desfășoară o activitate proprie de administrare a domeniului public și privat al localității, de pe urma căreia obține venituri prin punerea ulterior la dispoziția autorităților locale a patrimoniului administratcu îmbunătățirile efectuate.

În consecință, a apreciat contestatoarea că organul fiscal recunoaște faptul ca societatea are dreptul la deducere a TVA-ului aferent investițiilor efectuate si a serviciilor prestate, însă pentru aceasta societatea ar avea obligația sa factureze Consiliului Local serviciile efectuate, ceea ce, în accepțiunea - SA nu se poate realiza, întrucât se încalcă normele legale.

Sintetizând motivele sale, a concluzionat contestatoarea că soluția de respingere a dreptului de deducere a TVA-ului aferent investițiilor realizate este nelegala întrucât:

- societatea îndeplinește condițiile prevăzute de art. 145 alin 3 Cod fiscal, deoarece este persoana impozabila înregistrată la organele fiscale care realizează operațiuni impozabile;

- pentru obținerea veniturilor impozabile societatea realizează investiții finanțate din bugetul local, pentru care legiuitorul a acordat drept de deducere integral conform art. 145 alin 13 din Codul Fiscal.

motivele invocate de către organul fiscal in respingerea dreptului de deducere a TVA aferent gestiunii delegate nu pot fi primite pentru motivele invocate anterior;

- in aceleași condiții de fapt si de drept organele de control a acordat anterior drept de deducere a TVA-ului aferent investițiilor realizate.

În drept au fost invocate dispozițiile legale la care a făcut referire în cuprinsul motivelor de fapt ale cererii sale.

În susținerea contestației a solicitat - SA să-i fie încuviințate probele cu înscrisuri, interogatoriul pârâtei și expertiza contabilă.

Legal citată, pârâta DGFP Caf ormulat întâmpinare în cuprinsul căreia a solicitat respingerea cererii de suspendare a executării actului administrativ contestat ca nefondată, arătând că nu s-a făcut dovada posibilității producerii niciunui prejudiciu, existând posibilitatea reparării ulterioare a acestui prejudiciu prin anularea actului și restituirea sumelor încasate cu dobânda aferentă.

Referitor la invocarea nulității absolute a deciziei de impunere contestate, a arătat pârâta că, la momentul verificării fiscale, nr. 1109/2004 era abrogat, metodologia de soluționare a deconturilor de TVA prevăzută în nr. 338/2004, fiind desuetă în raport de moile prevederi inserate în nr. 972/2006.

Pe fondul cauzei, a apreciat pârâta că prin raportul de inspecție fiscală din data de 29.03.2007 s-a constatat că societatea nu are dreptul de a deduce TVA-ul în cuantum de 2.449.698 lei, măsura fiind stabilită de organele de inspecție fiscală în temeiul prevederilor art. 145, alin.3 din Legea nr. 571/2003, potrivit cărora orice persoană impozabilă are dreptul să-și deducă taxa pe valoarea adăugată numai dacă bunurile și serviciile achiziționate sunt destinate utilizării în folosul operațiunilor sale taxabile.

Ori, plecând de la aceste norme legale, a apreciat organul fiscal că - SA îndeplinește în parte condițiile impuse de legiuitor, astfel că nu poate beneficia de dreptul de deducere a TVA pentru toate operațiunile efectuate.

Se arată în întâmpinare că îi sunt aplicabile contestatoarei dispozițiile OG nr. 71/2002, iar în speța dedusă judecății nu a existat încheiat un contract de delegare a gestiunii între autoritatea publică locală și - SA, nefiind primită susținerea contestatoarei potrivit căreia legea nr. 326/2001 nu ar fi prevăzut condițiile de formă pentru încheierea unui astfel de contract.

În legătură cu susținerile contestatoarei referitoare la existența contractului de închiriere pentru bunurile aflate în domeniul public, organul fiscal a apreciat că nu poate fi cumulată calitatea de proprietar cu cea de locatar, respectivul contract nefiind legal încheiat, cât timp sistemul de iluminat public este un bun ce aparține domeniului public, ce a fost dat în gestiune delegată pentru administrare, nemaiputând face obiectul unui contract de închiriere.

Prin urmare, în mod legal a stabilit DGFP C că reclamantei nu-i sunt incidente prevederile art.145, alin.3 din Legea nr.571/2003, operațiunile efectuate de aceasta având natura juridică a unor tranzacții afiliate, astfel cum acestea sunt definite de Legea nr.571/2003.

Analizând modalitatea de derulare a activității economice la - SA în raport de contractele încheiate de societate cu autoritatea publică locală, organul fiscal a reținut că reclamanta a acționat ca un intermediar al prestatorilor efectivi ai lucrărilor de reparații, reabilitări, întreținere a domeniului public, delegate spre administrare, nici un cost al serviciilor/livrărilor efectuate de acești prestatori neregăsindu-se în structura tarifului stabilit potrivit convenției nr. 17575/25.03.2004.

Aceleași concluzii au fost exprimate de organul fiscal și în ceea ce privește modalitatea de administrare a "drumurilor publice", observând că nicio achiziție de bunuri și servicii destinată direct și nemijlocit activității de administrare a drumurilor publice și sistemului de iluminat public nu se regăsește în tarifele de prestări servicii la care s-a referit reclamanta.

Deși - SA a considerat că-i sunt aplicabile prevederile art. 145, alin.13 din Codul Fiscal, având în vedere că investițiile sunt finanțate în totalitate de la bugetul local sub forma majorărilor de capital, DGFP Cam otivat în decizia sa că aceste prevederi nu-și au aplicabilitatea, întrucât:

- legiuitorul se referă strict la obiectivele proprii de investiții finanțate de la bugetul de stat sau local, pentru care alocațiile/subvențiile se înregistrează distinct în evidențele contabile, ele nefiind regăsite în evidențele reclamantei;

- majorările de capital nu pot fi confundate cu subvențiile/alocațiile bugetare chiar dacă acționarul este o instituție publică;

- aportul masiv de capital din bugetul Primăriei la capitalul social al reclamantei s-a făcut pentru acoperirea pierderii create, fără însă ca aceste operațiuni să fie proprii - SA, nefiind impozabile din punct de vedere al taxei pe valoarea adăugată.

Ca o sinteză a argumentelor pentru care a fost respinsă solicitarea contestatoarei de rambursare a TVA-ului aferent lunii decembrie 2004 învederat organul fiscal inconsecvența reclamantei, exprimată prin considerarea ca operațiuni proprii a serviciilor și lucrărilor publice la deducerea taxei pe valoarea adăugată iar la recuperarea cheltuielilor prin emiterea facturilor către Primărie erau considerate operațiuni proprii numai acelea referitoare la delegarea de gestiune.

Pentru toate aceste considerente a solicitat DGFP C să fie respinsă contestația formulată de - SA ca nefondată.

Apreciind asupra concludenței și pertinenței probelor solicitate instanța, prin încheierea de ședință din 30.01.2008 a încuviințat pentru reclamantă proba cu înscrisuri, interogatoriul administrat pârâtei și expertiza contabilă cu obiectivele precizate la fila 130.

Față de nedepunerea cauțiunii stabilite în sarcina reclamantei pentru soluționarea cererii de suspendare instanța a respins ca nefondată această cerere, prin încheierea de ședință din 30.01.2008.

Raportul de expertiză contabilă efectuat în cauză a fost depus la filele 225 - 236 și 252 - 259, iar răspunsul pârâtei la interogatoriul administrat de reclamantă a fost consemnat la filele 216 - 219.

Din analiza coroborată a probelor aflate în dosar instanța reține caracterul nefondat al contestației pentru următoarele considerente:

Decizia de impunere contestată în prezenta cauză a fost soluționată în conformitate cu normele cuprinse în nr. 972/2006, fiind luat în considerare actul normativ la momentul efectuării verificării fiscale pentru soluționarea cererii de rambursare, procedura administrativă fiind guvernată de norme de imediată aplicare, pentru evitarea unor soluții contradictorii ce s-ar putea datora doar factorului temporal.

Așadar, instanța reține legalitatea deciziei de impunere nr. 2096/30.03.2007, fiind nefondată cauza de nelegalitate invocată de reclamanta - SA.

Prin nr. 351/2001 s-a aprobat delegarea gestiunii străzilor, trotuarelor, aleilor, parcajelor și iluminatului public, aflate în patrimoniul municipiului C, către - - SRL, art. 6 din hotărâre stipulând fără echivoc faptul că "ordonatorul principal de credite, respectiv Primarul municipiului C va încheia cu - - SRL contractul de delegare a gestiunii".

La momentul adoptării acestei hotărâri a Consiliului Local C erau în vigoare dispozițiile Legii nr. 326/2001, în care se reglementa modalitatea de exercitare a delegării de gestiune. Astfel, legea serviciilor publice de gospodărie comunală prevedea, în cuprinsul art. 18, că, "în cazul gestiunii delegate, autoritățile administrației publice locale pot apela, pentru realizarea serviciilor, la unul sau mai mulți operatori de servicii publice, cărora le încredințează - în baza unui contract de delegare a gestiunii - gestiunea propriu zisă a serviciilor, precum și administrarea și exploatarea sistemelor publice tehnico - edilitare necesare în vederea realizării acestora", iar articolul 19 menționa că " desfășurarea activităților specifice fiecărui serviciu public de gospodărie comunală, organizat și realizat în sistemul de delegare a gestiunii, se face pe bază de contract."

Ceea ce se observă din actele depuse la dosar este că, ulterior adoptării nr. 351/2001, între autoritatea publică locală și - - SA s-au încheiat convenția având ca obiect pretări servicii generate în gestiune delegată a străzilor, trotuarelor, aleilor și parcajelor aflate în patrimoniul municipiului C (filele 122-123 din dosar) și contractul de închiriere nr. 299/31.05.2002 pentru acordarea unui drept exclusiv de folosință a componentelor sistemului de iluminat public reabilitat, de la - - SA către Consiliul Local al municipiului

Cât timp atât legea în vigoare la momentul delegării de gestiune în favoarea reclamantei, cât și actul normativ ulterior legii nr. 326/2001, respectiv OG nr. 71/2002 au prevăzut necesitatea exprimării acordului de voință asupra gestiunii delegate în cuprinsul unui contract, în mod legal a reținut organul fiscal că formele de exercitarea a gestiunii delegate sunt reprezentate prin convenția de la filele 122-123 și contractul de închiriere nr. 299/2002, acestea fiind singurele înscrisuri cu valoare "ad probationem" care îndeplinesc cerințele formale prevăzute de lege.

Însă, din punct de vedere al condițiilor de fond ale acestor contracte, încheiate sub imperiul OG nr. 71/2002, actul normativ cuprindea în detaliu cerințele obligatorii ale unui contract de delegare a gestiunii (art.12, alin. 8 din OG nr. 71/2002), cerințe ce nu au fost respectate de reclamanta - - SA.

Astfel, analizând convenția nr. 1757/2004 prin prisma dispozițiilor art. 12, alin.8 și ale art. 39 din OG nr. 71/2002 se relevă că prețul stabilit convențional nu este fundamentat conform acestor prevederi legale, iar reclamanta nu a indicat exact modalitatea de stabilire a prețului, afirmând generic în cuprinsul contestației că acesta a fost stabilit conform art.8, alin.2 din Legea nr. 326/2001.

Cum însă actul normativ aplicabil în cauza de față este OG nr. 71/2002, instanța reține că reclamanta nu a contestat concluziile deciziei nr. 43/2007 a DGFP C sub aspectul modului de determinare a prețului serviciilor prestate către autoritatea publică locală, ci a recunoscut că finanțarea achizițiilor efectuate pentru bunurile din domeniul public s-a realizat din sumele primite de la bugetul local sub formă de "majorări de capital" și prin încasarea de la utilizatori a sumelor reprezentând contravaloarea serviciilor furnizate.

Așadar, în virtutea legislației fiscale în vigoare la momentul realizării operațiunilor de prestări servicii în baza convenției nr. 1757/2004, reclamanta nu avea dreptul de a deduce TVA-ul aferent acestor operațiuni, întrucât contravaloarea serviciilor prestate era necesar să se regăsească în prețurile și/sau tarifele stabilite conform art. 39 din OG nr. 71/2002, iar serviciile publice administrative, având ca obiect bunuri din domeniul public, sunt servicii netaxabile.

Potrivit dispozițiilor art. 145, alin. 3 din Codul Fiscal, "dacă bunurile și serviciile achiziționate sunt destinate utilizării în folosul operațiunilor sale taxabile, orice persoană impozabilă înregistrată ca plătitor de taxă pe valoarea adăugată are dreptul să deducă taxa pe valoarea adăugată datorată sau achitată, aferentă bunurilor care i-au fost livrate sau urmează să-i fie livrate, și pentru prestările de servicii care i-au fost prestate ori urmează să-i fie prestate de o altă persoană impozabilă."

Prin convenția încheiată de reclamantă cu autoritatea publică locală s-a prevăzut ca Primăria C să asigure mijloacele financiare pentru achitarea integrală a contravalorii prestărilor de servicii generate de gestiunea delegată a drumurilor publice, aceasta fiind modalitatea în care - SA putea obține echivalentul exact al serviciilor sale, în condițiile în care prețul contractului ar fi respectat prevederile art. 39 din OG nr. 71/2002.

Însă, în ceea ce privește incidența dispozițiilor art. 145, alin. 3 din Codul Fiscal, instanța reține că acestea nu sunt aplicabile reclamantei, care nu întrunește cumulativ cerințele prevăzute în norma sus menționată, pentru că achizițiile efectuate nu au fost destinate realizării de venituri impozabile, finanțările fiind acordate de Consiliul Local sub forma majorărilor de capital iar restul sumelor pretinse a fi considerate cheltuieli impozabile nu se regăsesc în prețul prevăzut convențional.

A considera în sensul solicitat de reclamantă înseamnă a opera o îmbogățire nejustificată în patrimoniul acesteia, ceea ce evident are un caracter nelegal, cât timp cheltuielile curente pentru asigurarea funcționării propriu zise a serviciilor de administrare a domeniului privat se asigură în condițiile prevăzute de art. 18 din OG nr. 71/2002, urmând a fi integral acoperite prin tarife stabilite convențional. Faptul că reclamanta a facturat către Consiliul Local sau diverși subcontractanți de prestări servicii prețul acestora, altul decât cel înscris în convenția nr. 1757/2004 nu-i dă dreptul de deducere a TVA-ului.

În egală măsură se va reține că nu-i sunt aplicabile reclamantei dispozițiile art. 145, alin. 13 din Codul fiscal, care prevăd că "axa pe valoarea adăugată aferentă bunurilor și serviciilor achiziționate, destinate realizării obiectivelor proprii de investiții, stocurilor de produse cu destinație specială, finanțate de la bugetul de stat sau de la bugetele locale, se deduce potrivit prevederilor legale", deoarece reclamanta nu a dovedit că a avut obiective proprii de investiții care să fie finanțate în mod direct de la bugetul local, în considerarea exactă a îndeplinirii acestor obiective, obiectivele fiind în atribuțiile autorității publice locale.

În aceste condiții, se constată că organul fiscal a procedat corect la încadrarea reclamantei în prevederile art. 137, alin. 3, lit. e din Codul Fiscal, ce consideră că "nu se cuprind în baza de impozitare a taxei pe valoarea adăugată sumele achitate de furnizor sau prestator în contul clientului și care apoi se decontează acestuia", după ce, în considerarea art. 11 din Codul Fiscal a calificat tranzacțiile derulate între Consiliul Local C și - ca fiind tranzacții afiliate", scopul urmărit de DGFP C fiind cel al calificării corecte a tipului de operațiuni în funcție de scopul economic și de normele fiscale în vigoare la momentul desfășurării acestor operațiuni.

Referitor la contractul de închiriere nr. 299/31.05.2002, susține reclamanta că i s-ar fi acordat delegarea de gestiune de către Consiliul Local C în virtutea Legi nr. 326/2001, în baza căreia societatea a realizat lucrări de investiții și de administrare a serviciilor și bunurilor reprezentând iluminatul public, iar ulterior, prin respectivul contract de locațiune, a pus aceste bunuri și servicii la dispoziția autorităților locale.

În baza acestui contract pretinde reclamanta că derulează operațiuni taxabile rezultate din închirieri, care în dau dreptul să deducă TVA-ul aferent acestor operațiuni.

Ceea ce este însă de reținut din interpretarea înscrisurilor depuse la dosar este că reclamanta nu a dovedit existența unui contract de delegare a gestiunii pentru iluminatul public, în condițiile prevăzute de Legea nr. 326/2001, iar contractul de închiriere are un caracter nelegal, reclamanta dispunând în sensul acordării prerogativei folosinței unor bunuri către Consiliul Local C fără a justifica nici un drept asupra acestor bunuri.

Raportul de expertiză efectual în cauză este irelevant prin prisma obiectivelor stabilite de reclamantă, fiind atributul exclusiv al instanței de judecată să se pronunțe asupra interpretării juridice a normelor legale incidente în actul administrativ contestat de - SA.

Dată fiind cererea expertului contabil de majorare a onorariului stabilit provizoriu, în funcție de volumul de timp afectat efectuării acestui raport, instanța, văzând și poziția procesuală a părții care a solicitat această probă, va admite în parte cererea și va stabili în sarcina reclamantei obligația de majorare a onorariului cu suma de 2000 lei.

Pentru toate aceste considerente va fi respinsă cererea contestatoarei - SA ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite, în parte, cererea de majorare a onorariuluicuvenit expertului contabil cu suma de 2.000 lei.

Stabilește obligația de platăa onorariului cuvenit expertului contabil, în cuantum de 2.000 lei, în sarcina reclamantului.

Respinge ca nefondată cerereaformulată de reclamanta - CONFORT SRL- cu sediul în C, nr.9, județ C și sediu procesual ales la -, din C, bd. - nr.40, județul C, în contradictoriu cu pârâții C - SERVICIUL și C - - ACTIVITATEA DE CONTROL FISCAL - ambele cu sediul în C, str. - nr.18, județ

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 mai 2008.

Președinte, - -

Grefier, - -

red.hot. jud.

6 ex/06.06.2008

Președinte:Adriana Gherasim
Judecători:Adriana Gherasim

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Anulare act administrativ fiscal. Sentința 370/2008. Curtea de Apel Constanta