Anulare act administrativ fiscal. Sentința 49/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
R O M Â N I
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Sentința nr. 49/2009
Ședința publică de la 30 Martie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mona Gabriela Ciopraga judecător
Grefier: ---
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a venit spre pronunțare acțiunea în contencios administrativ, formulată de reclamanta, în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din 23 martie 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință întocmită în aceeași zi.
A:
- deliberând -
Asupra acțiunii în contencios administrativ de față constată următoarele:
Princererea de chemare în judecatăînregistrată la această instanță sub nr. 877/32/23.12.2008, reclamanta a contestat actele de constatare ale Agenției Naționale de nr. 26/I/2008.
În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut următoarele:
1. La datele de 31.05.2006 și 11.06.2008 a completat declarațiile de interese conform art. 46 din Legea nr. 188/1999, declarând că deține calitatea de asociat și administrator la Aceste declarații au fost depuse în termen legal la instituția al cărei funcționar public era, iar din declarații reiese că așa-zisa stare de incompatibilitate rezulta din calitatea sa de asociat și administrator anterioare datei la care a devenit funcționar public. după a această dată nu a mai dobândit această calitate la nicio societate comercială.
2. Completarea eronată ca,membru fondator" la rubrica,membru în organele de conducere, administrare și control ale societăților comerciale" pentru anul 2007 dovedește că nu a existat intenția de a ascunde această calitate. Dacă, la data declarației 31.05.2006, ar fi fost consiliată în spiritul art. 9 și 57 din Legea nr. 144/2007, ar fi efectuat urgent procedurile pe care le-a efectuat, de altfel, imediat după ce a fost audiată de către organele biroului de audit al B; nu a cunoscut în profunzime cerințele exprese ale legii privind incompatibilitățile funcționarului public motivat de faptul că nu a luat cunoștință că în Regulamentul de ordine interioară (al instituției al cărei funcționar public este) sunt evidențiate în mod expres mențiunile impuse de cele două texte de lege referitoare la incompatibilități.
Astfel, la data de 13.06.2008 a încheiat actul adițional nr. 16 pentru modificarea actului constitutiv al, iar la data de 18.06.2008 a fost înscrisă cererea de mențiuni nr. 21030 din 17.06.2008 la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău.
Art. 70 din Legea nr. 161/2003 definește conflictul de interese, iar art. 79 prevede situațiile în care funcționarul public este în conflict de interese. În perioada în care a avut calitatea de funcționar public - 22.05.2006-18.06.2008 - a îndeplinit funcția de administrator la, dar nu a obținut beneficii patrimoniale, nu a desfășurat activități aducătoare de venituri în niciun fel, nu a exercitat activități în care interesele lor au fost în concurs direct cu corecta îndeplinire a obligațiilor aferente funcției publice pe care o deține.
3. După numirea sa în funcția publică, la data de 22.05.2006, a luat măsurile pe care le-a considerat obligatorii pentru respectarea Legii nr. 161/2003 și a Legii nr. 188/1999, după cum urmează: prin cererile nr. 39, 42 și 43 din 1.06.2008 a solicitat asociației profesionale B trecerea în sfera societăților inactive, excluderea ca membru din Consiliul Filialei B și din tabelul experților activi; a solicitat UNPRL B excluderea din activ al practicienilor în insolvență; prin cererea nr. 44 din 14.06.2006 a solicitat Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău înlocuirea sa ca practician în insolvență în dosarele în curs și încetarea numirii sale în alte dosare; a solicitat adunării generale a acționarilor din anul 2006 de la Prestarea înlocuirea sa din funcția de cenzor; prin cererea din iunie 2006 solicitat adunării generale a acționarilor de la Ferma anularea mandatului său de cenzor, fiind adoptată hotărârea din 15.06.2006 prin care a fost înlocuită din funcția de cenzor, hotărârea înregistrată la ORC B conform mențiunii nr. 32310/23.09.2008.
Nu a avut cunoștință de calitatea sa de cenzor supleant la ; nu și-a dat acordul pentru această funcție. A avut calitatea de cenzor la această societate în anul 1994, dar după numirea în funcția de contabil șef la P pentru EM a solicitat înlocuirea sa din această funcție.
Pârâta Agenția Națională de a formulatîntâmpinareîn care a arătat următoarele:
1. Primul capăt de cerere vizează actul de constatare nr. 26/I/2008 cu privire la incompatibilitatea în care s-a aflat aceasta în perioada 22.05.2006-1.10.2008, perioadă în care a deținut simultan atâta calitatea de funcționar public, cât și calitatea de administrator și cenzor la diferite societăți comerciale.
În urma verificării informațiilor solicitate, în conformitate cu dispozițiile art. 5 și art. 6 din Legea nr. 144/2007, de la Direcția Generală a Finanțelor Publice B au rezultat următoarele: reclamanta are calitatea de funcționar public începând cu data de 22.05.2006, dată la care a fost numită șef al Administrației Publice; totodată, reclamanta a fost, în perioada 21.08.2002-18.06.2008 - administrator al, în perioada 29.03.2004-29.03.2007 - cenzor supleant la și, în perioada 23.02.2006-1.10.2008 - cenzor la Ferma - Cooperativă Agricolă.
Prin urmare, în temeiul art. 94 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 161/2003 coroborate cu cele ale art. 13 alin. 1 lit. d) și art. 44 alin. lit. c) din Legea nr. 144/2007, reclamanta s-a aflat în stare de incompatibilitate în raport cu calitățile de administrator al, de cenzor supleant la și de cenzor la Ferma - Cooperativă Agricolă.
În legătură cu capătul de cerere prin care se solicită desființarea actului de constatare în legătură cu sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Moinești este inadmisibilă sesizarea instanței de contencios administrativ. Pe măsură ce organul competent va efectua verificări va stabili dacă cele sesizate de Agenția Națională de sunt întemeiate, urmând ca, în funcție de soluțiile pronunțate, reclamanta să le conteste la organele competente.
Examinând actele contestate în raport de susținerile părților, de probele administrate și de dispozițiile legale incidente,curtea de apelconstată următoarele:
Începând cu data de 22.05.2006, reclamanta are calitatea de funcționar public de conducere, ocupând funcția de șef al Administrației Finanțelor Publice, jud.
La data de 10.07.2008 pârâta Agenția Națională de a fost sesizată de Agenția Națională de Administrare Fiscală cu privire la posibila stare de incompatibilitate în care s-ar afla reclamanta care deține atât funcția de funcționar public, cât și calitatea de administratori la .
În exercitarea atribuției prevăzute de art. 13 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de - atribuție care constă în constatarea nerespectării dispozițiilor legale privind conflictul de interese și regimul incompatibilităților - pârâta Agenția Națională de a procedat la verificarea aspectului sesizat. În urma verificărilor efectuate Agenția Națională de - Inspecția de a întocmit, la data de 5.12.2008, două acte de constatare având același număr, respectiv 26/I/2008.
Astfel, în temeiul art. 13 alin. 1 lit. d) și art. 44 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 144/2007 (potrivit acestui din urmă textAgenția întocmește un act de constatare dacă, în urma probelor aflate la dosar, rezultă că una dintre persoanele prevăzute de lege se află în stare de incompatibilitate) Agenția a întocmit actul prevăzut de art. 44 prin care a constatat că, în perioada 22.05.20006 - 1.10.2008 s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât a deținut atât calitatea de funcționar public, cât și funcțiile de administrator și cenzor la diferite persoane juridice de drept privat.
II. În temeiul art. 4 alin. 3 lit. c) teza a II-a, art. 13 alin. 1 lit. f), art. 44 alin. 3 teza I și art. 44 alin. 2 din Legea nr. 144/2007 Agenția a constatat existența unor indicii temeinice privind săvârșirea de către a infracțiuni de fals în declarații prevăzută de art. 292 din Codul Penal și a dispus sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Moinești. S-a reținut că în declarațiile de interese completate la datele de 31.05.20006 și 11.06.2008 reclamanta nu a menționat că deține atât funcția de administrator la, precum și calitatea de cenzor la Ferma - Cooperativă Agricolă și de cenzor supleant la, așa cum reiese din documentele informative eliberate de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău.
Întrucât în legătură cu acest al doilea act s-a invocat de către pârâta Agenția Națională de excepția de inadmisibilitate instanța este ținută, în temeiul art. 137 alin. 1 din Codul d e procedură civilă, să se pronunțe mai întâi asupra acestei excepții.
Art. 4 din Legea nr. 144/2007 reglementează efectuarea, de cătreinspectorul de integritatedesemnat de conducerea Agenției, verificării prealabile a documentelor depuse prin sesizare și soluțiile pe care acesta le poate adopta. 6 al textului prevede sesizarea organelor competente în cazul constatării unei stare de incompatibilitate (primul act contestat), iar alin. 3 reglementează sesizarea organelor de urmărire penală, în situația în care se constată existența unor probe sau indicii temeinice privind săvârșirea unor fapte penale, în situația în care, în urma comparării datelor din declarații, respectiv a analizării documentelor suplimentare primite, inspectorul de integritate constată că există o diferență vădită între averea dobândită pe parcursul exercitării funcției și veniturile realizate în aceeași perioadă (al doilea act contestat).
Art. 13 prevede care sunt atribuțiile Agenției, între acestea fiind enumerate la lit. d) și f) constatarea nerespectării dispozițiilor legale privind conflictul de interese și regimul incompatibilităților (primul act contestat) și respectiv sesizarea organului de urmărire penală dacă există probe sau indicii temeinice privind săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (cel de-al doilea act contestat).
În capitolul VI al Legii nr. 144/2007 este reglementată procedura de verificare a averilor, a conflictelor de interese și incompatibilităților. Art. 44 alin. 1 lit. c) prevede întocmirea actului de constatare în cazul în care, în urma probelor aflate la dosar, rezultă că una dintre persoanele prevăzute de lege se află în stare de incompatibilitate (primul act contestat), în timp de alin. 3 prevede sesizarea de către Agenție a organului de urmărire penală sau organul fiscal competent dacă există probe sau indicii temeinice privind săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (al doilea act contestat).
Art. 46 din Legea nr. 144/2007 prevede competența curții de apel doar în situația contestării actului de constatare a conflictului de interese sau a stării de incompatibilitate. Astfel, potrivit textului, în termen de 15 zile de la data comunicării actului de constatare a conflictului de interese sau a stării de incompatibilitate, persoana verificată poate face contestație la curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în a cărei circumscripție locuiește. Acțiunea este scutită de taxă de timbru. Prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare, se aplică în mod corespunzător.
Așadar, în temeiul acestor din urmă dispoziții, este admisibil a fi contestată la instanța de contencios administrativ potrivit Legii nr. 554/2004 doar actul de constatare nr. 26/I/2008 prin care s-a constatat existența unei stări de incompatibilitate. C de-al doilea act, deși a fost numit act de constatare, reprezintă, în drept, un act de sesizare a organelor de urmărire penală care nu poate fi cenzurat pe calea acțiunii în contencios administrativ. de contestare a actelor care urmează a fi emise de organele sesizate vor putea fi contestate potrivit procedurii penale în temeiul cărora vor fi emise.
În ceea ce privește fondul acțiunii, cu referire la capătul de cerere prin care a fost contestat actul de constatare nr. 26/I/2008 prin care s-a constatat existența unei stări de incompatibilitate, curtea de apel constată următoarele:
Pentru a constata existența unei stări de incompatibilitate, Agenția Națională de a reținut, în urma verificării documentelor primite de la Direcția Generală a Finanțelor Publice B și de la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău, că reclamanta are calitatea de funcționar public începând cu data de 22.05.2006, ocupând funcția de șef al Administrației Finanțelor Publice, jud. B și că a deținut următoarele funcții:
a) administrator la, în perioada 21.08.2002 - 18.06.2008;
b) cenzor supleant la, în perioada 29.03.2004 - 29.03.2007;
c) cenzor la Ferma - Cooperativă Agricolă, în perioada 23.02.2006 - 1.10.2008.
În drept, pârâta a reținut dispozițiile art. 94 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției coroborate cu dispozițiile art. 13 alin. 1 lit. d) și art. 44 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 144/2007.
Potrivit art. 94 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 161/2003funcționarii publici nu pot deține alte funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate în cadrul regiilor autonome, societăților comerciale ori în alte unități cu scop lucrativ, din sectorul public sau privat, în cadrul unei asociații familiale sau ca persoană fizică autorizată.
Deținerea de către reclamantă a funcțiilor reținute în actul de constatare rezultă din adresa de furnizare de informații nr. -/21.07.2008 și din adresa nr. -/1.08.2008 ale Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău transmisă pârâtei (unde au fost înregistrată sub nr. 26/II./2008 din 23.07.2008 și nr. 26/II/2008 din 20.08.2008).
a) Calitatea de administrator la, în perioada 21.08.2002 - 18.06.2008.
Reclamanta a recunoscut prin cererea de chemare în judecată această calitate, dar a susținut nu a obținut beneficii patrimoniale, nu a desfășurat activități aducătoare de venituri în niciun fel, nu a exercitat activități în care interesele lor au fost în concurs direct cu corecta îndeplinire a obligațiilor aferente funcției publice pe care o deține. Totodată, reclamanta a susținut că la data de 13.06.2008 a încheiat actul adițional nr. 16 pentru modificarea actului constitutiv al - la data de 18.06.2008 fiind înscrisă cererea de mențiuni nr. 21030 din 17.06.2008 la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău - și prin cererile nr. 39, 42 și 43 din 1.06.2008 a solicitat asociației profesionale B trecerea în sfera societăților inactive, excluderea ca membru din Consiliul Filialei B și din tabelul experților activi.
Din cele două adrese transmise pârâtei de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău rezultă că firma, cu sediul în, str. -,. 3, achiziție publică. 5, fost înregistrată în Registrul comerțului la data de 21.08.2002, având ca asociat unic și administrator pe reclamanta, iar ca activitate principală activități de contabilitate, revizie contabilă, consultanță în domeniul fiscal. Prin cererea de mențiuni nr. 21030 din 17.06.2008 - după sesizarea pârâtei de către Agenția Națională de Administrare Fiscală, la data de 10.07.2008 - s-a solicitat înscierea mențiunii privind intrarea în societate ca asociat și numirea ca administrator a, precum și retragerea din funcția de administrator a reclamantei; mențiunea a fost înscrisă în registrul comerțului în baza încheierii 4193 din 18.06.2008, dată până la care pârâta a constata existența stării de incompatibilitate.
Calitatea de membru fondator (iar nu de administrator) a fost declarată de reclamantă, în declarația de interese pe anul 2008, la data de 11.06.2008, adică tot după sesizarea pârâtei de către Agenția Națională de Administrare Fiscală. Prin actul prin care a fost sesizat Parchetul de pe lângă Judecătoria Moineștis -a reținut că în declarațiile de interese completate la datele de 31.05.2006 și 11.06.2008 reclamanta nu a menționat că deține atât funcția de administrator la, precum și calitatea de cenzor la Ferma - Cooperativă Agricolă și de cenzor supleant la Deși la termenul din 23.02.2009 cauza a fost amânată pentru ca reclamanta să depună declarațiile de interese pe anii 2006, 2007 și 2008, aceste declarații nu au fost depuse.
În susținerea apărărilor sale reclamanta a depus adresele nr. 42 și 43/1.06.2006, precum și adresa nr. 39/1.06.2006 către Filiala Ba C. Primele două adrese emană de la persoana fizică, în calitatea sa de expert contabil în cadrul filialei autorizat din anul 1999, prin care solicitata excluderea din tabelul experților activi motivat de faptul că, începând cu data de 22.05.2006, a devenit funcționar public și nu mai poate exercita activitatea de expertize contabile, respectiv excluderea sa din Consiliul Filialei Prin cea de-a treia adresă reclamanta, în calitate de administrator al, a solicitat trecerea societății în sfera societăților inactive întrucât ca urmare a dobândirii calității de funcționar public nu mai poate exercita activități de expertize. Faptul că această din urmă adresă a fost înregistrată la Filiala Ba C. a fost confirmată de filială prin adresa nr. 315/18.02.2009; potrivit adresei nr. 315/2009 nu a mai fost înscrisă în și nu i s-a mai eliberat aviz de funcționare începând cu anul 2007.
Primele două adrese sunt total irelevante întrucât se referă la calitatea reclamantei de expert contabil autorizat, calitate în legătură cu care, prin actul contestat, nu s-a reținut starea de incompatibilitate. C de-al treilea act este parțial relevant, numai în ceea ce privește activitatea de expertiză contabilă desfășurată de societate.
Se are în vedere, pe de o parte, faptul că, potrivit datelor furnizate de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău, are un obiect de activitate care excedează activității de contabilitate, expertiză contabilă și consultanță în domeniul fiscal; astfel, în obiectul de activitate al societății intră și activități de consultanță pentru afaceri și management.
Pe de altă parte, se au în vedere dispozițiile art. 19 lit. b) din Ordonanța Guvernului nr. 65/1994 privind organizarea activității de expertiză contabilă și a contabililor autorizați (în forma în vigoare la data emiterii adreselor) Corpul ili și ililor Autorizați organizează evidența experților contabili, a contabililor autorizați și a societăților comerciale de profil, prin înscrierea acestora în Corpului. În aplicarea acestor dispoziții au fost elaborate de către Corpul ili și ililor Autorizați din România, Hotărârea nr. 1/1995 (avându-se în vedere reglementarea în vigoare la data emiterii adreselor, respectiv cea publicată în Monitorul Oficial al României nr. 153/2001) prin care a fost aprobat Regulamentul de organizare și funcționare a Corpului ili și ililor Autorizați din România; la pct. 100-103 se regăsesc prevederi privind încetarea provizorie a calității de membru al corpului.
Nu această evidență este cea relevantă din perspectiva dispozițiilor art. 94 din Legea nr. 161/2003, ci evidența rezultând din registrul comerțului. Potrivit art. 5 alin. 2 din 26/1990 persoana care are obligația de a cere o înregistrare nu poate opune terților actele sau faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceștia. Incompatibilitatea prevăzută de art. 94 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 161/2003 nu se referă doar la desfășurarea de activități în cadrul societăților comerciale (adică la ceea ce s-a referit reclamanta prin cele trei adrese), ci în primul rând la deținerea de funcții în astfel de societăți. Ori, în cauză, până la data de 18.06.2008, reclamanta a deținut funcția de administrator la
b) Calitatea de cenzor supleant la, în perioada 29.03.2004 - 29.03.2007.
Din adresa nr. -/2008 transmisă de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău rezultă că reclamanta a fost numită în funcția de cenzor supleant la această societate începând cu data de 29.03.2004, mandatul expirând la data de 29.03.2007.
În legătură cu această calitate reclamanta nu a făcut dovada contrară, susținând doar că nu a avut cunoștință de numirea sa în calitatea de cenzor supleant și că nu și-a dat a acordul pentru aceasta.
O astfel de susținere nu poate fi reținută având în vedere faptul că datele referitoare la calitatea reclamantei de administrator sunt menționate în registrul comerțului.
c) Calitatea de cenzor la Ferma - Cooperativă Agricolă, în perioada 23.02.2006 - 1.06.2008
Din adresa nr. -/2008 transmisă de Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău rezultă că reclamanta a fost numită în funcția de cenzor la data de 23.02.2006, mandatul expirând la data de 23.02.2010.
În urma sesizării pârâtei de către Agenția Națională de Administrare Fiscală în legătură cu starea de incompatibilitate a reclamantei, aceasta a făcut demersuri pentru revocarea sa din funcția de cenzor. Mențiunea privind revocarea sa din funcția de cenzor a fost făcută prin încheierea nr. 6564/1.10.2008 (dată până la care s-a reținut de către pârâtă existența stării de incompatibilitate) pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bacău și s-a dispus ca urmare a hotărârii adunării generale din 15.06.2008.
Nu poate fi luată în considerare adresa datată de reclamantă iunie 2006 prin care aceasta ar fi solicitat adunării generale a cooperatorilor desemnarea unei alte persoane în calitate de cenzor întrucât această adresă nu este datată; pe de altă parte, dacă data înscrisă de reclamantă pe adresă ar fi cea reală nu se poate explica nici faptul că cererea sa a fost supusă dezbaterii în adunarea generală a cooperatorilor abia la data de 15.06.20008 și nici lipsa de diligență a reclamantei de a verifica dacă cererea sa a fost soluționată favorabil.
Față de cele ce preced, curtea de apel constată că pârâta Agenția Națională de a constatat în mod corect existența stării de incompatibilitate reglementată de art. 94 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 161/2003. Având în vedere că incompatibilitatea este constată pentru acest temei de drept sunt irelevante dispozițiile din Constituție și cele ale art. 79 din Legea nr. 161/2003 a căror inaplicabilitate a fost invocată de reclamantă prin cererea de chemare în judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge, ca nefondat, capătul de cerere din acțiunea formulată de reclamanta, cu domiciliul în,-, județul B, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de - Serviciul de, cu sediul în B,-, sector 1, capăt de cerere prin care reclamanta a solicitat desființarea actului de constatare nr. 26/I/2008 din 5.12.2008 prin care pârâta Agenția Națională de - Serviciul de a constatat situația de incompatibilitate în care s-a aflat reclamanta, în perioada 22.05.2006 - 1.10.2008.
Admite excepția de inadmisibilitate invocată de pârâta Agenția Națională de și, în consecință, respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere prin care reclamanta a solicitat desființarea actului de constatare nr. 26/I/2008 din 5.12.2008 prin care pârâta Agenția Națională de - Serviciul de a dispus sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Moinești în vederea efectuării de cercetări cu privire la săvârșirea de către reclamantă a infracțiunii de fals în declarații prevăzută de art. 292 din Codul penal.
Cu drept de recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 30 martie 2009.
Președinte, - - - |
Grefier, --- |
Tehnored.
- ex. 4
30 martie 2009
Președinte:Mona Gabriela CiopragaJudecători:Mona Gabriela Ciopraga
