Anulare act administrativ fiscal. Decizia 777/2009. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 777/
Ședința publică de la 8 octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Vasile Susanu
JUDECĂTOR 2: Mariana Trofimescu
JUDECĂTOR 3: Dorina Vasile
Grefier - -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulată de petenta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ A PRIMĂRIEI, cu sediul în com.-, jud.B și SC SA B, cu sediul în B, str.-.-. nr.2, jud.B, împotriva Deciziei nr. - din data de 10.07.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns pentru petenta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ A PRIMĂRIEI, av., lipsă fiind intimatul CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, intimata autoritate contractantă PRIMĂRIA COMUNEI și petenta SC SA.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că intimata. SA a depus note scrise, iar petenta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ A PRIMĂRIEI nu a depus taxa de timbru stabilită, după care;
Apărătorul petentei UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ A PRIMĂRIEI, av., depune la dosar chitanța nr. /514/2009, în sumă de 4,00 lei și un timbru judiciar în valoare de 0,30 lei cu care face dovada achitării taxei de timbru.
Nemaifiind alte cereri, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.
Apărătorul petentei UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ A PRIMĂRIEI, av., solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 3394/16.06.2009, continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări și reevaluare ofertelor.
Menționează că petenta a participat în calitate de ofertant la procedura de licitație deschisă de Primăria com. în calitate de autoritate contractantă, de bună credință, și a fost afectată de erorile documentației de atribuire, prin stabilirea greșită a factorilor de evaluare.
Pentru considerentele expuse pe larg în motivele depuse la dosarul cauzei, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, anularea în parte a Deciziei nr. - din data de 10.07.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul de a dispune continuarea procedurii de atribuire prin reevaluare ofertelor. Depune concluzii scrise. Fără cheltuieli de judecată.
CURTEA
Asupra recursului de față;
Prin decizia nr. 3000/286C4/3313 din 10.07.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bad ecis ca în baza art.278 al.(2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, admite contestația depusă.
Pentru a pronunța această decizie Bar eținut:
Prin contestația depusă, în calitate de ofertant la procedura de licitație deschisă organizată de către Primăria Comunei, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "înființare sistem de analizare în comuna, județul B, cod -- 6 lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale", a solicitat anularea deciziei nr. 3394/16.06.2009.
În calitate de participant la procedură contestatorul a primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii în care autoritatea contractantă a menționat că "oferta acestuia nu a fost declarată câștigătoare deoarece punctajul obținut pe baza coeficienților stabiliți prin Fișa de date a achiziției în conformitate cu Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 -, a fost de numai 76 de puncte, loc ierarhic în clasament poziția 2, data de.
câștigător este L cu o ofertă de -,4 lei fără TVA, respectiv - euro fără TVA,corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire.
Se contestă punctajul acordat de autoritatea contractantă, contestatorul considerând că a îndeplinit cerința privind experiența similară prin prezentarea a două contracte de lucrări.
Prin fișa de date (5. Capacitatea tehnică și profesională) autoritatea contractantă a precizat, ca cerință obligatorie, că "ofertantul trebuie să facă dovada că a încheiat și finalizat, în ultimii cinci ani, cel puțin un contract similar (rețele de canalizare)".
Din certificatul constatator emis de ORC B reiese că operatorul economic contestator are ca activitate secundară "Lucrări de construcții a altor proiecte inginerești " - cod 4299, contrar celor afirmate de autoritatea contractantă în punctul său de vedere.
Critica contestatorului privind garanția acordată lucrării nu este întemeiată, deoarece la acest factor de evaluare a primit punctaj maxim.
Critica contestatorului privind certificatul de mediu nu este întemeiată, copie nu a fost legalizată, așa cum s-a cerut prin fișa de date, fapt pentru care consideră că cerința de calificare nu a fost îndeplinită de câștigător. Având în vedere că nu este permisă completarea ulterioară a documentului de calificare, oferta câștigătorului trebuia respinsă.
În speța de față autoritatea a utilizat cerința1 de calificare (cel puțin în contract similar - pct. 5. Capacitatea tehnică și profesională) ca actor de evaluare. Potrivit art. 187 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale", iar conform art. 188 alin. (3) lit. a) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani. Scopul solicitării îndeplinirii de către ofertanți a unor criterii de calificare și selecție, cum este cazul capacității tehnice a ofertanților au rolul de a demonstra "potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care să reflecte posibilitatea concretă acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventuale dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare", criteriile de calificare neputând fi utilizate ca factori de evaluare care să conducă la departajarea ofertelor.
Autoritatea contractantă a încălcat și prevederile art. 14 alin. (2)în HG nr. 925/2006: "algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic,se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".
de evaluare "experiența similara" nu reprezintă avantaje rezultate din propunerea tehnică sau financiară a ofertanților, fiind criteriu de calificare.
Împotriva acestei decizii, a formulat plângere autoritatea contractantă Primăria, jud.B cu următoarea motivare:
În fapt, județul B în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de licitație deschisă organizat în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "înființare sistem de canalizarea în comuna, județul B, cod --6- Lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale"", Procedura la care au fost înscriși 5 ofertanți și au fost depuse două oferte evaluabile de către SC SA B, respectiv SC SRL
, prin comisia desemnată pentru evaluare a supus analizei cele două oferte și a desemnat câștigătoare pe SC SRL B, pe locul doi fiind clasata SC SA B, clasamentul fiind realizat funcție de punctajul realizat., în urma realizării procedurii de licitație deschisă prin mijloace electronice, desemnând câștigător pe SC SRL-B și a emis Decizia 3394/16.06.2009.
SC SA B, a contestat această decizie la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor care fără să analizeze corect documentele depuse de către în vederea susținerii cererii de respingere a contestației a admis cererea contestatorului.
solicită anularea Deciziei 3000/286 C4/3313 emisă de către având în vedere următoarele:
1- Referitor la critica despre experiența similară, arată că SC SA-B nu a efectuat lucrarea similară iar reabilitarea stație de epurare" are alt cod decât cel solicitat, adică 4299. Acest lucru reiese din Certificatul de punct de lucru emis de ORC-B (pct.10 pg.7/11 din documentele de calificarea la licitație), -SC SA-B susține că "experiența similară construcția și modernizarea sistemului de alimentare cu apa potabilă com. ce nu are codul solicitat prin de Date de a se vedea pct.10, pag.7/11 din certificatul ORC). Nu se puteau lua în evaluare lucrări similare ce nu conțin codul 4299 solicitat de către Unitatea Contractantă și de proiectant pentru --6-Lucrări de construcții de canalizări de ape reziduale.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, consideră că din omisiune nu remarcă faptul ca SC SA-B nu a executat lucrări similare, mai mult ne incriminează că nu a văzut că are activitatea secundară cu C 4299. Faptul că SC SA are activitatea secundară cu 4299, nu arată că a executat lucrări sub acest cod.
Deci, contestatoarea A nu are experiența similară, fiind într-o gravă eroare de apreciere.
2- Referitor la critica că factorul de calificare nu poate fi și factor de evaluare în speță experiența similară - Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu a luat în seamă faptul că factorul de calificare intitulat experiența similară nu a fost folosit ca și factor de calificare (SC SA-B ar fi fost descalificată) ci ca valoare pentru calculul ofertei tehnice, oferta acesteia intrând în evaluare.
3- Referitor la critica adusă că nu ar exista copia legalizată a certificatului de
mediu pentru ofertantul declarat câștigător nu este corectă dosarul fiind în forma
completă depus la și certificarea există, fiind o eroare materială completului care a soluționat contestația.
Tot împotriva acestei decizii a formulat plângere și contestatoare SC SA B, cu următoare motivare:
În opinia noastră decizia pronunțată și punctul de vedere exprimat de care a avut ca rezultat anularea procedurii de atribuire, se încalcă prevederile art.2 al.1 din OUG nr.34/2006 care dispune scopul ordonanței de urgență ce constă în promovarea concurentei între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici și asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică.
Mai arată că societatea ar suporta cheltuieli suplimentare pentru a participa la o altă procedură, respectiv, blocarea scrisorii de garanție bancară, și alte costuri care implică o astfel de procedură.
În urma aspectelor invocate, pe fondul cauzei a solicitat admiterea plângerii așa cum a fost formulată anularea în parte a deciziei nr.-4 pronunțată de B la data de 10.07.2009 în sensul dispunerii continuării procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor.
Prima plângere formulată de autoritatea contractantă a făcut obiectul dosarului nr- al Curții de Apel Galați, iar cea de-a doua plângere, formulată de contestatoare, a făcut obiectul dosarului - al aceleiași instanțe.
Prin încheierea din data de 24 septembrie 2009, s-a dispus conexarea dos.nr.- la dos.nr-.
Cu privire la plângerea formulată de autoritatea contractantă, potrivit disp.art. 197 din OUG nr.34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a preciza prin anunțul de participare criteriul de achiziție publică, care nu poate fi schimbat pe durata de aplicare a procedurii de atribuire.
Această cerință legală a fost respectată de autoritatea contractantă care potrivit disp.art. 198 în aceeași ordonanță a înscris drept criteriu de atribuire a contractului de achiziție publică, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
Astfel, în cadrul acestui criteriu, în conf. cu disp.art.199 din ordonanță s-a declarat ca fiind câștigătoare oferta care a întrunit punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare, respectiv SC SRL
factori de evaluare s-au stabilit în conf. cu disp.art.199 al.(2) din Ordonanță care prevede că alături de preț pot fi factori de evaluare a ofertei caracteristici privind nivelul calitativ tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, raportul cost /eficiență, servicii post, și asistență tehnică, termen de livrare nu de executare și alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor conformându-se acestor cerințe legale.
Autoritate contractantă din cauza de față, a folosit ca factori de evaluare: oferta financiară(preț), durata de realizare a lucrării, experiența similară și perioada de garanție a lucrării.
Față de aceste precizări, Curtea constată că printr-o motivare eliptică, consiliul a reținut incidența art.187 și art.199 din Ordonanță precum și din dispoziții legale eludând esența problemei și anume că toți factorii de evaluare folosiți de autoritatea contractantă sunt în acord cu cerințele legale mai sus reținute de către instanță
Pe baza unui raționament șubred și fără fundament legal, consideră că factorul de evaluare, experiența similară, ar fi de fapt criteriu de calificare.
Dar așa cum am arătat, punctajul a fost stabilit pe baza a patru factori de evaluare, iar contestatoarea SC SA Bad eținut un punctaj inferior, celui acordat ofertei câștigătoare depusă de SC SRL.
Este clar că SC SA B nu a efectuat nici o lucrare similară obiectivului ce a constituit obiectul licitației și anume,sistem de canalizare în com., jud.B cod 45232 411-6-lucrări de construcții și canalizări de apă reziduale, acest fapt rezultând din toate actele dosarului.
De fapt contestatoarea a susținut că a căutat să acrediteze ideea că prin asimilarea a efectuat lucrări precum, reabilitarea stației de epurare a Municipiului B,Dar este evident faptul că, în stabilirea punctajului de baza criteriului, experiență similară, s-a avut în vedere faptul că genul de lucrări efectuate de SC SA B au fost comparabile și nu similare, obiectivul vizat de licitație, ajungându-se la un punctaj inferior celui obținut de oferta câștigătoare.
Susținerile contestatoarei au fost însușite de către, care a minimalizat importanța criteriului de evaluare, experiența similară, forțând nota până la a susține că de fapt reprezintă un criteriu de calificare, pentru a fi admisă contestația SC SA B, uitându-se faptul că ceilalți factori de evaluare. oferta financiară, durat de execuția lucrării au fost în favoarea societății câștigătoare a licitației, respectiv SC SRL
Față de aceste considerente, Curtea având în vedere disp. art. 286 art.287 din OUG nr.324/2006 republicată, urmează a admite plângerea autorității contractante Primăria, jud.B, cu consecința modificării deciziei în litigiu în sensul că va respinge contestația formulată de SC SA B și va menține rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Referitor la plângerea formulată de contestatoarea SC SA B Curtea constată că nu se poate dispune continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor, evident în favoarea sa, tocmai pe baza considerentelor mai sus expuse, în baza cărora, oferta câștigătoare a fost declarată cu respectarea cerințelor legale ale OUG nr.34/2006 republicată.
Ca urmare, pe baza acelorași texte de lege invocate și la plângerea precedentă, curtea urmează a respinge ca nefondată plângerea conexă formulată de SC SA B împotriva aceleiași decizii a, ce a făcut și obiectul plângerii autorității contractante, pentru capătul de cerere privind continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor.
PENTRU ACESTE MOTIVE
CU MAJORITATE DE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de autoritatea contractantă Unitatea Administrativ Teritorială Primăria, jud.B.
Modifică decizia nr.- din data de 10.07.2009, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul că respinge contestația formulată de petenta SC SA B, și menține rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Respinge ca nefondată plângerea conexă formulată de SC SA B, împotriva aceleiași decizii, pentru capătul de cerere privind continuarea procedurii.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 08 octombrie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.//29.01.2010
Tehnored./2ex./03.02.2010
OPINIE SEPARATĂ
Jud. - -
În sensul respingerii plângerilor și menținerii Deciziei nr. - din data de 10.07.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
MOTIVAREA OPINIEI SEPARATE
Unitatea Administrativ Teritorială -Primăria prin Primar a formulat Plângere împotriva Deciziei nr- pronunțată de la 10 iulie 2009 și tot asemenea și SC SA B, în condițiile art.283 din /2006 plângerile fiind conexate prin încheierea de ședință din 24 septembrie 2009, respectiv dosarul nr. - conexat la dosar nr-.
În plângerea au fost invocate trei motive de nelegalitate ale deciziei și anume, modul în care a fost rezolvată problema legată de experiența similară a SC SA B în ce privește obiectul licitației organizate, respectiv, înființare sistem canalizare ape reziduale, dacă factorul de calificare nu poate fi considerat și factor de evaluare și în fine, pentru că, greșit s-a reținut nedepunerea de către SC SRL Bac opiei legalizate a certificatului de mediu, această societate fiind și câștigătoarea licitației.
În plângerea conexă, SC SA Bas olicitat anularea deciziei nr.3394/16.06.2009 emisă de autoritatea contractantă, prin care i s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire în sensul declarării ca și câștigătoare a licitației pe SC SRL
Consiliul, prin Decizia nr.3000/10 iulie 2009 dispus anularea procedurii de achiziție publică pentru încălcări ale procedurii imposibil de remediat, în condițiile anulării doar a actelor care afectează procedura.
Curtea, cu majoritate de voturi a dispus admiterea plângerii, modificând decizia în sensul respingerii contestației formulate de SC SA B și menținerii rezultatului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, respingând totodată contestația SC SA B în ce privește continuarea procedurii.
o opinie diferită față de aceea a celorlalți membri ai completului de judecată, în sensul respingerii ambelor plângeri și menținerii deciziei.
Autoritatea contractantă a apreciat că ofertanții trebuie să aibă experiență similară în domeniul pentru care fost organizată licitația(rețele canalizare), urmând a face dovada că au încheiat și finalizat cel puțin un contract similar, în ultimii cinci ani.
Pentru experiența similară în domeniu s-a prevăzut a fi acordat un punctaj de 30 puncte, superior celui privitor la oferta financiară pentru care au fost alocate 20 puncte.
În mod corect, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă a greșit atunci la organizarea procedurii a prevăzut că cerințele referitoare la calificare pot fi utilizate ca factori de evaluare.
Dovada experienței similare este cerută pentru a se aprecia asupra admisibilității ofertelor, în vederea eliminării riscului de a fi acceptată o ofertă a unui operator economic ce are o calificare în alt domeniu de activitate decât acela pentru care este organizată licitația.
Totodată, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare ca factori de evaluare a ofertelor, la acesta opunându-se art.15 din.925/2006.
Or, a apreciat că, SC SA B nu făcut dovada experienței în domeniu, depunctând-o și declarând câștigătoare pe SC SRL B, încălcând astfel dispozițiile legale citate.
Sub un alt aspect, poziția autorității contractante este criticabilă și pentru că a încălcat și art.187 și art.188 din OG 34/2006 în sensul că cerința de calificare din punctul de vedere a capacității tehnice și profesionale este prevăzută pentru aprecierea și demonstrarea potențialului financiar și tehnic precum și cel de natură organizatorică a fiecărui participant la procedură, pentru cazul când oferta sa ar fi declarată câștigătoare.
Din acest punct de vedere confuzia autorității contractante este evidentă între cerințele de calificare și factorii de evaluare.
Așa fiind, prin nerespectare algoritmului de calcul precum și factorii de evaluare, autoritatea contractantă a nesocotit și disp. art. 14 din HG 925/2006 precum și art.199 din OG 34/2006, în sensul că aceste elemente nu pot fi schimbate pe parcursul procedurii, neputând fi dispuse măsuri de remediere care să îngăduie continuarea acesteia.
În aceste condiții corect s-a apreciat că se impune anularea procedurii care se întemeiază pe factori nelegali.
Această unică argumentare credem că face de prisos examinarea și a celorlalte motive invocate prin plângerile formulate, fiind de esența cauzei de față.
Jud.- -
Președinte:Vasile SusanuJudecători:Vasile Susanu, Mariana Trofimescu, Dorina Vasile
