Anulare acte emise de autoritățile de reglementare. Decizia 546/2010. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 546
Ședința publică de la 25.02.2010
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Canacheu Claudia Marcela
JUDECĂTOR 2: Patraș Bianca Laura
JUDECĂTOR - -
GREFIER
Pe rol soluționarea recursului declarat de pârâta SC SRL împotriva sentinței civile nr. 1868 pronunțată de Tribunalul Teleorman - Secția Conflicte de Muncă, Asigurări Sociale, CAF la data de 19.11.2009 în dosarul nr-, în contradictoriu cu reclamanta AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE ( ) B și cu pârâta COMUNA - PRIMĂRIA - prin Primar.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns: recurenta - pârâtă - prin avocat, cu împuternicire avocațială la dosar, intimata - reclamantă AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE ( ) B - prin consilier juridic, cu delegație de reprezentare la dosar, lipsind intimata - pârâtă.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că s-a depus la dosarul cauzei, prin Serviciul Registratură, la data de 23.02.2010, din partea intimatei - reclamante, întâmpinare la recursul ce face obiectul cauzei dedusă judecății.
Curtea înmânează apărătorului recurentei - pârâte copie de pe întâmpinarea formulată de intimata - reclamantă.
Apărătorul recurentei - pârâte cât și reprezentantul intimatei - reclamante precizează că nu mai au cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, solicitând cuvântul pe cererea de recurs.
Curtea, având în vedere că în cauză nu mai sunt cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, acordă cuvântul pe cererea de recurs.
Apărătorul recurentei - pârâte solicită admiterea recursului, astfel cum a fost formulat și motivat, în principal casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Teleorman - Secția Comercială, apreciind că în cauză competența materială de soluționare aparține acestei instanțe.
În subsidiar, solicită modificarea hotărârii în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamantă, ca fiind inadmisibilă, iar în ipoteza respingerii excepției inadmisibilității, solicită respingerea acțiunii, ca nefondată.
Astfel cum a arătat și prin motivele de recurs, contractul încheiat între părți are natura juridică a unui contract de asociere în participațiune; nefiind vorba de un contract de concesiune de servicii, cum greșit a fost calificat de instanța de fond și de intimată.
În cazul de față apreciază că sunt incidente dispozițiile art. 304 pct.9 pr.civ.; având în vedere că instanța de fond în mod greșit a respins excepția inadmisibilității acțiunii, încălcând și aplicând greșit dispozițiile art. 286 din OUG nr. 34/2006.
În mod greșit a fost respinsă de către prima instanță și excepția lipsei de obiect, făcând o greșită aplicare a dispozițiilor art. 2961litera e și art. 28710din OUG nr. 34/2006.
Solicită astfel admiterea recursului, astfel cum a fost formulat și motivat. Cât privește cheltuielile de judecată, își rezervă dreptul de a le solicita pe cale separată.
Reprezentantul intimatei - reclamante AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE ( ) solicită respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii de fond, ca fiind legală și temeinică. În moc corect instanța de fond a calificat contractul ca fiind unul de concesiune de servicii, iar competența de soluționare revine instanței de contencios administrativ, conform OUG nr. 34/2006 și nu un contract de asociere în participațiune pentru care competența aparține Secției Comerciale, cum susține recurenta - pârâtă. Solicită a se avea în vedere conținutul întâmpinării depusă la dosarul cauzei.
Curtea, în conformitate cu dispozițiile art. 150.pr.civ. declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare pe fondul recursului.
CURTEA,
Prin sentința civilă nr.1868/19.11.2009 pronunțată de Tribunalul Teleorman - Secția Conflicte de Muncă, Asigurări Sociale și Contencios Administrativ și Fiscal s-au respins ca nefondate excepțiile invocate de pârâta SC SRL CNp rivind necompetența teritorială a Tribunalului Teleorman, a inadmisibilității acțiunii și a lipsei de interes a reclamantei Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice B în promovarea acțiunii; s-a dmis acțiunea formulată de reclamanta Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, împotriva pârâților SC SRL C N, Comuna - Primăria - prin Primar, s-a constatat nulitatea absolută a contractului de asociere în participațiune încheiat între SC SRL C N și Comuna - prin Primar, cu nr.8842/23.12.2008 și s-a respins cererea pârâtei SC SRL CNp entru cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că prin acțiunea dedusă judecății, reclamanta a solicitat să se constate nulitatea contractului de asociere în participațiune încheiat de pârâtele SC SRL și comuna /Primăria prin primar la data de 23.12.2008, susținând că acest contract este de concesiune servicii publice, respectiv serviciul de monitorizare a traficului rutier pe raza comunei, iar dispozițiile aplicabile sunt cele ale OUG nr 34/2006, modificată care nu au fost respectate, în sensul că autoritatea publică contractantă nu a organizat licitație publică deschisă pentru atribuirea acestui contract.
Pentru a determina instanța competentă se va avea în vedere calificarea contractului încheiat de părți.
Astfel, principala problemă litigioasă în cauză este dacă contractul de asociere în participațiune încheiat de pârâte la data de 23.12.2008 este contract de concesiune servicii publice așa cum susține reclamanta sau contract comercial așa cum susține pârâta SC SRL.
Serviciile publice sunt acele servicii, altele decât cele care constituie monopol de stat, stabilite prin legi speciale, putând fi servicii publice de interes național sau servicii publice de interes local.
Obiectul contractului de asociere în participațiune încheiat de pârâte îl constituie activitatea având ca scop mărirea siguranței rutiere și publice, reducerea evenimentelor rutiere și întărirea respectării regulilor de circulație, gestionarea mai eficientă a traficului rutier, atribuție ce aparține Poliției Române.
Potrivit art 2 din Legea nr 218/2002, "activitatea Poliției Române constituie serviciu public specializat și se realizează în interesul personal al comunității"
Pentru îndeplinirea misiunilor ce-i revin, Poliția Română cooperează cu instituțiile statului și colaborează cu asociațiile și organizațiile neguvernamentale precum și cu persoane fizice sau juridice (art 3 din Legea nr.218/2002).
Ca atare, având în vedere textele de lege susmenționate instanța reține că obiectul contractului de asociere în participațiune încheiat de pârâte constituie serviciu public, că acesta aparține Poliției Române și că în îndeplinirea activității având ca scop mărirea siguranței rutiere și publice, reducerea evenimentelor rutiere și întărirea respectării regulilor de circulație, gestionarea mai eficientă a traficului rutier Poliția Română poate colabora cu persoane juridice, în speță Inspectoratul Poliției Județene Tac olaborat cu SC SRL, încheind Protocolul de Colaborare nr. 273/03.12.2008
Însă, cum părțile au prevăzut în contract participarea asociaților la beneficii și pierderi în proporție de 65% - Asociat și 35% - Primărie, iar veniturile asocierii constau din sumele încasate în contul "" - care constituie venit la bugetul local pentru atribuirea acestui contract, autoritatea publică locală avea obligația de a organiza licitație publică deschisă.
Deși părțile au intitulat contractul "asociere în participațiune" în realitate convenția încheiată întrunește elementele principale ale unui contract de concesiune.
Cu privire la inadmisibilitatea acțiunii ca urmare a lipsei procedurii prealabile a concilierii directe, Tribunalul reține următoarele:
Conform dispozițiilor art. 286 din OUG nr. 34/2006, republicată, " Litigiile privind desfășurarea procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanțe, precum și procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanțe precum și cele privind drepturile și obligațiile contractate în cadrul acestor proceduri se soluționează de urgență și cu precădere potrivit dispozițiilor art. 720 indice 2, 720 indice 7 și art. 720 indice 9 Cod procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.
Analizând dispozițiile art. 720 indice 2 și următoarele cod procedură civilă se poate observa că aceste texte de lege se referă la stabilirea competenței instanțelor judecătorești, a procedurii de judecată, precum și a condițiilor de exercitare a căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.
Așa cum rezultă din norma sus citată procedura de soluționare a litigiilor reglementată de OUG 34/2006 reprezintă o procedură de soluționare rapidă. Aceasta este și o procedură specială care nu condiționează declanșarea procedurii de existența concilierii directe, ceea ce ar fi contrar scopului urmărit de legiuitor prin reglementarea respectivă.
Nici dispozițiile art. 7 din Legea 554/2004 privind contenciosul administrativ nu sunt aplicabile, în cauză fiind incidente dispozițiile OUG 34/2006 care nu prevede obligativitatea procedurii prealabile.
În ceea ce privește excepția lipsei de interes a reclamantei pentru promovarea acestei acțiuni, motivat de împrejurarea că părțile contractante au reziliat contractul a cărei nulitate se solicită începând cu data de 24 august 2009, și această excepție se apreciază de Tribunal ca nefiind fondată, dat fiind că rezilierea produce efecte numai pentru viitor pe când nulitatea produce efecte și pentru trecut, ori potrivit dispozițiilor art. 296 indice 1 lit. a coroborat cu art. 287 indice 10 alin 1 din OUG 34/2006, nerespectarea de către autoritatea contractantă a obligației referitoare la publicarea anunțului de participare, constituie o cauză de nulitate a contractului de concesiune servicii publice.
Pe fondul cauzei, Tribunalul a apreciat acțiunea ca fiind fondată pentru următoarele argumente:
La data de 23.12.2008, între comuna și SC SRL s-a încheiat contractul de asociere în participațiune înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 8842 iar la SC SRL sub nr. 302.
Prin acțiunea formulată a solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 296 indice 1 din OUG 34/2006, să se constate nulitatea acestui contract intitulat "asociere în participațiune", susținând că este un contract de concesiune servicii publice trebuind astfel să fie respectată procedura de atribuire prevăzută de actul normativ sus menționat.
Cu privire la această cauză de nulitate a contractului încheiat de pârâte și invocată de reclamantă se constată că nici una dintre părțile contractante nu a susținut că a fost respectată procedura de atribuire prevăzută de OUG 34/2006.
Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta SC SRL arătând că este incident motivul de recurs prev. de art.304 pct.3 Cod procedură civilă, față de obiectul acțiunii reprezentat de cererea de desființare a unui act juridic (contract de asociere în participațiune) ale cărui efecte juridice au un caracter patrimonial, fiind vorba despre validitatea unui contract comercial.
Calitatea de autoritate publică a uneia dintre părțile contractante nu reprezintă singurul element necesar pentru a încadra un contract în categoria contractelor administrative.
Deși prima instanță concluzionează că în realitate convenția întrunește elementele principale ale unui contract de concesiune, nu identifică în concret care sunt serviciile afișate în sfera de competență a comunei, cedate de acesta în vederea exploatării lor.
În opinia recurentei, calificarea scopului unui contract ca aparținând sferei serviciilor publice nu implică în mod automat calificarea respectivului contract ca fiind unul de achiziții publice.
Au fost invocate disp. OUG 34/2006 care definesc contractul de servicii și contractul de concesiune de servicii, precum și disp. art.3 alin.1 lit.b din HG 71/2007, recurenta susținând că reclamanta nu a înțeles să precizeze niciodată care sunt serviciile ce fac obiect al contractului și care trebuiau apreciate de părți ca fiind în domeniul de aplicare al OUG 34/2006.
A fost invocat și motivul de recurs prev. de art.304 pct.9 Cod procedură civilă, în mod greșit fiind respinsă excepția inadmisibilității acțiunii întrucât reclamanta era obligată la îndeplinirea procedurii prealabile a concilierii directe conform art.286 alin.1 și art.297 din OUG 34/2006.
avute în vedere de art.286 alin.1 nu trimit la Codul d procedură civilă, ci urmează a se aplica art.297 din ordonanță.
În mod greșit a fost respinsă și excepția lipsei de interes, cu aplicarea greșită a disp. art.2961lit.c și art.28710alin.1 din OUG 34/2006, întrucât reclamanta justifică interesul numai dacă este în vigoare la data inițierii acțiunii, contractul a cărui nulitate se solicită.
Or, la 24.08.2009, anterior formulării prezentei acțiuni părțile au înțeles să rezilieze contractul.
Instanța a ignorat că efectele concrete ale nulității, în ceea ce privește restabilirea situației anterioare încheierii contractului, sunt practic realizate.
Contractul nu a produs efecte, echipamentele nu au fost instalate, iar recurenta nu a încasat nicio sumă de bani.
C de-al treilea motiv de recurs invocat este cel prev. de art.304 pct.8 Cod procedură civilă, prima instanță greșind când a recalificat contractul de asociere în participațiune și ignorând toate apărările pârâtei și disp. Legii nr.218/2002 conform cărora acțiunile ce au ca scop mărirea siguranțe rutiere și publice, reducerea evenimentelor rutiere - sunt în competența exclusivă de organizare, de gestionare și de implementare a Poliției Române.
Recurenta a mai menționat că instanța nu face nicio referire la apărările sale conform cărora în executarea Protocolului convenit cu IJP T această instituție a indicat zonele de amplasare a aparaturii de supraveghere a traficului rutier, fiind abilitată conform legii să realizeze supravegherea și controlul circulației pe drumurile publice.
Intimata reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului.
Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate și a disp. art.3041Cod procedură civilă, Curtea apreciază că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:
Recurenta și intimata pârâtă comuna, județul T au încheiat la data de 23.12.2008 un contract de asociere în participațiune în temeiul art.251 - 256 Cod comercial, având ca obiect acțiuni care au ca scop mărirea siguranței rutiere și publice, reducerea evenimentelor rutiere și întărirea respectării regulilor de circulație, iar într-o fază ulterioară, gestionarea mai eficientă a traficului rutier și respectarea ordinii publice.
Instanța de fond a calificat în mod corect acest contract ca fiind un contract de concesiune de servicii publice astfel cum este acesta definit de OUG 34/2006, în raport de obiectul contractului constând în prestarea unor servicii prev. în anexele ordonanței, respectiv servicii de monitorizare a traficului rutier, pentru atribuirea unui astfel de contract fiind obligatorie aplicarea OUG 34/2006.
Calificarea contractului ca fiind administrativ nu s-a făcut exclusiv, în considerarea calității de autoritate publică a uneia dintre părțile contractante, cum susține recurenta, ci avându-se în vedere obiectul contractului, respectiv natura serviciilor ce vor fi prestate în temeiul contractului, servicii publice menționate de ordonanță.
Susținerea recurentei că reclamanta nu a înțeles să precizeze niciodată care sunt serviciile dintre cele prev. în anexele 2A și 2B ce fac obiect al contractului este infirmată de motivarea în fapt a cererii de chemare în judecată care face referire la serviciul de monitorizare a traficului pe raza Primăriei.
Se constată că acest serviciu de monitorizare a traficului având codul --3 este prev. în anexa la OUG 34/2006, astfel încât calificarea contractului în litigiu se face prin raportare la dispozițiile acestui act normativ și nu avându-se în vedere prevederile Codului comercial.
În consecință, în conformitate cu disp. art.286 alin.1 din OUG 34/2006, competența de soluționare a litigiului aparține secției de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante și nu instanței comerciale.
Nefondat este și cel de-al doilea motiv de recurs, soluția de respingere a excepției inadmisibilității fiind legală față de disp. art.286 alin.2 din OUG 34/2006 care fac trimitere la disp. art.7202 -7207și art.7209Cod procedură civilă, excluzând aplicarea disp. art.7201Cod procedură civilă, care reglementează procedura concilierii directe.
Recurenta susține că prezentul litigiu se circumscrie disp. art.286 alin.1 din ordonanță care nu fac trimitere la Cod procedură civilă, urmând a se aplica art.297 din ordonanță care stabilește că în măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile disp. dreptului comun, deci Legea nr.554/2007 care la art.7 prevede obligația parcurgerii procedurii prealabile.
Interpretarea pe care recurenta o dă disp. art.286 alin.1 și 2 din OUG 34/2006 este eronată, având în vedere că alin.1 stabilește instanța competentă să soluționeze litigiile enumerate în cuprinsul acestui alineat, iar alin.2 reglementează procedura ce se aplică litigiilor privind desfășurarea procedurilor de atribuire care intră în sfera de aplicare a ordonanței, precum și cele privind drepturile și obligațiile contractate în cadrul acestor proceduri.
Soluționarea acestor litigii se face de urgență și cu precădere, fiind exclusă parcurgerea procedurii de conciliere, astfel cum se prevede în mod expres în art.286 alin.2, dar și a procedurii prealabile prev. de art.7 din Legea nr.554/2004 pentru a se asigura celeritate în judecarea unor asemenea cauze.
Cât privește excepția lipsei de interes, motivată prin faptul că anterior sesizării instanței cu prezenta acțiune părțile au reziliat contractul, se constată că și aceasta a fost respinsă în mod corect de instanța de fond, având în vedere că interesul reclamantei în promovarea acțiunii este acela de a se constata nevalabilitatea contractului pentru încălcarea, la momentul încheierii a unor dispoziții imperative ale OUG 34/2006.
Spre deosebire de nulitate care presupune un act nevalabil, rezilierea presupune un act valabil încheiat și intervine pentru neexecutarea culpabilă a obligațiilor de către una din părți, producând efecte numai pentru viitor, în timp ce nulitate produce efecte retroactiv.
Faptul că la momentul sesizării instanței contractul era reziliat, nu înseamnă că nu există interesul de a se constata încheierea acestuia cu nerespectarea unor norme legale imperative, fiind irelevante sub acest aspect susținerile recurentei privind restabilirea situației anterioare încheierii contractului.
Motivul de recurs privind schimbarea de către instanța de fond a naturii actului juridic dedus judecății nu poate fi reținut, calificarea contractului încheiat de părți ca fiind un contract de concesiune de servicii fiind legală prin prisma disp. art.3 lit.h din OUG 34/2006 care definesc acest tip de contract prin aceea că are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii cu deosebirea că în contrapartidă serviciilor prestate, contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite.
Având în vedere obiectul contractului și modalitatea de plată reglementată de disp. art.4.2 - 4.5 din contract, rezultă cu claritate că este vorba despre un contract de concesiune de servicii.
Protocolul încheiat cu IPJ T au constituie un argument în favoarea admiterii recursului, acesta stabilind în viitor necesitatea monitorizării traficului rutier, dar aceasta trebuie făcută cu respectarea disp. legale incidente, neputând fi invocat acest protocol ca justificare pentru încălcarea normei imperative conținută de OUG 34/2006.
Față de aceste considerente, constatând că nu sunt incidente în cauză motivele de recurs invocate de recurentă, Curtea în temeiul disp. art.312 alin.1 Cod procedură civilă, va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de pârâta SC SRL împotriva sentinței civile nr. 1868 pronunțată de Tribunalul Teleorman - Secția Conflicte de Muncă, Asigurări Sociale, CAF la data de 19.11.2009 în dosarul nr-, în contradictoriu cu reclamanta AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU REGLEMENTAREA ȘI MONITORIZAREA ACHIZIȚIILOR PUBLICE () B și cu pârâta COMUNA - PRIMĂRIA - prin Primar.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 25.02.2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - -
- -
GREFIER
Red.
Gh./2 ex.
12.03.2010
Președinte:Canacheu Claudia MarcelaJudecători:Canacheu Claudia Marcela, Patraș Bianca Laura
