Contestație act administrativ fiscal. Sentința 180/2009. Curtea de Apel Brasov

Jurisprudenţă şi speţe de contencios administrativ (Jurindex)

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BRAȘOV

- Secția de contencios administrativ și fiscal

SENTINȚA NR. 180/ DOSAR NR-

Ședința publică din data de: - 21 decembrie 2009

PREȘEDINTE: Silviu Gabriel Barbu judecător

- - - - grefier

Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra acțiunii formulate de reclamanta - - în contradictoriu cu pârâtul Oficiul de Plăți și Contracte PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, având ca obiect "contestație act administrativ".

La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.

Procedură îndeplinită.

Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din data de 14 decembrie 2009, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța pentru a da posibilitatea părților dă depună la dosar, concluzii scrise și în vederea deliberării în baza art. 260 alin. 1 Cod procedură civilă a amânat, pronunțarea pentru data de 17 decembrie 2009, apoi la data de 21 decembrie 2009.

CURTEA:

Asupra acțiunii reclamantei - "", în contradictoriu pârâtului Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor Publice constată următoarele:

Reclamanta - "" Aas olicitat anularea Deciziei nr. 64/06.05.2009, emisă de Oficiul de Plăți și contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, precum și anularea Procesului Verbal de constatare seria - 2085/2009, încheiat de P la data de 06.02.2009 și înregistrat la aceeași autoritate sub nr. -/16.02.2009, privind Contractul PHARE RO 09904.04-502, având ca obiect: " Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor, prin infuzie cu material genetic"; reclamanta a mai solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat următoarele:

Prin Procesul Verbal de constatare seria - 2085/2009, încheiat la data de 06.02.2009 și înregistrat sub nr. -/16.02.2009, Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor Publice a constatat că - "" A este beneficiarul contractului PHARE RO 09904.04-502, având ca obiect: "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor, prin infuzie cu material genetic", în baza căruia a obținut fonduri PHARE, reclamanta în calitatea sa de beneficiar al acestei finanțări datorând suma de 116.382 euro ce reprezintă finanțarea asigurată de PHARE- în scopul derulării acestui contract de finanțare PHARE.

Această datorie stabilită de organele fiscale în sarcina reclamantei rezultă din anumite nereguli, constatate de către Departamentul de, prin Nota F 7/429/16.12.2008, cu privire la derularea procedurii de achiziție publică ce a fost organizată de - "" în vederea implementării proiectului mai sus menționat. Nota F 7/429/16.12.2008 a fost înregistrată la din cadrul Ministerului Finanțelor Publice cu nr. -/17.12.2009.

Potrivit constatărilor F, preluate și însușite de în procesul verbal de constatare a cărui anulare se solicită în cauză, neregulile sunt următoarele:

- în cadrul procedurii privind "achiziția a 500 scroafe FI", - " " SRL, care și-a adjudecat la licitație contractul de achiziție încheiat cu - "" SRL, la data depunerii ofertei de achiziție publică (01.11.2003) și apoi la data atribuirii contractului (11.11.2003), avea datorii la bugetul statului în cuantum de 9.382 lei. Acest fapt contravine prevederilor "secțiunii 2.2.3 PRAG - Motive de excludere" și "21.3 Instrucțiuni către ofertanți". - " " SRL a depus ulterior Certificatul de atestare fiscală, Certificatul ITM, Certificatul CNAS și Certificatul ANOFM, documente care-i permiteau să-și adjudece licitația. Însă în opinia P, depunerea tardivă a acestor înscrisuri, în baza cărora - " " SRL putea să-și adjudece licitația, constituie nereguli în accepțiunea legii, așa încât sumele de bani cheltuite cu "achiziționarea celor 500 scroafe FI" trebuie restituite bugetului, prin recuperarea lor de la beneficiarul final al proiectului, respectiv - ""

- în cadrul procedurii privind "achiziția a 100 GP femele și 10 vieri terminali", contractul de achiziție publică a fost încheiat tot cu - " " SRL, pentru valoarea de 79.357 euro. Neregulile constatate de ele două autorități sunt identice cu cele menționate mai sus, în cazul achiziționării celor "500 scroafe FI".

- în cadrul procedurii privind achiziția unui mijloc de transport cereale, contractul de furnizare a fost atribuit tot către - " " SRL pentru o valoare de 9.500 euro. Neregulile constatate de cele două autorități sunt identice cu cele expuse mai sus.

- în cadrul procedurii de achiziție a unui tractor cu semiremorcă, contractul de furnizare s-a atribuit - "" SRL, pentru suma de 25.000 euro. constatată în cadrul procedurii constă în faptul că, la data de 27.10.2003, data de depunere a ofertelor, - "" SRL avea obligații restante la bugetul de stat, în cuantum de 1.523 lei.

- în cadrul procedurii privind "achiziția de lucrări pentru reamenajarea și retehnologizarea laboratorului veterinar și a boxelor de montă", contractul de execuție lucrări încheiat în data de 19.12.2003, pentru suma de 24.507 euro, a fost atribuit greșit către - "" SRL, întrucât, așa cum au constatat cele două autorități, societatea adjudecatară a depus cu întârziere documentele de eligibilitate, respectiv certificatul de atestare fiscală, la data de 05.02.2004, iar certificatul ITM la data de 27.01.2004.

Acest fapt contravine prevederilor "secțiunii 2.3.3 PRAG" - Motive de excludere.

Întrucât s-a considerat că faptele mai sus expuse nu reprezintă nereguli care să conducă la excludere și pe cale de consecință, la restituirea sumelor cu care - "" - a fost finanțată pentru realizarea obiectivelor contractante din fondurile PHARE, reclamanta a formulat, mai întâi, obiecțiuni la proiectul procesului verbal de constatare, ocazie cu care s-a solicitat să i se înmâneze o copie după Nota nr. 7/29/16.12.2008, invocată de pârâtă în conținutul procesului verbal și căreia i s-a dat semnificația de sesizare dar în același timp și de caracter obligatoriu, potrivit legii. Reclamanta susține că cererea sa nu a fost soluționată, în sensul că nu i s-a comunicat nota F, iar obiecțiunile reclamantei la proiectul procesului verbal au fost în totalitate ignorate.

Prin Decizia nr. 64/06.05.2009, înregistrată sub nr. 534/296/06.05.2009, Oficiul de Plăți și Contracte PHARE, a respins ca neîntemeiată contestația.

Modalitatea în care s-a soluționat contestația reclamantei se rezumă doar la reproducerea motivelor reclamantei, formulate împotriva procesului verbal contestat, pe de-o parte, iar pe de altă parte, la prezentarea în sinteză a constatărilor din procesul verbal încheiat de reprezentații

În cuprinsul deciziei se face mențiune că, în vederea soluționării contestației, a remis actul în cauză către organul constatator pentru formularea unui punct de vedere asupra susținerilor contestatoarei (adresa nr. -/20.03.2009)., a formulat răspuns, înregistrat la P cu nr. -/22.04.2009.

Reprezentanții constată că, de fapt, debitorul nu contestă existența datoriilor la bugetul de stat a ofertanților declarați câștigători, fiind astfel încălcate prevederile legale și contractuale.

În vederea realizării unei investiții în cadrul sectorului de animale al societății, în anul 2000 contestatoarea - "" Aad epus un proiect pentru accesarea de fonduri PHARE, prin programul.

Dat fiind faptul că la acea dată nu erau reglementări suficiente cu privire la modul de perfectare și apoi de derulare a contractului de finanțate, proiectul a rămas în stadiul de propunere peste trei ani. Apoi, după insistențele reprezentanților E, în condițiile în care legislația în domeniu nu era destul de clară, iar anterior nu se mai derulase un proiect asemănător, s-a demarat realizarea acestui proiect.

Programul de finanțare a proiectului urma să fie susținut prin contribuție proprie a investitorului în proporție de 40% și prin finanțare E nerambursabilă, în proporție de 60%.

La sfârșitul perioadei de implementare a proiectului, respectiv la data de 23.10.2004, Administratorul Regional de fond a întocmit Raport asupra vizitei pe teren, în scopul monitorizări, concluzionând că proiectul a fost implementat cu succes, pentru mai multe considerente: finanțarea nerambursabilă a fost utilizată în scopul aprobat; implementarea proiectului este în conformitate cu toate procedurile de implementare a programelor finanțate de; numărul real al angajaților, contractat în momentul vizitei, a fost de 192, din care 62 au fost noi angajați, prin crearea unui număr de 62 de locuri de muncă;

În urma acestui raport, s-a întocmit "Notificare de aprobare a raportului final și a plății finale", prin care s-a arătat că proiectul a fost declarat ca fiind realizat, în proporție de 100%. De asemenea, prin Raportul de audit întocmit de societatea " AUDIT" SRL, la data de 22.10.2004, se arată că își exprimă o părere favorabilă asupra corectitudinii și compatibilității contractelor și plăților, precum și asupra conformității lor cu prevederile contractului de finanțare.

Așadar, toate organele autorizate să verifice modul în care s-a derulat proiectul au concluzionat că proiectul a fost realizat cu succes, iar obligația societății de a crea locuri de muncă a fost dusă la îndeplinire. Urmare acestui proiect, personalul societății a crescut de la 130 de angajați la 247 de angajați, iar efectivele de porcine au crescut de la 17.000 capete la 34.000 de capete, așa încât ferma de porci a societății a devenit cel mai mare complex de creștere a porcilor, pe raza a 10 județe.

Pe fondul celor mai sus expuse, la cca. 5 ani de la finalizarea proiectului a încheiat Procesul verbal de constatare din 06.02.2009, privind contractul PHARE RO 09904.04-502 "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor, prin infuzie cu material genetic", consemnând existența unor nereguli la derularea procedurii de achiziție a mai multor bunuri și obiecte de inventar, cum ar fi scroafe, femele și vieri terminali, mijloc de transport cereale, tractor cu semiremorcă, cât și lucrări pentru reamenajarea și retehnologizarea laboratorului veterinar și a boxelor de monta.

Neregulile constau în faptul că beneficiarii contractelor de achiziție au depus cu întârziere documentele de eligibilitate. Mai mult chiar, în cazul primelor categorii de achiziții, la data depunerii ofertelor, societățile cărora li s-au atribuit contractele de achiziții aveau datorii restante la bugetul de stat. Astfel, - " " SRL, care și - adjudecat majoritatea dintre contractele de achiziție publică specificate mai sus, avea la data depunerii ofertelor datorie la bugetul statului de 9.382 lei.

- "" SRL, căreia s- atribuit contractul de achiziție pentru un tractor cu semiremorcă avea la bugetul statului, la data depunerii ofertelor datorie de 1.523 lei. În opinia organelor de control fiscal, ceste nereguli contravin prevederilor "secțiunii 2.3.3 PRAG - Motive de excludere".

Prin urmare, suma de 116.382 euro, reprezentând costul achizițiilor mai sus precizate, constituie prejudiciu, în viziunea P, și trebuie recuperat de la societatea reclamantă ca beneficiar final al proiectului.

Reclamanta susține că reproșurile cuprinse în actul de control sunt neîntemeiate din următoarele considerente: aceste așa-zise nereguli menționate de P în actul de control nu sunt cauzatoare de prejudicii. Prin urmare, aceste nereguli nu pot conduce la restituirea sumelor primite de - "" - de la Comisia Europeană, în condițiile mai sus expuse.

Faptul că la data depunerii ofertelor, cei care și-au adjudecat licitația ar fi avut datorii a bugetul statului, nu a creat nici un prejudiciu acestui buget. Proiectul de care a beneficiat - "" - s-a realizat întocmai și la timp, în sensul că obiectivele urmărite de părți s-au realizat în totalitate și la termenele stabilite.

Neregulile semnalate de P, prin procesul verbal de constatare, nu au prejudiciat bugetul Comunității Europene sau vreunul din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, și nici bugetul - "" A din care provine cofinanțarea aferentă. Ele nu reprezintă cheltuieli necuvenite, pentru a putea fi imputate.

În aceste condiții, nu se mai pune în discuție existența unei creanțe bugetare rezultată din nereguli, întrucât acele nereguli precizate de organul constatator nu constau în utilizarea necorespunzătoare a fondurilor comunitare și nici nu au generat obținerea necuvenită a sumelor aferente finanțării.

Sumele ce se vor a fi imputate au fost obținute în mod legal și au fost folosite pentru implementarea întocmai și la timp a proiectului la care s-au angajat părțile contractante. Reclamanta susține că neregulile semnalate de, câtă vreme nu sunt cauzatoare de prejudicii, nu pot antrena răspunderea reclamantei - ""

Beneficiara proiectului final - "" a folosit sumele de care a beneficiat în scopul realizării celor 62 de locuri de muncă, prin mărirea și modernizarea fermei de animale, la parametrii avuți în vedere la data perfectării contractului de finanțare. Se observă că neregulile constatate de ar constitui abateri de a prevederile "secțiunii 2.3.3 PRAG" și în același timp ar constitui motive de excludere. Potrivit "secțiunii 2.3.3" din " practic pentru procedurile de contractare a programelor PHARE, și SAPARD", "Persoanele fizice sau juridice nu au dreptul de a participa la competiția pentru oferte sau să li se atribuie contracte daca f) nu si-au îndeplinit obligațiile care țin de plata în concordanță cu prevederile legale din tara în care sunt stabiliți".

Potrivit dispozițiilor cuprinse în aceeași secțiune, candidații trebuie să depună o declarație jurământ, că nu intră în nici una din categoriile prezentate mai sus, în cadrul aplicațiilor lor.

Cu privire la normele sus citate, societatea reclamantă a făcut următoarele observații: " practic pentru procedurile de contractare a programelor PHARE, și SAPARD" cuprinde doar informații și îndrumări, constituind un veritabil îndreptar pentru accesarea fondurilor europene. El nu cuprinde norme precise, imperative. În acest sens, este de observat că textul la care face trimitere organul constatator, respectiv obligațiile care țin de plata taxelor în concordanță cu prevederile interne în care sunt stabilite, nu precizează în mod expres care sunt aceste obligații. Prin urmare, criteriul orientativ al ghidului dă posibilitatea completării lui cu dispozițiile legale ale tării unde se implementează proiectul. De aceea, pe parcursul derulării proiectului, interpretarea textului mai sus precizat a fost lăsată mai mult la aprecierea P, prin reprezentanții săi, întrucât aceștia dispuneau și asupra plății proiectului.

Prin urmare, documentele ce urmau să fie prezentate de către clienți, nefiind strict prevăzute în ghid, urma să le stabilească P, cu concursul beneficiarului de proiect, respectiv - "" A.

În cauza dedusă judecății, la licitațiile care au avut loc pentru achiziționarea bunurilor și serviciilor precizate în conținutul procesului verbal de control, mai întâi de toate, s-a impus ca fiecare ofertant să depună o declarație de jurământ ce nu intră in niciuna din categoriile prezentate mai sus.

În legătură cu celelalte documente ce se circumscriu obligațiilor care țin de plata taxelor în concordanță cu prevederile legale interne în care sunt stabilite, întrucât textul din ghid nu era îndestulător, în sensul că nu se specifică tipul de documente ce trebuiau depuse de ofertanți, termenul până la care trebuia depus și nici organul de la care trebuia să se solicite aceste înscrisuri, s-a dat curs solicitărilor P și reclamanta s-a conformat cerințelor acestora.

S-a realizat că furnizorii, respectiv firmele care și-au adjudecat contractele de achiziție, nu pot primi bani din fondurile europene, reprezentând contravaloarea achizițiilor, până ce nu fac dovada că nu datorează nimic la bugetul statului. În acest sens, în urma celor cuvenite cu P, reclamanta a susține că a pus în vedere ofertanților ca până la data virării în conturile acestora a contravalorii achizițiilor, furnizorii trebuie să prezinte următoarele documente: certificat de atestare fiscală, certificat CNAS, certificat ITM, și certificat ANOFM.

La data prezentării ofertelor, și apoi la data încheierii contractelor, furnizorii au completat și depus la dosarul de achiziție publică declarația prevăzută în ghid, din care să rezulte că îndeplinesc condițiile de a participa la licitație, reclamanta apreciind că strict formal această declarație era îndestulătoare. Cu toate acestea, deși norma cuprinsă la lit. F din "secțiunea 2.3.3" din "ghid", se referă doar la obligațiile care țin de plata taxelor, s-a extins această normă la obligațiile de orice natură, inclusiv la impozite (care nu se confundă cu taxele) datorate bugetului de stat, împrejurare care arată că nu au fost încălcate normele PRAG, din "secțiunea 2.3.3" din ghid.

Pe parcursul derulării proiectului, reclamanta a fost în permanentă legătură cu autoritățile, care supravegheau implementarea acestui proiect și care la intervale de timp, elaborau anumite norme și recomandări referitoare la executarea proiectului. Reclamanta a precizat că interpretarea normelor din ghid care s-au dovedit a fi neîndestulătoare s-a făcut și prin prisma spiritului urmărit la acordarea banilor publici de finanțator. - "" A, împreună cu P, pe parcursul derulării proiectului, au urmărit finalitatea acestui proiect, luând toate măsurile și solicitând toate documentele necesare în vederea realizării scopului proiectului. Aceste măsuri și procedee folosite, au contribuit la realizarea scopului pentru care s-au alocat fondurile PHARE, fără a se realiza cheltuieli nelegale și fără a se crea vreun prejudiciu.

Reclamanta a conchis că din probele de la dosar rezultă fără echivoc faptul că banii comunitari au fost folosiți în totalitate pentru realizarea proiectului, care, așa cum au apreciat chiar reprezentanții, s-a încheiat cu un real succes.

În probațiune, reclamanta a depus: procesul verbal de constatare încheiat în data de 06.02.2009 de Oficiul de Plați și Contracte PHARE, Decizia nr. 64/06.05.2009, practic pentru procedurile de contractare a programelor PHARE, și SAPARD, raportul de audit emis de - AUDIT SRL, raportul asupra vizitei de teren, situație documente de plată, Contractul de subvenție nr. RO 9904.04-502, Somația nr. 1/2009 din dosar fiscal nr. 1/18.05.2009, precum și titlu executoriu eliberat în același dosar execuțional, scrisoarea adresată d-nei, scrisoarea d-nei adresată, Notă privind procedurile pentru achiziții.

La dosar a depus întâmpinare pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (denumit ) prin care a solicitat respingerea contestației formulată de Societatea Comercială "" - ca neîntemeiată și menținerea ca temeinic și legal a Procesului Verbal de constatare încheiat la datat de 06.02.2009 privind contractul PHARE RO 09904.04-502 -"Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor prin infuzie de material genetic" și înregistrat la -P sub nr. -/16.02.2009.

Pârâtul a solicitat să se respingă ca neîntemeiată contestația formulată de - "" -, pentru următoarele motive:

În ceea ce privește licitațiile organizate de reclamantă în vederea realizării investiției prevăzute în proiect s-au constatat o serie de nereguli, în sensul că ofertanții declarați câștigători în cadrul procedurilor de achiziție publică organizate de reclamantă aveau datorii restante și neeșalonate, la data depunerii ofertelor, neîndeplinindu-și obligațiile de plată la bugetul statului, nici la data contractării. Având în vedere existența datoriilor la bugetul de stat, ofertanții ar fi trebuit excluși de la participarea la procedura de achiziție, conform pct. 2.3.3 din " practic" pentru procedurile de contractare PHARE, și SAPARD. Conform prevederilor din PRAG pct. 2.3.3- Motive de executare, candidații sau ofertanții vor fi excluși de la participarea la procedura de ofertare dacă nu și-au îndeplinit obligațiile privind plata contribuției la bugetul asigurărilor sociale sau a taxelor, conform prevederilor legale interne.

Potrivit acelorași dispoziții, autoritatea contractantă va accepta ca dovadă satisfăcătoare un certificat emis de autoritățile competente ale statului, de la autoritățile fiscale în speță. referitoare la plata taxelor și impozitelor este cerută de " practic" și ofertantului câștigător, căruia îi este solicitată dovada, uzuală în acest sens, respectiv un document emis cu până la 180 de zile înainte de termenul limită pentru emiterea ofertelor. trebuie să depună o declarație pe proprie răspundere, în sensul că situația nu s-a modificat în perioada scursă de la emiterea documentelor.

Dispoziții similare privind eligibilitatea ofertanților au fost cuprinse și în "Instrucțiunile pentru ofertanți", conform cărora ofertanții nu sunt eligibili dacă nu își îndeplinesc obligațiile referitoare la plata impozitelor și a contribuțiilor la asigurările sociale, în conformitate cu prevederile legale ale țării unde au fost înființați. În dovedirea acestei condiții aceștia trebuiau să depună o declarație pe propria răspundere din care să reiasă că nu se află în niciuna din situațiile menționate anterior. Societatea contestatoare nu a făcut dovada unei situații contrare celei rezultate din adresele Administrației Finanțelor Publice B și reținute în raportul, cu privire la datoriile pe care le înregistrau ofertanții declarați câștigători. Nici prin probatoriul administrat în cauză nu s-a făcut dovada contrară, dar nici nu s-a contestat realitatea celor consemnate în "Nota de Informare" a nr. 7/428/16.12.2008.

Potrivit pct. 21 din Instrucțiunile pentru, ofertanții câștigători aveau obligația ca, în termen de 15 zile calendaristice de la data la care li s-a comunicat faptul că oferta a fost acceptată, să prezinte documentele doveditoare necesare, pentru a demonstra că nu se încadrează în niciuna din categoriile prevăzute de pct. 3,4 lit. e) și f) din cadrul "Instrucțiunilor". De verificările efectuate de a rezultat faptul că ofertanții câștigători au depus la autoritatea contractantă anumite documente care să ateste eligibilitatea, însă toate acestea erau emise ulterior împlinirii termenului de 15 zile prevăzut de art. 21 din "Instrucțiuni". Având în vedere faptul că ofertanți câștigători nu au furnizat autorității contractante dovada îndeplinirii obligațiilor fiscale la bugetul statului, sunt aplicabile dispozițiile punctului 21.3 din "Instrucțiunile către " potrivit cărora, în cazul în care documentele doveditoare nu sunt furnizate de ofertantul câștigător în termen de 15 zile, acordarea contractului se va considera nulă și neavenită.

Încheierea contractelor în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de reclamantă în vederea implementării proiectului PHARE RO 09904.04-502, având ca obiectiv "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor prin infuzie de material genetic", s-a efectuat cu nerespectarea prevederilor "ui Practic" pentru procedurile de contractare PHARE, și SAPARD, - PRAG și a "Instrucțiunilor pentru ofertanți", fapt ce constituie nereguli conform art. 2 din G nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, iar suma de 116.382 euro reprezintă o cheltuială neeligibilă, care trebuie recuperată de la beneficiarul contractului PHARE.

Pârâtul Ministerul Finanțelor a mai arătat că nu s-a putut identifica modalitatea de transmitere a ofertelor și nici modalitatea de recepționare a ofertelor în cadrul licitaților organizate, respectiv nu au fost regăsite cereri de ofertă transmise și nici oferte din partea posibililor furnizori.

De asemenea, nu este admisibil argumentul reclamantei că nu s-a adus nici un prejudiciu bugetului Comunității Europene prin încheierea și modul de derulare a contractului, în condițiile în care reclamanta recunoaște că în cadrul licitațiilor nu au fost respectate prevederile "ui Practic" pentru procedurile de contractare PHARE, și SAPARD, ale PRAG - ului și ale "Instrucțiunilor pentru ofertanți" (elaborate pe baza PRAG - ului), deoarece regulile aplicabile acestor forme de contractare/finanțare menționează existența vreunor nereguli, respectiv "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare", pe baza cărora a fost obținută finanțarea nerambursabilă, împrejurare care prejudiciază bugetul Comunității Europene, fiind utilizate fonduri din bugetului Comunității Europene prin anumite metode care se abat de la legalitate, regularitate și conformitate, cum s-a întâmplat și în cazul licitațiilor organizate de reclamantă. Reclamanta, prin argumentele expuse în cadrul contestației, dă o interpretare forțată și eronată dispozițiilor art. 2 lit. din G nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente și care au fost utilizate necorespunzător.

Reclamanta recunoaște că nu respectat dispozițiile legale aplicabile în cauză, și implicit că a atribuit fonduri europene unor operatori economici neeligibili, iar pe de altă parte afirmă că neregulile constatate de nu constau în utilizarea necorespunzătoare a fondurilor comunitare și nici nu au generat obținerea necuvenită a sumelor aferente finanțării, fapt ce vine să confirme netemeinicia contestației formulată de - "" A.

În ce privește temeinicia și legalitatea Procesului verbal de constatare încheiat la data de 06.02.2009 privind contractul PHARE RO 09904.04-502 "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor prin infuzie de material genetic" și înregistrat la F-P sub nr. -/16.02.2009, s-a arătat că potrivit art. 6 din G nr. 49/2005"(1) - Departamentul pentru lupta antifraudă -, denumit în continuare "Departament", este instituția de contact cu Oficiul European de și asigură, sprijină sau coordonează, după caz, îndeplinirea obligațiilor ce revin României privind protecția intereselor financiare ale Comunității Europene, în conformitate cu prevederile art. 280 din "Tratatul de instruire a Comunității Europene", având atribuția de control al obținerii, derulării sau utilizării fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, iar potrivit art. 7 lit. b din G nr. 49/2005 se stabilește printre atribuțiile - ului și acea de a efectua controlului obținerii, derulării și utilizării fondurilor provenite din asistența financiară acordată României de Uniunea Europeană, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, în vederea identificării de nereguli, având și calitatea de organ de constatare, în sensul art. 214 din Codul d e procedură penală, în privința fraudelor ce afectează interesele financiare ale Uniunii Europene în România.

are printre atribuțiile sale principale și pe aceea de a efectua controlul în scopul stabilirii corectitudinii modalității de obținere, derulare și utilizare a fondurilor provenite din asistența financiară acordată României de Uniunea Europeană, deținând totodată calitatea și de organ de constatare, în acest scop. În virtutea acestor atribuții, transmite actul de control autoritar cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, în vederea luării măsurilor care se impun pentru remedierea deficiențelor și, după caz, recuperarea sumelor plătite necuvenit, potrivit art. 10 pct. 7 din OUG nr. 49/2005.

Conform art. 10 alin. 8 și 9 din același act normativ, în baza motivelor de fapt constatate de către Departament și a temeiului de drept indicat de aceasta, autoritățile procedează la stabilirea și individualizarea obligațiilor de plată și emiterea titlului de creanță, în cazul în care a fost prejudiciat bugetul general al Comunităților Europene sau bugetele administrate de acestea în numele lor și/sau bugetele din care provine cofinanțarea aferentă. Constatările Departamentului sunt obligatorii pentru autoritățile competente în gestionarea fondurilor comunitare și cofinanțării aferente.

Constatările Departamentului sunt obligatorii pentru autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente potrivit art. 10 pct. 9 din OUG nr. 49/2005.

Constatările, privind existența unor neregularități în utilizarea fondurilor comunitare, pentru autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente, se materializează prin stabilirea și individualizarea de către autorități a obligațiilor de plată și emiterea titlului de creanță, prin încheierea unui proces verbal de constatare, așa cum rezultă și din prevederile art. 2 pct. 13 din Normele metodologice de aplicare a Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul si recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, aprobate prin HG1306/2007 -În cazul actului de control transmis de către Departamentul pentru, denumit în continuare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare și a cofinanțării aferente va proceda la stabilirea și individualizarea obligațiilor de plată și emiterea titlului de creanță, rubricile din procesul - verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul.

Mai mult potrivit art. 11.1 pct. 7 din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător:" Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, precum și Serviciul Inspecția modului de constituire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli în utilizarea fondurilor europene din cadrul Inspecției Generale" - Ministerul Economiei și Finanțelor au obligația de a comunica, în termen de 30 de zile de la data primirii solicitării Departamentului pentru -, măsurile luate pentru remedierea aspectelor semnalate prin actele de control ale departamentului, precum și acțiunile întreprinse pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

Prin urmare, din coroborarea dispozițiilor legale menționate anterior, rezultă ca la baza proceselor verbale emise de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare, în vederea remedierii aspectelor semnalate prin actele de control ale, stau actele de control emise de, rubricile din procesul verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul, și pe cale de consecință constatările transmise de către prin Nota de informare nr. 7/429/16.12.2008, au stat, în modul corect și legal, la baza Procesului verbal de constatare încheiat la data de 06.02.2009 privind contractul PHARE RO 09904.04-502 "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor prin infuzie de material genetic" și înregistrat la F- P sub nr. -/16.02.2009.

a fost creat tocmai în scopul stabiliri corectitudinii modalității de obținere, derulare și utilizare a fondurilor provenite din asistența financiară acordată României de Uniunea Europeană, deținând totodată calitatea și de organ de constatare, în acest scop.

Scopul - ului nu este ca aceste proiecte să nu se finalizeze, ci din contră este acela că proiectele să se deruleze și să se utilizeze fondurile provenite din asistența financiară acordată României de Uniunea Europeană, însă nu cu încălcarea de către beneficiarul fondurilor a condițiilor stabilite atât la aprobarea proiectului, cât și pe parcursul derulării și executării lui.

S-a precizat că în cazul în care anumite cheltuieli sunt declarate neeligibile, acestea nu rămân nici în bugetul, nici în bugetul - ului, astfel că se reîntorc la Uniunea Europeană, fiind exclusă orice părtinire din acest punct de vedere al instituțiilor în cauză.

Finanțarea din Bugetul Comunității Europene se acordă cu condiția că beneficiarul să îndeplinească cerințele impuse atât la aprobarea proiectului, cât și pe parcursul derulării și după executarea sa. În cazul neîndeplinirii condițiilor impuse de către Comisia Europeană, cheltuielile declarate neeligibile se suportă de către Beneficiar, în conformitate cu Memorandumul de Finanțare.

În concluzie, pentru motivele de mai sus, pârâtul din MFP a solicitat respingerea contestației formulată de Societatea Comercială "" A, ca neîntemeiată, și menținerea ca temeinică și legală a Procesului verbal de constatare încheiat la data de 06.02.2009 privind contractul PHARE RO 09904.04-502 "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor prin infuzie de material genetic" și înregistrat la F- P sub nr. -/16.02.2009. În probațiune a depus înscrisuri ce reflectă, în principal, controlul efectuat de la societatea reclamantă.

Examinând actele și lucrările dosarului, instanța constată următoarele: Prin acțiunea adresată acestei instanțe, reclamanta - -, JUD. B, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Oficiul de Plăți și Contracte PHARE (denumit ) din Ministerul Finanțelor Publice, anularea Deciziei nr. 64/06.05.2009, emisă de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, precum și anularea Procesului Verbal de constatare seria - 2085/2009, încheiat de P la data de 06.02.2009 și înregistrat la aceeași autoritate sub nr. -/16.02.2009, privind Contractul PHARE RO 09904.04-502, având ca obiect: "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor, prin infuzie cu material genetic", cu cheltuieli de judecată.

Instanța reține, în esență, că reclamanta - - este beneficiarul contractului PHARE RO 09904.04-502, având ca obiect: "Îmbunătățirea calității productive și reproductive în ferma de creștere a porcilor, prin infuzie cu material genetic", în baza căruia a obținut fonduri PHARE, în sumă de 116.382 euro, reprezentând finanțarea asigurată de PHARE- în scopul derulării acestui contract de finanțare PHARE. Programul de finanțare a proiectului urma să fie susținut prin contribuție proprie a investitorului în proporție de 40% și prin finanțare E nerambursabilă, în proporție de 60%.

În urma realizării acestui proiect, beneficiarul, respectiv - "" A, trebuia să creeze noi locuri de muncă, respectiv câte un loc de muncă pentru fiecare 3000 euro - grant. Proiectul a fost aprobat și apoi semnat de - "" A în calitate e beneficiar, precum și de, în anul 2003. Administratorul de fonduri a fost Potrivit Contractului PHARE RO 09904.04-502, perioada de implementare a fost stabilită a fi între 27.08.2003-22.10.2004. La sfârșitul perioadei de implementare a proiectului, respectiv la data de 23.10.2004, Administratorul Regional de fond a întocmit Raport asupra vizitei pe teren, în scopul monitorizări, concluzionând că proiectul a fost implementat cu succes, enumerând unele criterii de evaluare: finanțarea nerambursabilă a fost utilizată în scopul aprobat; implementarea proiectului este în conformitate cu toate procedurile de implementare a programelor finanțate de; numărul real al angajaților, contractat în momentul vizitei, a fost de 192, din care 62 au fost noi angajați, prin crearea unui număr de 62 de locuri de muncă. În urma acestui raport, s-a întocmit "Notificare de aprobare a raportului final și a plății finale", prin care s-a arătat că proiectul a fost declarat ca fiind realizat, în proporție de 100%. De asemenea, prin Raportul de audit întocmit de societatea " AUDIT" SRL, la data de 22.10.2004, se arată că își exprimă o părere favorabilă asupra corectitudinii și compatibilității contractelor și plăților, precum și asupra conformității lor cu prevederile contractului de finanțare. Din analiza acestor probe depuse de reclamantă în susținerea acțiunii rezultă că evaluarea efectuată de auditori a vizat implementarea proiectului din punct de vedere economic, cu o viziune de ansamblu asupra etapelor de implementare, asupra cursivității derulării acestora, fără o examinare în detaliu a procedurilor de achiziție publică ce au fost puse în practică de societatea comercială reclamantă, în special a documentelor de ordin fiscal ce au stat la baza efectuărilor procedurilor de achiziție publică necesare pentru implementarea proiectului, anume achizițiile de animale, de utilaje și de servicii aferente funcționării fermei la parametrii prevăzuți în proiect.

Departamentul de a efectuat un control la societatea comercială reclamantă, în cursul anului 2008, în scopul de a verifica derularea procedurii de achiziție publică ce a fost organizată de - "" în vederea implementării proiectului mai sus menționat. Prin Nota F 7/429/16.12.2008 organul de control a constatat anumite nereguli privind respectarea unor etape obligatorii în desfășurarea unei proceduri de achiziție publică. Nota F 7/429/16.12.2008 a fost înregistrată la din cadrul Ministerului Finanțelor Publice cu nr. -/17.12.2009. Prin Procesul Verbal de constatare seria - 2085/2009, încheiat la data de 06.02.2009 și înregistrat sub nr. -/16.02.2009, Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanțelor Publice a preluat constatările făcute de și a stabilit că neregulile sunt următoarele:

- în cadrul procedurii privind "achiziția a 500 scroafe FI", - " " SRL, care și-a adjudecat la licitație contractul de achiziție încheiat cu - "" SRL, la data depunerii ofertei de achiziție publică (01.11.2003) și apoi la data atribuirii contractului (11.11.2003), avea datorii la bugetul statului în cuantum de 9.382 lei, ceea ce contravine prevederilor "secțiunii 2.2.3 PRAG - Motive de excludere" și "21.3 Instrucțiuni către ofertanți". - " " SRL a depus tardiv Certificatul de atestare fiscală, Certificatul ITM, Certificatul CNAS și Certificatul ANOFM, așa încât această adjudecare constituie neregulă în accepțiunea legii, iar sumele de bani cheltuite cu achiziționarea celor 500 scroafe FI trebuie restituite bugetului, prin recuperarea lor de la - "" A ca beneficiar final al proiectului;

- în cadrul procedurii privind "achiziția a 100 GP femele și 10 vieri terminali", contractul de achiziție publică a fost încheiat tot cu - " " SRL, pentru valoarea de 79.357 euro, tot în contextul în care societatea achizitoare avea datorii la bugetul de stat, ceea ce o făcea neeligibilă.

- în cadrul procedurii privind achiziția unui mijloc de transport cereale, contractul de furnizare a fost atribuit tot - " " SRL pentru o valoare de 9.500 euro. Neregulile la acest contract de achiziție publică sunt identice cu cele expuse mai sus.

- în cadrul procedurii privind "achiziția de lucrări pentru reamenajarea și retehnologizarea laboratorului veterinar și a boxelor de montă", contractul de execuție lucrări încheiat în data de 19.12.2003, pentru suma de 24.507 euro, a fost atribuit greșit către - "" SRL, întrucât, așa cum au constatat autoritățile de control fiscal, societatea adjudecatară a depus cu mare întârziere documentele de eligibilitate, respectiv certificatul de atestare fiscală, la data de 05.02.2004, iar certificatul ITM la data de 27.01.2004.

Așa cum au reținut organele fiscale în actele fiscale atacate în cauză, efectuarea achizițiilor publice fără ca ofertanții să fi îndeplinit ori să fi suplinit cerințele privind inexistența datoriilor la bugetul de stat contravine prevederilor "secțiunii 2.3.3 PRAG" - Motive de excludere, constituind așadar motive de excludere a acestor ofertanți de la procedura de achiziție publică. Cu alte cuvinte, încheierea contractelor de achiziție a loturilor de animale necesare dezvoltării fermei, de utilaje și de servicii nu s-a făcut în deplină conformitate cu prevederile aplicabile pentru această varietate de contract de achiziție publică, chiar dacă ansamblul derulării contractului de finanțare a fost auditat ca fiind o implementare cu succes a acestui proiect.

Noțiunea de "nereguli" a fost definită de OG nr.79/2003 modificată, în art.2:"a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită". Din definiție rezultă că reprezintă nereguli inclusiv abaterile de la regularitate și conformitate prin raportare la prevederile contractelor ori altor angajamente legale încheiate în baza dispozițiilor legale naționale și/sau comunitare, așadar inclusiv prevederile ui Practic pentru procedurile de contractare Phare, și SAPARD - PRAG și a Instrucțiunilor pentru ofertanți. Examinarea stării de fapt reținute de organele de control conform atribuțiilor date acestora de OUG nr.49/2005, constatări ce au fost apoi preluate în actul administrativ fiscal de către pârâtul din Ministerul Finanțelor Publice conform prevederilor OG nr.79/2003 și art.10 pct.9 din OUG nr.49/2005, relevă existența unor nereguli în atribuirea unora dintre contractele de achiziție publică gestionate de societatea reclamantă - -.

Neregulile pe care le reține instanța de judecată, în sensul stabilit de art.2 lit.2 din OG nr.79/2003 modificată, privesc participarea la licitația publică și adjudecarea acesteia de către ofertanți care aveau datorii la bugetul de stat, datorii ce nu fuseseră nici eșalonate, chiar dacă în cuantum relativ redus: ofertantul - SRL, care și-a adjudecat la licitație contractul de achiziție încheiat cu - "" SRL, la data depunerii ofertei de achiziție publică (01.11.2003) și apoi la data atribuirii contractului (11.11.2003), avea datorii la bugetul statului în cuantum de 9.382 lei, ceea ce contravine prevederilor "secțiunii 2.2.3 PRAG - Motive de excludere" și "21.3 Instrucțiuni către ofertanți". De asemenea, ofertantul - " " SRL a depus tardiv Certificatul de atestare fiscală, Certificatul ITM, Certificatul CNAS și Certificatul ANOFM, așa încât această adjudecare constituie neregulă în accepțiunea art.2 lit.a din OG nr.79/2003, prin coroborare cu prevederile cuprinse în pct.2.3.3. din Practic pentru procedurile de contractare Phare, și SAPARD. în cadrul procedurii privind "achiziția a 100 GP femele și 10 vieri terminali", precum și în cadrul procedurii privind achiziția unui mijloc de transport cereale, unde contractele de achiziție publică au fost încheiat tot cu - " " SRL, deși societatea achizitoare avea datorii la bugetul de stat conform celor de mai sus, ceea ce o făcea neeligibilă. Totodată, la contractul de achiziție autotractor cu semiremorcă, ofertantul - SRL a adjudecat licitația, deși avea datorii la bugetul de stat restante și neeșalonate în sumă de 1523 lei.

Pentru contractul de achiziție publică încheiat cu - CONS SRL, de asemenea instanța constată că ofertantul a depus cu prea mare întârziere documentele de eligibilitate, împrejurare care determină neeligibilitatea acestui ofertant, potrivit pct.2.3.3.din PRAG.

Instanța constată că prevederile din Practic pentru procedurile de contractare Phare, și SAPARD sunt aplicabile situațiilor de mai sus, chiar dacă neregulile constatate privesc datorii bugetare în cuantum relativ mic ale ofertanților adjudecatari sau privesc nerespectarea unor formalități aparent minore din procedura de achiziție publică/licitație.

dintre concluziile auditărilor efectuate asupra derulării contractului de finanțare și cele din actul administrativ fiscal atacat de reclamantă în cauză se datorează, în aprecierea instanței de judecată, pe modalitatea diferită de examinare, de evaluare a contractului de finanțare utilizată de organismele și instituțiile implicate în aceste activități în situația concretă. Astfel, auditarea derulării, implementării contractului de finanțare europeană PHARE a vizat ansamblul operațiunilor de punere în ființă a contractului, ansamblu care relevă implementarea cu succes a acestui proiect de finanțare, cu consecința pozitivă a înființării unor noi locuri de muncă, dezvoltarea unei întreprinderi profitabile profilată pe producție zootehnică și cheltuirea transparentă a fondurilor europene nerambursabile acordate societății comerciale reclamante.

Dimpotrivă, controlul, dublat de emiterea actului de constatare emis de Oficiul de Plăți și Contractare PHARE, a vizat detalii de acuratețe fiscală și contabilă, detalii de ordin birocratic, formal care vizează modul de pornire a unora dintre etapele importante, esențiale chiar, ale derulării contractului de finanțare nerambursabilă, anume etapele de achiziție publică de bunuri și servicii necesare implementării proiectului de investiție demarat de reclamantă. Dacă într-o afacere încheiată între particulari lipsa unor înscrisuri, adeverințe ale unuia dintre potențialii cocontractanți nu poate împiedica acordul de voință al acestora pentru încheierea contractului propus, în raporturile contractuale născute din achiziția publică a unor bunuri și servicii cu finanțare din fonduri europene, legiuitorul a prevăzut expres că se aplică regimul juridic specific contractelor de achiziție publică din fonduri bugetare, adică formalitățile de parcurs până la adjudecarea contractului sunt rigide și obligatorii, neîndeplinirea vreuneia dintre acestea atrăgând sancțiuni juridice, precum aceea a neeligibilității ofertantului, cum este cazul în speță.

În consecință, instanța urmează să respingă acțiunea formulată de reclamanta - -, având ca obiect anularea Deciziei nr.64/06.05.2009 emisă de pârâtul Oficiul de Plăți și Contractare PHARE din cadrul Ministerului d e Finanțe și anularea Procesului-verbal de constatare seria - 2085/2009, încheiat tot de la data de 06.02.2009, înregistrat sub nr.- din 16.02.2009, cu referire la contractul PHARE RO 09904.04-502.

Văzând și prevederile art.274 Cod procedură civilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta -, în contradictoriu cu pârâtul Oficiul de Plăți și Contractare Phare din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, având ca obiect anulare act administrativ fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 21 decembrie 2009.

Președinte Grefier

- - - - - -

Red. /20.01.2010

Dact. /25.01.2010

- 5.ex.

Președinte:Silviu Gabriel Barbu
Judecători:Silviu Gabriel Barbu, Cristina Cojocariu

#Judecator Silviu Gabriel Barbu

Contestație act administrativ fiscal. Sentința 180/2009. Curtea de Apel Brasov

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre Contestație act administrativ fiscal. Sentința 180/2009. Curtea de Apel Brasov