Contestație act administrativ fiscal. Decizia 351/2008. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 351/
Ședința publică de la 28 Mai 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ioan Apostu
JUDECĂTOR 2: Vasile Susanu
JUDECĂTOR 3: Rodica Dorin
Grefier - -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra recursului declarat de reclamanta, cu domiciliul în B,-,.27 bis,.1,.21, jud. B, împotriva sentinței nr.232 din 29.11.2007, pronunțată de Tribunalul Brăila în dosarul nr-.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 20 mai 2008 și s-au consemnat în încheierea din acea zi, instanța având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea cauzei la data de 28 mai 2008, când a pronunțat prezenta.
CURTEA
Asupra recursului în contencios administrativ de față;
Examinând actele și lucrările dosarului, constată următoarele.
Prin sentința nr. 232//29.11.2007, pronunțată de Tribunalul Brăilas -a respins ca nefondată contestația formulată pe calea contenciosului administrativ de către reclamanta în contradictoriu cu pârâta Direcția Sanitar Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor G ().
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a avut în vedere următoarele considerente:
Prin acțiunea formulată reclamanta a solicitat instanței constatarea nulității absolute a deciziei de sancționare, invocând ca motiv de nulitate absolută faptul că actul de sancționare a fost emis în baza propunerii unei Comisii de disciplină nelegal constituită.
În concret, reclamanta a susținut că la momentul sesizării Comisiei de disciplină, ea avea calitate de președinte al acesteia, fiind numită prin decizia nr.307/1.09.2004.
Sub acest aspect instanța reține că atât timp cât există o sesizare care vizează pe unul dintre membrii comisiei, acesta nu mai poate face parte din comisie la momentul la care este cercetat.
Comisia a fost constituită conform nr.HG1210/2003 care în art.11 lit.b prevede că "mandatul de membru al comisiei se suspendă de drept dacă lit.b) a săvârșit o faptă care constituie obiectul sesizării comisiei de disciplină; situația suspendării de drept a mandatului președintelui comisiei este reluată și în dispozițiile art.16 care arată că art.11 este incident și în cazul în care sesizare îl vizează chiar pe președintele comisiei de disciplină, în această situație președintele fiind înlocuit de supleant, aspect recunoscut și de către reclamantă.
În vederea constituirii legale a Comisiei de disciplină au fost numiți prin decizia nr.179/1.07.2005 doi membrii supleanți, în persoana dr. și dr., fiind astfel îndeplinite și condițiile art. 5 alin. 4 din nr.HG 1210/2003.
Această comisie legal constituită a cercetat faptele sesizate de către în legătură cu activitatea reclamantei.
Faptul că președintele comisiei de disciplină nu are studii juridice nu este de natură a atrage nelegalitatea comisiei de disciplină întrucât art. 10 din nr.HG 1210/2003 cuprinde doar o normă de recomandare și nicidecum una imperativă, întrucât textul de lege invocat folosește sintagma "de regulă".
Astfel, conform dispozițiilor art. 10 (1) "Poate fi desemnat președinte al comisiei de disciplină un funcționar public definitiv care îndeplinește următoarele condiții:
a)este funcționar public din clasa I;
b)are, de regulă, studii superioare juridice sau administrative".
A mai susținut reclamanta că sesizarea formulată nu îndeplinește condițiile prevăzute de art. 24 din nr.HG1210/2003.
Această susținere a reclamantei a fost înlăturată întrucât prin Ordinul nr. 25145/4.05.2005 reclamantei i-a încetat promovarea temporară în funcția publică de director executiv adjunct al DSVSA G, cu consecința revenirii pe funcția deținută anterior, respectiv aceea de consilier juridic. Funcția de director executiv adjunct i-a revenit d-nei ca urmare a întoarcerii din concediul de maternitate.
Reclamanta a contestat legalitatea acestui ordin pe calea excepției de nelegalitate, însă prin decizia nr.2782/30.05.2007 pronunțată de s-a admis recursul declarat de pârâtă și de și s-a respins ca inadmisibilă excepția de nelegalitate invocată de către reclamantă, astfel încât Ordinul de încetare a promovării temporare nu a fost desființat, producându-și efectul juridic: revenirea reclamantei pe funcția de consilier juridic începând cu data de 4.05.2005.
S-a reținut de către instanță că potrivit organigramei pârâtei, funcția de director executiv adjunct deținută de este ierarhic superioară funcției de consilier juridic.
Lipsa mențiunii domiciliului persoanei care a făcut sesizarea nu este de natură a atrage nulitatea absolută a deciziei de sancționare.
S-a mai invocat de către reclamantă ca motive de nulitate absolută a deciziei de sancționare faptul că în cuprinsul deciziei nu se răspunde la apărările formulate de ea și că nu s-ar preciza prevederile proceselor-verbale ale comisiei de disciplină.
Și aceste critici au fost apreciate ca neîntemeiate, întrucât reclamanta nu s-a prezentat la lucrările comisiei de disciplină și nu a dat notă explicativă.
Pe fondul cauzei, instanța a motivat că toate faptele pentru care reclamanta a fost sancționată disciplinar au fost constatate și de Curtea de Conturi care a constatat că în perioada în care reclamanta a deținut funcția de director executiv adjunct aceasta, împreună cu alți angajați ai Direcției, a cauzat pârâtei un prejudiciu de 2.668.023.891 lei.
Printre faptele reținute prin Raportul Curții de Conturi în sarcina reclamantei din prezenta cauză se numără și cele pentru care a fost sancționată cu destituirea din funcția publică, respectiv plata unor ore suplimentare și unor prime fără a fi îndeplinite condițiile legale prejudiciind instituția cu peste 200.000.000 lei, delapidarea sumei de 37.518.000 lei din fondurile instituției pentru achitarea unor reparații la un imobil ce aparținea unei persoane fizice și nerespectarea normelor privind achizițiile publice (nesemnarea contractelor și derularea de contracte de achiziții publice cu anumiți agenți economici, în condiții preferențiale).
Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a formulat recurs reclamanta înregistrat sub nr- pe rolul Curții de APEL GALAȚI.
A criticat hotărârea pentru nelegalitate motivând următoarele,
În cauză sunt incidente disp. art. 304 pct. 1 Cod procedură civilă,deoarece din completul care a pronunțat soluția criticată a făcut parte judecător, magistrat care a soluționat cauza, anterior casării cu trimitere, ceea ce impune soluționarea excepției incompatibilității.
Normele care reglementează incompatibilitatea sunt norme de organizare judiciară întrucât nu se poate lăsa la latitudinea părților să decidă ca la judecată să participe și un judecător incompatibil.
Fiind o excepție absolută poate fi invocată în orice stare a pricinii.
În acest sens, a arătat că prin decizia nr. 210/R/25.05.2006, pronunțată de Curtea de APEL GALAȚI în dosarul nr- s-a admis recursul declarat de recurenta reclamantă împotriva sentinței civile nr. 156/16.11.2005 în dosarul nr. 4247/2005,s-a casat sentința atacată și s-a trimis cauza pentru soluționare în fond la aceeași instanță.
S-a mai arătat că, în cauză, s-a încălcat art. 35 alin. 1 și alin. 2 pct. b și c din nr.HG 1210/2003, privind organizarea și funcționarea comisiilor de disciplină deoarece în cuprinsul deciziei nr. 352/2005 a AG nu se expun motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate în fața comisiei de disciplină, ceea ce atrage sancțiunea nulității deciziei.
Un alt motiv de recurs se referă la faptul că în cauză lipsește procedura cercetării prealabile a faptelor descrise și reținute în sarcina sa, încălcându-se astfel prev. art. 66 alin. 3 din Legea nr. 188/1999 cu modificările ulterioare, conform cărora, "sancțiunile disciplinare nu pot fi aplicate decât după cercetarea prealabilă a faptei săvârșite și după audierea funcționarului public".
Solicită a se lua act că i-a fost aplicată cea mai aspră sancțiune disciplinară în condițiile în care a fost încălcat art. 65 alin. 4 din Legea nr. 188/1999 cu modificările și completările ulterioare precum și art. 33 alin. 3 pct. "f" din nr.HG 1210/2003.
Apreciază că intimata a încălcat prev. art. 7 din deoarece nu se poate aplica o sancțiune mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii faptei.
Susține că actele normative pe care nu a dovedit că le-a încălcat, nu comportă nici un fel de sancțiuni, cu toate acestea a fost destituită din funcția publică.
Solicită a se lua act de activitatea desfășurată în ultimii doi ani și de evaluarea performanțelor profesionale individuale.
În ceea ce privește referatul nr. 3137/09.05.2005 invocat în preambulul deciziei de destituire din funcție a invocat nelegalitatea acestuia motivând în esență următoarele:
- s-a încălcat art. 24 alin. 1 din nr.HG 1210/2003 deoarece d-na nu îi este șef ierarhic superior în condițiile în care sunt descrise eventualele fapte pe care le-ar fi săvârșit în exercitarea funcției de director executiv adjunct economic.
- s-a încălcat art. 24 alin. 2 din nr.HG 1210/2003 pentru că sesizarea nu cuprinde domiciliul persoanei care a făcut sesizarea
- lipsește descrierea faptei și lipsesc dovezile pe care se sprijină
De asemenea, s-a invocat și netemeinicia referatului nr. 3137/09.05.2005 argumentându-se astfel:
- s-a încălcat prezumția de nevinovăție prev. de art. 19 pct. a din nr.HG 1210/2003, pentru că în referat s-a făcut mențiunea "din vina d-rei ".
- D-na a dat dovadă de rea intenție prin folosirea sintagmei "eventuale probleme" pentru că arăta o situație de fapt care îi este cunoscută
- În ceea ce privește referirea la contractele de achiziție publică arată că nu a făcut parte din comisiile de atribuire a contractelor de achiziție publică în anul 2004 și anul 2005, până la data la care a intervenit măsura destituirii. Acordarea vizei de control financiar preventiv nu se regăsește ca procedură în actele normative care reglementează achizițiile publice.
- În ceea ce privește pct. 3 al referatului arată că d-na nu cunoaște conținutul nr.OG 92/2004. A precizat că premiile lunare se acordă din fondul de salarii aprobat lunar de ordonatorul principal de credite, iar Autoritatea Națională Sanitară Veterinară pentru Siguranța Alimentelor B aprobă lunar cheltuielile cu salariile personalului pentru fiecare Direcție Sanitară Veterinară Județeană.
A mai invocat faptul că în cauză s-au încălcat prev. art. 30 alin. 2 din nr.HG 1210/2003 deoarece referatul nu i-a fost comunicat pentru a putea formula apărări, încălcându-se astfel dreptul la apărare.
Un alt aspect care probează încălcarea nr.HG 1210/2003, art. 33 alin. 3 este faptul că la individualizarea sancțiunii disciplinare aplicate comisia de disciplină nu a ținut seama de actele normative care reglementează eventualele fapte pe care le-a săvârșit și activitatea profesională anterioară,
Solicită anularea deciziei nr. 352/2005 a G ca netemeinică și nelegală.
Legal citată intimata pârâtă Direcția Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor Gaf ormulat întâmpinare solicitând respingerea recursului și menținerea hotărârii instanței de fond ca fiind temeinică și legală.
Recursul este nefondat pentru cele ce se vor arăta în continuare:
Este adevărat că instanța este greșit alcătuită și atunci și atunci când la judecată a participat un judecător incompatibil, motiv de recurs prev. de art. 304 pct. 1 Cod procedură civilă.
În cauză, judecătorul nu s-a A în vreun caz de incompatibilitate deoarece prin sentința nr. 156/2005 a Tribunalului Brăila, casată cu trimitere spre rejudecare s-a pronunțat doar asupra excepției de tardivitate a contestației.
Pentru a deveni incompatibil, judecătorul trebuie să pronunțe o hotărâre prin care se dezleagă o problemă litigioasă și care prin efectul admiterii recursului și al casării cu trimitere se dezbate din nou la instanța de fond.
Ori, în cauză excepția tardivității contestației nu a mai constituit obiect al rejudecării, ci instanța, prin judecătorii investiți a soluționat cauza pe fond.
Judecătorul asupra căruia s-a invocat situația de incompatibilitate nu a soluționat în primul ciclu de judecată aspecte legate de fondul cauzei ci doar s-a pronunțat asupra unei excepții procesuale situație în care nu se poate reține că judecătorul a devenit incompatibil pentru a soluționa fondul pricinii, în rejudecare.
Reținând că judecătorul nu s-a A în situația de a fi incompatibil să soluționeze cauza în fond, motivul de recurs prev. de art. 304 pct. 1 Cod procedură civilă este neîntemeiat.
În ceea ce privește neregularitățile invocate referitoare la faptul că în cauză, s-au încălcat prev. art. 35 din nr.HG 1210/2003, întrucât actul administrativ de sancționare nu cuprinde motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate în fața comisiei de disciplină instanța reține următoarele:
Recurenta contestatoare a fost citată inițial în fața comisiei de disciplină la data de 04.08.2005, ora 9,00 la sediul instituției.
În ședința din 04.08.2005, recurenta a contestat legalitatea citării, în sensul că nu s-a respectat termenul de 72 de ore precizat de art. 25 din nr.HG 1210/2003.
Față de această neregularitate, s-au amânat dezbaterile asupra cercetării disciplinare la data de 08.08.2005.
Termenul nou stabilit a fost luat la cunoștință de către recurentă așa cum rezultă din adresa nr. 6205/04.05.2005 și din procesul verbal înregistrat sub nr. 6184/04.08.2005, pe care aceasta l-a semnat.
În ședința Comisiei de disciplină din data de 08.08.2005, contestatoarea nu s-a prezentat, lipsind în mod nejustificat.
Această situație referitoare la refuzul funcționarului public de a se prezenta la audiere s-a consemnat în procesul verbal din 08.08.2005, dându-se astfel eficiență disp. art. 29 alin. 2 din nr.HG 1210/2003.
În data de 10.08.2005 referatul nr. 6391 din 09.08.2005 a fost adus la cunoștință contestatoarei conf. Art. 30 din nr.HG 1210/2003,însă aceasta a refuzat să semneze de primire, întocmindu-se în acest sens procesul verbal nr. 5430/10.08.2005.
În următoarea ședință de disciplină din data de 17.08.2005 s-a constatat că recurenta nu a formulat obiecțiuni la referatul înregistrat sub nr. 6391/09.08.2005, în termen de 5 zile și s-a dispus întocmirea raportului Comisiei de disciplină și înaintarea acestuia către Directorul Executiv al G în vederea aplicării sancțiunii disciplinare.
Potrivit art. 31 alin. 3 din nr.HG 1210/2003 "Lipsa nejustificată a persoanelor citate nu împiedică desfășurarea ședințelor Comisiei de disciplină, dacă citare s-a făcut cu respectarea cerințelor prevăzute de art. 25.
În aceste condiții nu pot fi primite susținerile recurentei referitoare la faptul că lipsește cercetarea prealabilă a faptelor reținute în sarcina sa pentru că nu a fost niciodată audiată la Comisia de disciplină și nu există proces verbal în care să se consemneze audierea sa.
Recurenta contestatoare a lipsit în mod nejustificat de la ședința Comisiei de disciplină, deși a fost legal citată, situație care s-a consemnat în procesele verbale întocmite, situație care nu afectează valabilitatea cercetării disciplinare.
nejustificat de la ședințele Comisiei de disciplină practic s-a sustras de la audiere și nu a înțeles să formuleze apărări în cauză deși s-a asigurat respectarea dreptului la apărare al contestatoarei, în contextul mai sus arătat.
să formuleze apărări, în mod firesc actul administrativ de sancționare nu conține "motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de funcționarul public în timpul cercetării disciplinare prealabile".
Aspectele referitoare la nelegalitatea referatului întocmit în mod corect instanța de fond le-a analizat și înlăturat motivat astfel că pentru aceleași considerente instanța de recurs consideră neîntemeiate motivele invocate.
Recurenta contestatoare nu a criticat considerentele pentru care instanța de fond nu a primit motivele invocate prin contestație formulată, ci s-a mărginit să reitereze aceleași motive și prin cererea de recurs.
În ceea ce privește criticile referitoare la netemeinicia referatului întocmit sub aspectul faptelor reținute în sarcina contestatoarei instanța constată că aceste fapte au fost săvârșite în perioada în care contestatoarea a deținut funcție de director executiv adjunct în cadrul instituției pârâte împreună cu alți angajați ai Direcției, faptele reținute fiind constatate și printr-un raport de control al Direcției de control din cadrul Curții de Conturi.
Nu poate fi primită susținerea recurentei contestatoare referitoare la faptul că aspectele semnalate în Raportul Curții de Conturi G au fost verificate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Galați, care a dispus prin rezoluție scoaterea de sub urmărire penală pentru că faptele sesizate de Curtea de Conturi G nu există.
În acest sens, ordonanța de scoatere de sub urmărire s- dispus pentru că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 248 Cod penal și art. 249 Cod penal, reținându-se că nu s-au respectat regulile financiare și contabile pentru achiziția unor utilaje, s-au efectuat achizițiile publice cu nerespectarea prev. nr.OG 60/2001 privind achizițiile publice și fără a avea alocate fondurile necesare și fără autorizații, avize, acorduri și aprobări legale (fapte cu caracter contravențional astfel cum se menționează în Ordonanța Parchetului).
De asemenea, s-a constatat că în perioada în care a ocupat funcția de director executiv adjunct economic deși nu existau încheiate contractele de achiziție publică, reclamanta a acordat viză de control financiar preventiv propriu pentru notele de comandă emise de instituție iar furnizorii au emis facturi care nu au putut fi achitate de către tocmai pentru că nu existau la baza acestora contractele de achiziție.
Prin urmare, acordarea vizei de control financiar nu poate fi aprobată în absența contractelor de achiziție publică.
De asemenea, în calitatea respectivă, contestatoarea a aprobat plata unui număr de 543 de ore suplimentare, a unor prime și aprobarea unor cheltuieli fără să respecte îndeplinirea cerințelor legale în acest sens.
Nu poate fi reținută nici încălcarea prev. art. 30 alin. 2 din nr.HG 1210/2003 deoarece contestatoarea a refuzat să semneze și să primească referatul așa cum rezultă din conținutul procesului verbal din 10.08.2005.
În ceea ce privește individualizarea și aplicarea sancțiunii, instanța reține că sancțiunea aplicată este proporțională cu gravitatea abaterii, având în vedere și consecințele produse (prejudicii materiale, de imagine, insecuritatea raporturilor cu terțele persoane, precum și crearea unei stări de nesiguranță și incertitudine prin nerespectarea dispozițiilor legale în exercitarea atribuțiilor de serviciu).
Faptul că în activitatea desfășurată anterior contestatoarea nu a mai avut abateri disciplinare este nerelevant în raport cu gravitatea faptei, consecințele produse și conduita adoptată pe parcursul cercetării disciplinare (refuzul de a se prezenta în fața Comisiei de disciplină de a da lămuriri și explicații).
Invocarea încălcării art. 7 din nu este pertinentă în cauză deoarece sancțiunea aplicată s-a dispus pentru nerespectarea legii în exercitarea atribuțiilor de serviciu și este prevăzută de Legea nr. 188/1999 cu modificările și completările ulterioare, care reglementează raporturile de serviciu dintre funcționarii publici și autoritățile și instituțiile publice din administrația centrală și locală.
În raport de cele mai sus prezentate se constată că în pronunțarea hotărârii instanța de fond a făcut o corectă aplicare a dispozițiilor legale față de situația de fapt configurată de materialul probator administrat în cauză.
În considerarea celor ce preced, Curtea, în temeiul art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă, va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta, cu domiciliul în B,-,.27 bis,.1,.21, jud. B, împotriva sentinței nr.232 din 29.11.2007, pronunțată de Tribunalul Brăila în dosarul nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 28 Mai 2008.
Pt. judecător dr. - - Pt. judecător - - Judecător
A în, cf. art. 261.pr.civ. A în, cf. art. 261.pr.civ.
Președinte Președinte - -
Judecător dr. Judecător dr.
Grefier
- -
Red. /23.07.2008
Tehnored. /2 Ex./25.07.2008
Fond: V-
Președinte:Ioan ApostuJudecători:Ioan Apostu, Vasile Susanu, Rodica Dorin
