Litigii curtea de conturi (legea nr.94/1992). Decizia 693/2009. Curtea de Apel Tg Mures
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TÂRGU MUREȘ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Decizie nr. 693/
Ședința publică din 17 Iunie 2009
Completul compus din:
- Președinte
- - Judecător
- Judecător
Grefier -
Pe rol pronunțarea asupra recursului formulat de Municipiul, împotriva sentinței nr. 2935 din 18.12.2008, pronunțată de Tribunalului Harghita în dosarul nr-.
În lipsa părților.
Se constată că judecarea cauzei a avut loc în ședința publică din data de 16 iunie 2009, desfășurarea dezbaterilor a fost consemnată în încheierea de ședință din acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie, iar pronunțarea s-a amânat pentru ziua de astăzi, 17 iunie 2009.
CURTEA,
Asupra recursului de față,
Prin sentința nr. 2935/18.12.2008 a Tribunalului Harghita, s-a respins sesizarea reclamantei Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi H, formulată în contradictoriu cu pârâtul și intervenientul în nume propriu Municipiul G, precum și cererea de chemare în garanție formulată de pârâtul, împotriva chematei în garanție SC -.
Pentru a pronunța această hotărâre cu ocazia soluționării cauzei în rejudecare, prima instanță a reținut următoarele:
Prin încheierea din 14.06.2007, Camera de Conturi Has esizat instanța competentă pentru stabilirea răspunderii civile a pârâtului pentru următoarele fapte:
1. Cu ocazia efectuării unor lucrări de reabilitare a sistemului de încălzire al orașului, pârâtul a dispus, pe propria răspundere efectuarea plății sumei de 600.000 lei către beneficiarul lucrărilor, SC ORĂȘENEASCĂ -, reprezentând avans, deși șeful serviciului financiar a refuzat acordarea vizei, potrivit art. 20 din OG nr. 119/1999, motivat de faptul că lipsește proiectul tehnic, caiet de sarcini, contract de lucrări și scrisoare de garanție bancară, pentru returnarea avansului. Ulterior, la 27.12.2006, prin factura fiscală nr. -, beneficiarul sumei a procedat la stornare, fără a menționa motivul acestui demers, deși de la data efectuării plății a trecut o perioadă considerabilă (plata a fost efectuată prin OP nr. 420/16.06.2006, în baza facturii nr. - din 16.06.2006).
În sarcina pârâtului s-a reținut încălcarea disp. art. 3, 4 alin. 1, art. 5 alin. 1 din HG nr. 264/2003 rep. precum și disp. art. 7 alin. 1, 2 din același act normativ, acesta având obligația să analizeze legalitatea și necesitatea plății, respectarea contractului, solicitarea unei scrisori de garanție bancară pentru returnarea avansului precum și obligația recuperării avansului acordat, cu perceperea de dobânzi și penalități de întârziere.
La rândul său, beneficiarul plății a utilizat suma pentru alte scopuri, respectiv a contribuit o garanție colaterală necesară contractării unui credit bancar, încălcând disp. art. 5 alin. 2 din HG nr. 264/2003 rep.
Prejudiciul total a fost cuantificat la 119.017 lei, reprezentând 115.800 lei majorări de întârziere; 3.217 lei foloase nerealizate pentru perioada 27.12.2006 - 30.04.3007 pe baza dobânzii de referință a BNR.
2. Contractul de execuție de lucrări, în baza căruia s-a dispus plata, a fost modificat prin actul adițional nr. 1/8612/31.12.2006, și cu ocazia semnării acestuia, la 27.12.2006, SC - a facturat Primăriei mun. G factura nr. -, în valoare de 5.384.000 lei, reprezentând contravaloarea conductelor preizolate și a modulelor termice, fără a conține însă suficiente elemente pentru identificarea cantitativă și calitativă a produselor, nefiind realizată astfel cerința de "document justificativ" pentru ordonanțarea plății, fiind încălcate astfel pct. 1.4.1 din Normele metodologice pentru organizarea și conducerea contabilității instituțiilor publice, aprobate prin nr. 1917/2005 și art. 2 alin. 1 din nr. 693/2005.
Întrucât șeful serviciului financiar contabil a refuzat efectuarea plății, conform art. 24 alin. 2 din OG nr. 119/1999, cu modificări, aceasta a fost dispusă de pârât, pe propria răspundere, suma totală facturată de 5.384.000 lei, fiind diminuată cu suma de 600.000 lei, (reprezentând avansul despre care s-a făcut vorbire anterior), modalitatea de plată fiind OP nr. 1177/28.12.2006 și OP nr. 1178/28.12.2006.
La 4 luni de la efectuarea plății, au fost încheiate un număr de 12 note de recepții și constatare, reținându-se că au fost recepționate conducte termice și module în valoare de 5.384.012 lei, acestea fiind achiziționate de SC - și refacturate ulterior către primărie.
În legătură cu aceste produse, au existat neconcordanțe între cele cuprinse în facturile emise către SC - și cele a căror existență a fost constatată de comisie, astfel că nici la data finalizării controlului aceste materiale nu erau reflectate în contabilitatea primăriei.
S-a apreciat așadar că, prin plata sumei de 5.384.000 lei s-a cauzat bugetului local al Primăriei mun. G un prejudiciu, cuantificat de organele de control la 5.531.163 lei (5.384.000 lei suma plătită și 147.163 lei foloase necuvenite pentru perioada 28.12.2006 - 30.04.2007).
3. În baza contractului de execuție de lucrări nr. 2528/2005 și a actului adițional nr. 1/2005, în cursul anului 2006, au fost decontate către SC - SERV SRL O lucrări ce nu au fost efectiv executate, în valoare de 35.033 lei, sumă achitată de pârât pe propria răspundere, întrucât viza de control financiar propriu a fost refuzată, ca urmare a neconcordanței existente între pozițiile cu consum de materiale din situațiile de lucrări și bonurile de consum întocmite de antreprenor.
În acest caz prejudiciul a fost evaluat la 36.092 lei (compus din 35.033 lei contravaloare lucrări și 1.059 lei foloase necuvenite).
În raport de aceste susțineri, prima instanță a reținut că în ceea ce privește primul capăt de cerere, Consiliul local este unic acționar al SC -, iar hotărârile Consiliului local sunt aduse la îndeplinire de către primar, care de altfel, prin plata sumei de 600.000 lei a achitat avansul pentru executarea contractului, care s-a încadrat în prevederile art.21 alin. 1 din OG nr. 119/1999 și art. 1 alin. 1 din HG nr. 264/2003; iar faptul că SC - a folosit această sumă drept garanție pentru obținerea unui credit, nu poate fi imputat primarului, ce nu avea în atribuții și urmărirea modului în care executantul lucrării a folosit avansul. Pe de altă parte, ca urmare a modificării contractului, prin HCL nr. 143/11.10.2006, avansul a fost utilizat pentru achiziționare de materiale, dată fiind tocmai modificarea contractului în sensul achiziționării de materiale.
Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere, s-a reținut că factura fiscală nr. -/27.12.2006 în valoare de 5.384.000 lei, emisă de SC - și avansată de pârât pe propria răspundere, deși nu conține datele cantitative și valorice aferente pentru a fi onorată la plată și înscrisă în contabilitate, nu este de natură prin simplul fapt al neconcordanței cu legea să atragă răspunderea civilă delictuală a pârâtului, întrucât în cauză nu există prejudiciu, bunurile cuprinse în notele de recepție existând în patrimoniul munic.
În ceea ce privește cea de-a treia faptă, s-a apreciat că, deși SC - SERV SRL a cuprins în situațiile de lucrări depuse spre decontare cheltuieli cu materiale și cheltuieli aferente care nu au fost efectiv făcute, și pârâtul recunoaște această stare de fapt, deficiențele fiindu-i aduse la cunoștință de către șefa de serviciu, prejudiciul poate fi acoperit din garanția de bună execuție de 10% din valoarea lucrării, deși în cauză există fapta ilicită și vinovăția pârâtului.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs Municipiul G prin primar, criticând hotărârea atacată ca nelegală, fără a indica în drept motivele de nelegalitate pe care se întemeiază acest recurs susținând însă în fapt, următoarele:
În ceea ce privește primul capăt de cerere a solicitat anularea în parte a încheierii de sesizare a Curții de Conturi și stingerea debitului SC - față de bugetul de stat evidențiat la mun. G, pe baza raportului intermediar al Curții de Conturi.
Referitor la cea de-a doua faptă, s-a arătat că se impune admiterea sesizării Curții de Conturi până la concurența sumei de 3.377.886,4 lei întrucât bunurile ce fac obiectul Notei de recepție nr. 11/28.04.2007 nu există, această notă de recepție neputând fi considerată document justificativ.
În ceea ce privește cel de-al treilea capăt de cerere, s-a arătat că deși s-a reținut în considerentele hotărârii atacate că prejudiciul poate fi acoperit în acest caz prin garanția de bună execuție, deși s-au făcut demersuri pentru recuperarea acesteia, nu a fost posibilă recuperarea din cauza opoziției debitului.
Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat pe cale de excepție anularea recursului declarat în cauză, întrucât acesta a fost semnat de persoane ce nu au abilitare legală să semneze în numele și în locul primarului și secretarului. S-a arătat că prezentul recurs a fost semnat de un funcționar public în locul primarului, dar în raport de această excepție invocată, Curtea a acordat recurentei un termen în vederea complinirii acestor lipsuri, în acest termen fiind semnat recursul de către primar, astfel că excepția nu a fost admisă.
S-a solicitat de asemenea respingerea recursului ca inadmisibil întrucât recurenta nu are calitatea să formuleze această cale de atac, dat fiind faptul că litigiul a fost limitat inițial între Curtea de Conturi și pârât, pentru ca ulterior, la solicitarea pârâtului, să fie introdus în cauză și Municipiul G, cerere admisă de instanță. Pe de altă parte, în cauză în nici unul din ciclurile procesuale, recurentul nu a formulat cerere de intervenție în interes propriu și nu a invocat vreun prejudiciu.
În ceea ce privește fondul cauzei, s-au reținut următoarele:
Referitor la primul capăt de sesizare, a solicitat respingerea acestuia întrucât însuși petentul se situează pe aceeași poziție, în cauză neexistând vreun prejudiciu.
În legătură cu al doilea capăt de cerere, s-a susținut că acesta este neîntemeiat, materialele în cauză nefiind probat că există faptic, în concordanță cu factura fiscală nr. -/27.12.2006 și Nota de recepție nr. 11/28.04.2007, fiind justificat de fotografii, contracte de achiziții, confirmarea custodelui SC -.
Referitor la cel de-al treilea capăt de cerere, s-a susținut că într-adevăr, din garanția de bună execuție, recurentul poate fi îndestulat, în cauză nefiind vorba de un refuz de plată, ci de solicitare de clarificări. Pe de altă parte, acțiunea nu este prescrisă, fiind posibilă valorificarea în instanță a drepturilor recurentei.
Examinând hotărârea atacată prin prisma acestor considerente, prin prisma art. 304 ind. 1 Cod procedură civilă, Curtea constată următoarele:
În ceea ce privește legitimitatea procesuală a recurentului Municipiul G de a promova prezentul recurs, este de observat că acesta a devenit parte în cauză, la solicitarea pârâtului, a cărui cerere a fost admisă de instanță, fiind aplicabil în acest sens disp. art. 58 Cod procedură civilă, potrivit cărora cel chemat în judecată dobândește calitatea de intervenient în interes propriu, cu toate drepturile și obligațiile procesuale ce decurg din această calitate. Astfel, nu se poate susține cu suficient temei că recurentul nu ar putea formula recurs în prezenta cauză, dat fiindcă acesta a uzat de această cale de atac, tocmai pentru valorificarea propriilor drepturi - respectiv recuperarea prejudiciului presupus a fi cauzat de pârât.
În ceea ce privește primul petit al sesizării, Curtea constată că, într-adevăr, pârâtul a dispus ordonanțarea plății sumei de 600.000 lei, cu titlu de avans de lucrări, cuantumul acesteia fiind încadrată în limitele legale prev. de art. 21 alin. 1 din OG nr. 119/1999.
Pe de altă parte, este nerelevant în cauză faptul că beneficiarul sumei a folosit acest avans pentru garantarea unui împrumut, dar este demn de reținut că urmare a modificării contractului de execuție de lucrări, (modificare care viza de fapt chiar obiectul acestuia, care a devenit strict limitat la achiziția de materiale) suma în cauză a fost utilizată tocmai cu această destinație, fiind respectată și condiția temporală, respectiv limitarea la anul 2006.
Referitor la cel de-al doilea capăt al cererii, relativ la susținerea potrivit căreia unele dintre bunurile ce fac obiectul notei de recepție nr. 11/28.04.2007 nu ar fi existat faptic, Curtea constată că, într-adevăr Nota de recepție (Anexa 1) face vorbire despre furnizorul SC PLUS ROMANIA SRL, conform nr. -, bunurile recepționate fiind module termice corespunzător și facturii nr. -, unde la rubrica vânzătorului figurează SC SRL. Chiar dacă conform celor susținute de recurentă, formularul de recepție nu a fost întocmit în conformitate cu prevederile legale, relevantă în cauză este existența sau inexistența prejudiciului în patrimoniul recurentei. Dacă pentru întocmirea necorepunzătoare a documentelor justificative există sancțiuni ce se răsfrâng asupra persoanelor în cauză, referitor la prejudiciu singurul care ar putea angaja răspunderea pârâtului este de remarcat că acesta, după cum a reținut și instanța de fond, nu există.
Aceasta întrucât s-a probat de către pârât existența faptică a bunurilor, prin fotografiile depuse și care arată inclusiv locul de depozitare a acestora, și în primul rând, procesul verbal din 29.12.2006, când s-au recepționat aceste module.
Pe de altă parte, nici recurentul nu a probat inexistența acestor bunuri ci s-a limitat doar să probeze neîntocmirea conformă cu legea a documentelor însoțitoare și a celor de recepție a bunurilor.
În ceea ce privește cel de-al treilea capăt de cerere, Curtea constată că potrivit adresei nr. 3656/2007, pârâtul a notificat propriile pretenții către SC - SERV SRL ceea ce înseamnă că s-a demarat de către acesta procedura recuperării acestei creanțe, astfel că nu se poate susține cu suficient temei că acesta ar fiu avut o conduită culpabilă, pasivă, în ceea ce privește recuperarea acestei sume.
Și mai mult, nimic nu împiedică recurenta să procedeze la promovarea unei acțiuni în justiție, și să uzeze de măsurile asiguratorii puse la dispoziție de procedura civilă, în vederea garantării recuperării creanței.
Pentru aceste considerente, potrivit art. 312 alin. 1 și 3 Cod procedură civilă, Curtea va respinge ca nefondat recursul promovat în cauză, urmând a menține legală și temeinică hotărârea atacată, întrucât nu au fost identificate alte motive care să atragă reformarea acesteia, ca urmare a exercitării din oficiu a controlului judiciar, potrivit art. 304 ind. 1 Cod procedură civilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul Municipiului, împotriva sentinței nr. 2935 din 18.12.2008, pronunțată de Tribunalului Harghita în dosarul nr-.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 17 Iunie 2009
Președinte, JUDECĂTORI: Nemenționat
Grefier,
Red.
Dact. Sz.
2 exemplare
12.08.2009
Cu opinia separată
În sensul admiterii în parte a sesizării, pentru pct. 2 și 3.
JUDECĂTOR 1: Nemenționat
MOTIVAREA OPINIEI SEPARATE
Prin încheierea nr.22 din 14 iunie 2007, Curtea de Conturi, Camera de Conturi Had ispus în dosarul nr.20/2007 sesizarea Tribunalului Harghita pentru stabilirea răspunderii civile delictuale a primarului municipiului G, pentru 3 fapte.
Prima dintre fapte nu face obiect al opiniei separate, aceasta vizând doar punctele 2 și 3 din sesizare.
Cu privire la punctul 2 din sesizare menționăm următoarele:
Prin HCL nr.90/14.06.2006 Consiliul local al municipiului G, ca autoritate contractantă, a încredințat către SC" Orășenească"- G lucrările vizând "reabilitarea sistemului de încălzire a municipiului G bazată pe sistemul de biomasă cu cogenerare" (fila 125 dosar nr- al Tribunalului Harghita ).
În urma acestei hotărâri în data de 12.12.2006 SC"-"- încheie raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, procedura aleasă fiind aceea a "cererii de oferte", (filele 95-100 din dosar nr- al Tribunalului Harghita ).
În consecință s-a încheiat contractul de furnizare de "module termice" între SC"-"- și SC""SRL (filele 141-147 din dosar nr- al Tribunalului Harghita ).
De asemenea, s-a încheiat și contractul de furnizare de "conducte preizolate" între SC"-"- și SC" ROMANIA"SRL (filele 160-166 din dosar nr- al Tribunalului Harghita ).
În data de 27.12.2006 SC"-"- a înaintat Primăriei municipiului G factura nr.- în valoare de 5.384.000 lei reprezentând contravaloarea conductelor preizolate și a modulelor termice (fila 191 din dosar nr- al Tribunalului Harghita ).
În primul rând există o neconcordanță de calcul în sensul că valoarea ambelor contracte inclusiv cu TVA este de 6.745.490, adică altă valoare decât cea solicitată la plată.
În al doilea rând, la capitolul 5, pct.5.2 din ambele contracte se prevede că prețul se achită la data de 27.12.2006, respectiv 28.12.2006, dată la care factura și recepția produselor trebuie să fie îndeplinite, acestea fiind condiție de plată.
nu a fost îndeplinită anterior efectuării plăți, astfel în cât plata nu se putea efectua.
Pe lângă acest aspect, s-a reținut că factura nu întrunește condițiile minime pentru a avea calitatea de document justificativ, deoarece nu conține elementele de identificare a cantităților de materiale livrate. Acest aspect nu a fost combătut în niciun fel.
Nici la data soluționării recursului nu s-au depus note de recepție întocmite în condiții legale de către Consiliul local al municipiului G care avea calitatea de beneficiar final al produselor achiziționate.
De asemenea nu s-a depus nicio dovadă că aceste echipamente achiziționate ar fi fost înscrise în contabilitatea beneficiarului final.
În aceste condiții efectuarea plății nu are nicio justificare legală.
În ce privește punctul 3 din sesizare menționăm următoarele:
În baza contractului de execuție de lucrări nr.2528 din 23.08.2005 (anexa nr.25 la Raportul de control întocmit ca urmare a verificărilor efectuate de către Camera de Conturi H) încheiat între autoritatea contractantă Consiliul local municipal G și SC"- SERV "SRL s-a hotărât executarea si finalizarea lucrării de "conectare a secțiilor de boli contagioase și maternitate ale Spitalului municipal și din str.- - la CT 2000".
Potrivit legislației în vigoare la acea dată prețul contractului nu se putea actualiza, dispoziție înscrisă expres în capitolul 2 pct.2.3 din Contract.
Cu toate acestea, părțile a încheiat actul adițional nr.1/2005 cu privire la suplimentarea valorii contractului.
Pe lângă acest aspect nu s-a dovedit în nici un fel că ar fi fost folosite materiale suplimentar peste cele stabilite în contractul inițial, aspect sesizat de către departamentul de control financiar al autorității contractante.
Justificarea dată de prima instanță în sensul că nu există prejudiciu deoarece acesta este acoperit de garanția de buna execuție de 10% din valoarea lucrării, care a fost constituită de societate, conform contractului, nu se poate reține deoarece garanția de bună execuție vizează viciile ascunse ale lucrărilor.
Potrivit punctului 10.3 din capitolul 10 din contract, pretențiile asupra garanției de bună execuție se pot emite, în limita prejudiciului creat, dacă furnizorul nu-și îndeplinește obligațiile asumate prin contract, cu precizarea obligațiilor care nu au fost respectate.
Nefiind în această situație, nu se poate pune problema acoperirii unui al prejudiciu prin această garanție.
În consecință apreciem că și pentru această faptă erau îndeplinite condițiile în vederea stabilirii răspunderii civile delictuale.
Față de cele de mai sus, în opinia noastră soluția corectă ar fi fost aceea de admitere a sesizării pentru punctele 2 și 3.
JUDECĂTOR
Red.
Tehnored.
2 exp.
24.09.2009.
Președinte:NemenționatJudecători:Nemenționat
