Litigiu privind funcționarii publici (legea nr.188/1999) . Sentința 41/2010. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA Nr. 41/
Ședința publică de la 26 Februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Silviu Gabriel Barbu
Grefier - -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra acțiunii formulate de reclamantul, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, având ca obiect "anulare act administrativ, respectiv a Ordinului MFP nr.2788/05.10.2009, obligația de a face, acordarea de despăgubiri materiale și despăgubiri morale".
La apelul nominal făcut în ședința publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Procedura legal îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față, au avut loc în ședința publică din data de 22 februarie 2010, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta decizie, iar instanța având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 26 februarie 2010.
CURTEA,
Asupra acțiunii reclamantului, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, având ca obiect anulare act administrativ, respectiv anularea Ordinului MFP nr.2788/05.10.2009,
Constată că prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată inițial la data de 2.11.2009 sub nr-, reclamantul a solicitat instanței să constate nelegalitatea clauzei contractuale prevăzute de art.10 alin.1 lit.b din contractul de management nr.319 din 25.05.2009 încheiat între Ministerul Finanțelor Publice, în calitate de angajator, și reclamant, în calitate de director coordonator al Direcției Județene pentru Accize și Operațiuni Vamale C; reclamantul a mai solicitat instanței să dispună anularea Ordinului nr.2788/5.10.2009 emis de Ministerul Finanțelor Publice prin Președintele Agenției Naționale de Administrare Fiscală, ca fiind nelegal și netemeinic; să dispună reîncadrarea reclamantului în funcția de director coordonator al Direcției Județene pentru Accize și Operațiuni Vamale C; să dispună plata de către pârâtă a unei despăgubiri echivalente cu salariul indexat, majorat și reactualizat, ca și a celorlalte drepturi bănești de care trebuia să beneficieze, din momentul eliberării din funcție până în momentul reîncadrării, precum și să dispună plata de către pârâtă a unui leu simbolic reprezentând despăgubiri cu titlu de daune morale.
La data de 18.12.2009 reclamantul a formulat aceeași acțiune înregistrată sub nr-, atașând și dovada parcurgerii procedurii prealabile prevăzute de art.7 din Legea nr.554/2004. Prin încheierea de ședință din data de 8.02.2010 instanța a conexat dosarul nr- la dosarul nr-.
În motivarea acțiunii, reclamantul arată că este lovită de nulitate absolută clauza contractuală prevăzută la art.10 alin.1 lit.b din contractul de management nr.319 din 25.05.2009 încheiat între MFP și reclamant, clauză care prevede încetarea contractului din inițiativa MFP la propunerea președintelui ANAF în cazul evaluării activității directorului coordonator ca necorespunzătoare, fără notificare, fără punere în întârziere sau intervenția instanței. Această clauză îl supune pe angajat puterii discreționare absolute a angajatorului.
Susține că această clauză contravine prevederilor imperative ale art.264 Codul muncii ca și ale art.78 alin.3 din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, potrivit cărora sub sancțiunea nulității absolute, nici o sancțiune nu poate fi dispusă fără cercetarea prealabilă care include audierea salariatului., de asemenea, art.77 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel național pe anii 2007-2008, care se aplică instituțiilor publice.
Arată că în baza unei legi speciale, OUG nr.37/2009, s-a încheiat contractul de management, însă art.III alin.7 din acest act normativ prevede că acest contract de management este asimilat contractului individual de muncă și conferă titularului vechime în muncă și specialitate.
Această clauză contravine și contractului tip care a fost aprobat prin HG 527/2009. Astfel art.10 alin.1 lit.b din contractul reclamantului corespunde art.9 alin.1 lit.b din contractul tip aprobat prin HG 527/2009 și specificarea "fără notificare, fără punere în întârziere sau intervenția instanței" este o adăugire realizată de pârâtă și este lovită de nulitate absolută.
Susține că Ordinul 2788/5.10.2009 emis de MFP prin Președintele ANAF este lovit de nulitate absolută datorită nerespectării legislației imperative privind cercetarea prealabilă în caz de sancționare. Reclamantul nu a avut cunoștință că este supus unei evaluări, comunicându-i-se ordinul de revocare, fără a fi audiat în acest sens, fără a putea formula apărări. Raportul de evaluare i-a fost comunicat în timpul procesului, prin intermediul instanței. Acest raport nu are număr de înregistrare, nu are dată certă și nu poate fi opozabil. Poate suspecta faptul că acest raport a fost redactat ulterior cererii de chemare în judecată a instituției publice pârâte.
În raportul de evaluare se invocă trei aspecte cu privire la performanța scăzută a reclamantului în activitatea de director coordonator. Un prim aspect este neîndeplinirea obiectivelor și indicatorilor de performanță asumați prin contractul de management privind realizarea programului de încasări comunicat, arată că din planul de management și documentația depusă la dosar rezultă că a estimat încasările ce pot fi realizate de instituție. Ministerul a propus un nou plan pentru încasări care a fost realizat în proporție de 72%. La realizarea indicatorilor de plan, a valorilor prevăzute, trebuie luat în considerare faptul că economia României se află în criză și că încasările la bugetul de stat au scăzut în toată țara, atât în domeniul încasărilor vamale și accizelor, cât și la nivelul tuturor tipurilor de taxe și impozite. Județul C este cel mai mic județ din țară și are cea mai mică putere economică din cadrul Regionalei Cu toate acestea, la nivelul Direcției Județene C se reflectă o situație mai bună comparativ cu celelalte direcții din cadrul Regionalei și chiar cu Regionala
Pe de altă parte, încasările din obligațiile vamale și accize sunt în funcție de activitatea agenților economici. Direcțiile județene nu pot influența activitatea agenților economici. Reclamantul a depus la dosar adresa Direcției Județene care arată că în perioada evaluată aceste încasări au fost 100% din datoriile agenților economici.
Al doilea aspect invocat în raport este cu privire la ponderea sesizărilor penale referitoare la agenți economici ce ar fi încălcat legea penală în domeniul vamal, care ar fi fost mai mică decât în perioada similară anului precedent. Din anexa nr.1 la planul de management, indicatorul nr.6 rezultă că numărul sesizărilor penale nu a fost mai mic decât anul precedent, fiind identic, deoarece nu a existat infracționalitate. A depus extras din " de C" din care rezultă că județul C are gradul de infracționalitate cel mai scăzut din țară.
Al treilea aspect invocat în raportul de evaluare se referă la asigurarea colectării creanțelor fiscale prin prisma măsurilor asigurătorii instituite în urma inspecțiilor fiscale. Din anexa nr.1 la planul de management, indicatorul 5, rezultă că în competența Direcției județene este numai stabilirea sumelor suplimentare ca urmare a inspecțiilor fiscale. Instituirea măsurilor asiguratorii este de competența Direcției Regionale care are de executări silite. Pe perioada cât reclamantul a îndeplinit funcția de director coordonator, Direcția Județeană nu a avut nici compartiment juridic funcțional, dat fiind faptul că reclamantul este singurul consilier juridic din cadrul Direcției și avea raportul de serviciu suspendat de drept ca urmare a îndeplinirii funcției de director coordonator. Anexa 1 la plan dovedește că suma suplimentară stabilită ca urmare a inspecției fiscale a fost mai mare decât anul trecut. Suma stabilită a fost de 12 mii lei, comparativ cu aceeași perioadă a anului precedent - 0 lei.
Reclamantul precizează că a avut funcția de conducător al instituției în mod neîntrerupt din luna mai 2001 și a obținut în mod constant calificativul "foarte bine", a primit stimulente ce se acordă numai în caz de performanță.
Reclamantul susține că potrivit art.78 alin.1 din Codul muncii, reprezintă un drept legal despăgubirile echivalente cu salariul indexat, majorat și reactualizat ca și a celorlalte drepturi bănești de care trebuia să beneficieze din momentul eliberării din funcție până în momentul reîncadrării.
Acordarea de daune morale de 1 leu este de natură să reprezintă o reparare a prejudiciului nepatrimonial suportat. Acest prejudiciu este evident constând în lezarea gravă a demnității umane ca urmare a impunerii discreționare a puterii angajatorului în raport cu angajatul.
Reclamantul a depus înscrisuri în probațiune.
În cauză a depus întâmpinare pârâtul MFP - ANAF, solicitând respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată și menținerea Ordinului nr.2788/5.10.2009.
Referitor la excepția prematurității introducerii cererii de chemare în judecată pe care instituția pârâtă a invocat-o, în considerarea dispozițiilor art.1 alin.1 art.2 și art.8 alin.1 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, pârâtul arată că din interpretarea dispozițiilor legale rezultă că obiectul acțiunii în contencios administrativ poate viza numai un act administrativ așa cum este acesta definit prin dispozițiile art.2 din Legea nrt.554/2004. În speță actul administrativ vătămător în sensul art.1 alin.1 din Legea 554/2004 este prezentat de răspunsul care va fi emis în soluționarea pe cale administrativă a contestației, iar atât timp cât acesta nu există nu se poate vorbi de act vătămător.
Pe fondul cauzei, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii și menținerea Ordinului nr.2788/5.10.2009, susținând că Ordinul atacat este legal și temeinic. Contractul de management al reclamantului este un contract bilateral, ale cărui clauze au fost stabilite de comun acord și însușite de către părți odată cu semnarea lui. Această clauză de la art.10 alin.1 lit.b, este prevăzută clar de art.9 alin.1 lit.b din HG nr.527/2009. În situația în care reclamantul ar fi avut obiecțiuni cu privire la vreuna dintre clauzele contractului, avea posibilitatea să refuze semnarea acestuia.
În baza Ordinului MFP nr.2669/2009 s-a procedat la evaluarea activității reclamantului. Evaluarea s-a realizat pe baza obiectivelor și indicatorilor de performanță cuprinși în contractele de management și asumate de semnatarul acestuia prin raportate la informațiile privind realizarea acestora pentru perioada 1.06.-31.08.2009,comunicate ANAF. În urma analizei informațiilor puse la dispoziția Comisiei, aceasta a constatat că reclamantul a realizat în mod necorespunzător activitatea de coordonare și îndrumare a structurilor subordonate, împrejurare care a avut drept urmare neîndeplinirea obiectivelor și indicatorilor de performanță asumați prin contractul de management privind realizarea programului de încasări comunicat. A coordonat în mod necorespunzător activitatea de inspecție fiscală la persoane juridice, astfel că a rezultat atragerea unor sume suplimentar (nete) pe un lucrător vamal mai mici decât în perioada similară a anului precedent. sesizărilor penale în totalul actelor de control încheiate a fost mai mică decât în perioada similară a anului precedent, ca rezultat a unei analize de risc defectuos și care nu a respectat criteriile stabilite.
Față de aceste aspecte, comisia a constatat că reclamantul a desfășurat o activitate necorespunzătoare, motiv pentru care a fost emis Ordinul nr.2788/2009.
Reîncadrarea reclamantului în funcția de director coordonator nu este posibilă, întrucât funcția este deținută de o altă persoană care a promovat concursul desfășurat ulterior emiterii actului administrativ atacat, în vederea ocupării acestei funcții.
Pârâtul a depus înscrisuri în probațiune.
Examinând actele și lucrările dosarului, acțiunea reclamantului și întâmpinarea depusă de instituția publică pârâtă, Curtea de apel constată următoarele:
Reclamantul a parcurs procedura procedurii prealabile prevăzută de art.7 din Legea nr.554/2004, depunând la dosarul cauzei probe în acest sens, astfel că instanța de judecată a respins excepția prematurității acțiunii reclamantului, invocată prin întâmpinare de către ministerul pârât.
Reclamantul, funcționar public aflat în raporturi de serviciu cu Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Regională pentru Accize și Operațiuni Vamale B, a fost numit, prin Ordinul nr.1419/25.05.2009 emis de ministrul finanțelor publice, în funcția de director coordonator al Direcției Județene pentru Accize și Operațiuni Vamale C pentru o perioadă de un an, începând cu data de 25 mai 2009. Ordinul a fost emis în urma concursului desfășurat în perioada 18-19 mai 2009 la nivelul Ministerului Finanțelor Publice pentru ocuparea funcțiilor de director coordonator la nivelul direcțiilor regionale și județene pentru accize și operațiuni vamale, concurs promovat de reclamant. Între reclamant și pârât s-a încheiat contractul de management nr.319/2009, pe baza modelului de contract de management stabilit prin HG nr.527/2009, emisă în vederea aplicării OUG nr.37/2009, sediul materiei la nivelul lunii mai 2009, la data încheierii contractului de management al reclamantului.
Contractul de management a fost instituit, alături de funcțiile de director coordonator și director coordonator adjunct la instituțiile publice deconcetrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale, prin OUG nr.37/22 aprilie 2009 (în prezent abrogată), care în art.III alin.(6) prevede că "Funcțiile prevăzute la alin. (3) (director coordonator și coordonator adjunct) se exercită în baza unui contract de management încheiat cu ordonatorul principal de credite în subordinea, în coordonarea sau sub autoritatea căruia funcționează serviciul public deconcentrat respectiv, pe o perioadă de maximum 4 ani, în conținutul căruia sunt prevăzuți indicatorii specifici de performanță, obiectivele, clauzele contractuale care reglementează drepturile și obligațiile părților, precum și condițiile de încetare și reziliere a acestuia."
La alin.7 din același articol se prevede: "Contractul de management este asimilat contractului individual de muncă și conferă titularului vechime în muncă și în specialitate", respectiv alin. (10) prevede că "Modelul-cadru al contractului de management prevăzut la alin. (6) va fi stabilit prin hotărâre a Guvernului", iar la art.III alin.(12) legiuitorul stabilește regimul juridic aplicabil persoanelor care ocupă aceste funcții noi în condițiile în care îndeplineau anterior alte funcții în sectorul bugetar: "Funcționarilor publici și personalului încadrat în regim contractual în sistemul public, care vor fi numiți în condițiile alin. (4), li se suspendă de drept raporturile de serviciu, respectiv raporturile de muncă avute anterior numirii, pe durata executării contractului de management."
În data de 22.10.2009, pârâtul MFP a organizat și derulat concursul de evaluare a cunoștințelor și aptitudinilor manageriale, concurs desfășurat pe baza Ordinului MFP nr.2885/14.10.2009 în vederea ocupării funcțiilor de director coordonator și director coordonator adjunct, potrivit noii reglementări, anume OUG nr.105/2009. Concursul a fost câștigat de o altă persoană, reclamantul fiind cel de-al doilea participant pentru ocuparea postului în litigiu în prezenta cauză, anume candidatul respins de comisia de examen.
Din examinarea probelor de la dosarul cauzei se desprinde concluzia că raportul de control pe baza căruia reclamantul a fost eliberat din funcție conține concluzii excesive, care nu reflectă o evaluare obiectivă a realității în ceea ce privește performanțele profesionale și rezultatele manageriale ale reclamantului. Astfel, din datele statistice depuse la dosar, rezultă ca fiind evident excesive măsurile finale, de revocare din funcția de conducere a reclamantului, pentru pretinse neperformanțe profesionale, cum ar fi: programul de încasări lunare scăzut (menționându-se, în mod excesiv, că procentajul de 90,93% ar fi necorespunzător), ponderea scăzută a sesizărilor penale (în condițiile ratei scăzute a criminalității economico-financiare din județul C, dintre cele mai scăzute la nivel național), imputarea greșită a insuficientei colectări a creanțelor fiscale, deși instituirea măsurilor asigurătorii este de competența Direcției Regionale Vamale B, unde există de executări silite, reclamantul primind, de altfel, stimulente pentru activitatea de conducere desfășurată, ca semn al competenței profesionale apreciate de către organele de conducere din cadrul ANAF și MFP.
În privința clauzelor contractuale criticate de reclamant prin acțiune și prin notele de ședință și concluziile scrise depuse la dosar, instanța constată că acestea nu se susțin, modelul de contract de management din HG nr. 527/2009, emisă în vederea aplicării OUG nr.37/2009, contract pe care reclamantul și l-a însușit, semnându-l după promovarea concursului desfășurat în luna mai 2009. Trebuie observat că acest contract de management are o natură juridică mixtă, nu poate fi privit ca fiind un simplu contract de muncă, deoarece o asemenea definire și, implicit, tratament juridic, ar îndepărta contractul de management de la sensul, semnificațiile juridice date acestuia de emitentul ordonanței de urgență. Prin urmare, nu toate trăsăturile contractului individual de muncă se aplică automat contractului de management, ci numai cele expres prevăzute în textul OUG nr.37/2009, respectiv OUG nr.105/2009. Contractul de management presupune și un rezultat de excelență profesională ce comportă o apreciere relativ subiectivă din partea angajatorului, centrată pe criteriile de performanță stabiliți prin contract. Așadar, criticile aduse de reclamant contractului de management nu pot fi reținute de instanța de judecată, sub aspectul legalității unora dintre clauzele contractului, așa cum reține reclamantul în acțiune, în concluziile scrise.
Prin urmare, instanța urmează să admită în parte acțiunea reclamantului, urmând a dispune anularea Ordinului nr.2788/2009 privind eliberarea din funcție a reclamantului, obligând ministerul pârât să plătească reclamantului drepturi bănești lunare totale reprezentând veniturile lunare cuvenite pentru funcția de director coordonator al Direcției Județene pentru Accize și Operațiuni Vamale C, începând cu data de 06 octombrie 2009 și până la împlinirea termenului de un an stabilit pentru mandatul de director coordonator prin Ordinul nr.1419/25.05.2009 emis de pârât.
Instanța urmează să respingă capătul de cerere referitor la reintegrarea în funcție a reclamantului, pentru următoarele considerente: OUG nr.37/2009, ca suport juridic al emiterii actului de numire în funcție a reclamantului a fost abrogată prin OUG nr.105 din 6 octombrie 2009 privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local, fiind declarată, de asemenea, neconstituțională, prin Decizia nr.1257/07 octombrie 2009 Curții Constituționale.
În motivarea deciziei, instanța constituțională a reținut, printre alte considerente, că OUG nr.37/2009 a afectat regimul juridic al serviciilor publice deconcentrate, eliminând din categoria funcționarilor publici de conducere funcțiile de director executiv și director executiv adjunct ai serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale, înlocuindu-i cu directori coordonatori și adjuncți ai acestora, numiți prin act administrativ al ordonatorului principal de credite, care vor funcționa pe baza unui contract de management asimilat contractului individual de muncă, ceea ce afectează statutul juridic al unor funcționari publici de conducere din sfera serviciilor publice deconcentrate, statut stabilit prin Legea nr.188/1999 republicată și care nu poate fi modificat decât prin lege organică, deci nu se putea modifica prin ordonanță de urgență, conform art.115 alin.6 din Constituție.
La rândul său, noua reglementare ce a înlocuit OUG nr.37/2009, anume OUG nr.105/06 octombrie 2009 fost declarată neconstituțională de Curtea Constituțională prin Decizia nr.1629/2009, situație ce determină revenirea la regimul juridic anterior atât intrării în vigoare a OUG nr.105/2009, precum și a intrării în vigoare a OUG nr.37/2009, cele două ordonanțe de urgență având prevederi identice cu privire la regimul juridic al funcțiilor de director coordonator și coordonator adjunct. Prin urmare, prin declararea ca neconstituțională a celor două ordonanțe de urgență, practic se desființează funcțiile de director coordonator și director coordonator adjunct, Puterea Executivă având obligația constituțională de a identifica soluțiile normative pentru acoperirea eventualului vid de reglementare. În asemenea condiții normative, cererea privind anularea unui act administrativ, în scopul repunerii integrale în vigoare a altui act administrativ anterior, ambele fiind emise în aplicarea unor prevederi legale declarate între timp neconstituționale și scoase din vigoare, nu se poate admite decât în parte, deoarece judecătorul ar intra în atribuțiile altor autorități publice, prin repunerea în vigoare, pe cale jurisprudențială, a unor norme juridice declarate neconstituționale ori abrogate și care nu mai pot produce efecte juridice pentru viitor. Destinatarul unui astfel de act administrativ are posibilitatea, în cazul regimului constituțional și legal al ordonanțelor de guvern, să își valorifice pe cale judecătorească drepturile și interesele legitime prin utilizarea prevederilor art.9 alin.5 din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004, obținând despăgubirile materiale aferente funcției din care a fost eliberat prin încălcarea prevederilor legale aplicabile. Însă, în absența funcției din care reclamantul a fost înlăturat prin actul administrativ anulat (funcția de conducere fiind în prezent cea anterioară, de director executiv - funcționar public, prin revenirea la organizarea anterioară OUG 37/2009), reintegrarea în funcție nu se poate dispune de către instanța de judecată.
Pentru motivele de mai sus, instanța va respinge și celelalte pretenții ale reclamantului.
Văzând și prevederile art.274 Cod procedură civilă,
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite în parte acțiunea formulată de reclamantul,. în mun. G,-,. 2,.34, jud. C, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice având ca obiect litigiu contencios administrativ și, în consecință:
Anulează Ordinul nr.2788/05.10.2009 emis de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice.
Obligă pârâtul să plătească reclamantului drepturi bănești lunare totale reprezentând veniturile lunare cuvenite pentru funcția de director coordonator al Direcției Județene pentru Accize și Operațiuni Vamale C, începând cu data de 06 octombrie 2009 și până la împlinirea termenului de un an stabilit pentru mandatul de director coordonator prin Ordinul nr.1419/25.05.2009 emis de pârât.
Respinge restul pretențiilor reclamantului.
Fără cheltuieli de judecată.
Definitivă.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 26 februarie 2010.
Președinte, Grefier,
- - - - -
Red:/26.03.2010
Dact: MD/30.03.2010 - 4 ex.
26 Februarie 2010
Președinte:Silviu Gabriel BarbuJudecători:Silviu Gabriel Barbu
