Obligare emitere act administrativ. Sentința 855/2010. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 855
Ședința publică de la 17 februarie 2010
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Petrovici Cristina
Grefier - -
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta - în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamanta -, prin avocat și pârâtul Consiliul Concurenței, prin consilier juridic I.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Reclamanta, prin avocat, referindu-se la precizările solicitate de instanță la data repunerii pe rol a cauzei, arată că la momentul formulării acțiunii a privit în ansamblu situația, iar în cadrul precizărilor înregistrate la data de 07.09.2009 a punctat prevederile legale pentru ca instanța să poată pronunța o hotărâre având în vedere că nu se poate substitui Consiliului Concurenței. Arată că menține atât petitul inițial, cât și cel precizat la data de 07.09.2009. Detaliind punctele cererii precizatoare arată că solicită constatarea incompatibilității cu un mediu concurențial având în vedere relațiile contractuale dintre și - conform art. 6 lit. d din Legea nr. 21/1996, obligarea pârâtului la emiterea unei decizii pentru deschiderea investigației și începerea investigației.
Curtea pune în discuție excepția lipsei procedurii prealabile dar, în raport de precizarea acțiunii.
Pârâtul, prin consilier juridic, arată că își menține excepția lipsei procedurii prealabile. Arată că parcurgerea procedurii plângerii prealabile este o cerință pentru declanșarea procedurii judiciare, respectiv pentru sesizarea instanței. Reclamanta nu a parcurs această procedură prealabilă, nu s-a adresat Consiliului Concurenței. Pe fondul cauzei, arată că își menține apărările anterioare în sensul că pentru a se emite un ordin pentru declanșarea investigației, agentul reclamat trebuie să dețină o poziție dominantă. În cazul în care se constată că are o poziție dominantă,dar nu există indicii că a abuzat de această poziție se emite o decizie de respingere. În situația în care agentul reclamat nu deține poziție dominantă Consiliul Concurenței nu poate să declanșeze investigația emițându-se o adresă.
Reclamanta, prin avocat, arată că acțiunea vizează modalitatea în care s-au analizat indiciile abuzului de poziție dominantă de către Consiliul Concurenței. Cu privire la excepția lipsei procedurii prealabile pune concluzii de respingere a acesteia susținând că o plângere nu poate fi contestată la același președinte, ci numai la instanță, că Legea nr. 21/1996 nu prevede procedura prealabilă. Menționează că la dosar nu s-au depus toate înscrisurile aflate în dosarul administrativ, înscrisuri menționate în plângere.
Curtea pune în discuție admisibilitatea capătului de cerere privind constatarea incompatibilității mediului concurențial.
Pârâtul, prin consilier juridic, susține că ar trebui să existe indiciile unui abuz de putere dominantă pentru a se declanșa investigația. Or, acestea nu exista. Pentru a se declanșa investigația trebuie îndeplinite ambele condiții, agentul economic să aibă o poziție dominantă și să existe indiciile abuzului de putere dominantă. Dacă nu există dovezi se închide dosarul prin ordin. În speță cota de piață deținută de societatea CASH & este mai mică de 5%, deci nu se poate vorbi de o poziție dominantă. În jurisprudența comunitară au existat și cazuri în care s-a reținut dominanța unui agent economic cu o cotă de piață sub 50%, dar nu mai mică de 40%.
Reclamanta, prin avocat, arată că pârâtul nu explică modul de stabilire a cotei de 5%. Cu privire la excepția inadmisibilității acestui capăt de cerere arată că instanța e singura care poate stabili dacă Consiliul Concurenței a analizat corect plângerea, conform prevederilor legale. Din acte rezultă că s-a stabilit fracționat cifra de afaceri. Pârâtul nu a încercat să depună cifrele de afaceri. Depune un grafic.
Curtea rămâne în pronunțare pe excepțiile lipsei procedurii prealabile, a inadmisibilității capătului de cerere privind constatarea incompatibilității cu un mediu concurențial normal și pe fond.
CURTEA
Asupra actiunii in contencios administrativ de:
La data de 27.03.2009 sub nr- s-a înregistrat cererea reclamantei SC - SRL prin care a chemat in judecata pe paratul CONSILIUL CONCURENTEI pentru ca prin hotararea ce se va pronunta să se constate incidenta prevederilor art.6 din Legea nr.21/1996 și constatarea prin decizie a abuzurilor prevăzute de art.6 lit a, d și f din Legea nr.2l/1996 in relațiile tip dintre furnizori și cumpărătorul (agent retail de gen rețele de magazine hipermarket și/sau cash&carry) privind produse nealimentare cu referire la clauze prin care se impun cheltuieli de marketing procentual sau sumă fixa sub diverse denumiri (, taxă de deschidere magazin, taxă de logistică, taxă event, bonus lunar etc.), clauza de retur marfă, clauze de stabilirea unor penalitiți de intirziere și daune morale numai la dispoziția cumpărătorului, prin aplicarea la raft a unui adaos de revânzare incasat exclusiv de agentul retail; și cu referire la modalitatea de punere în practică a relațiilor comerciale prin impunerea unor reduceri de preț la furnizor după achiziționare
În fapt, reclamanta a aratat ca prin plângerea formulată împotriva SC CASH& SRL, ca reprezentant al pietii de retail, a solicitat declanșarea de investigații în vederea constatării de practici abuzive așa cum sunt reglementate potrivit prevederilor ari. 6 lit.a, d și f din Legea nr.21/1996.
Faptul ca a formulat plângerea împotriva SC CASH& SRL nu înseamnă că analiza sa se limitează numai cu privire la acest agent economic de pe retail din România, însă istoricul relației contractuale constituie dovada in baza căreia a formulat prezenta plângere cu scopul de a evidenția modul defectuos prin care se permite derularea unor astfel de contracte intre furnizori și agenții economici de pe retail. Aspectele puse în discuție se regăsesc în toate contractele pe care a avut ocazia de a le studia în scopul lansării pe comercială.
Relația contractuală cu ce s-a desfășurat în curs de un an de zile i-a adus un prejudiciu material de aproximativ 500.000 lei și un prejudiciu moral de 000.000 lei, prin, care în mod cert, nu se poate spune că este încurajată dezvoltarea activității comerciale și nu consideră că ar exista în piață un agent comercial responsabil român sau străin, în calitate de furnizor, care ar fi dispus să încerce o așa zisă activitate economică în de retail din România.
Încă din anul 2007, când a decis să aduca pe piață programul și produsele care au un succes de notorietate în A, a analizat de retail din România cu intenția de a promova produsele în toate magazinele de acest gen. În acest sens a purtat discuții de negociere cu reprezentanți ai următoarelor magazine: METRO,. Faptul că la acea dată s-a materializat numai colaborarea cu agentul economic s-a datorat faptului că aparențele create la data negocierii contractului pentru anul experimental 2007 prezentau mai multe "garanții", dar nu că nu s-a încercat deschiderea pieții și cu alți parteneri de pe retail. Anul 2007 fiind un an experimental a urmărit modul de evoluție al dezvoltării pieții comerciale retail, urmând să dezvolte activitatea după ce se isi forma convingerea că este un program viabil de dezvoltare și promovare a comerțului. Anul experimental 2007 i-a demonstrat că, din punct de vedere practic condițiile pieții retail nu sunt viabile pentru dezvoltarea comerțului, iar ulterior a putut constata că și din punct de vedere juridic contractele încheiate nu respectă principiile de bază din domeniu.
Prin plângerea formulată a înțeles să se alinieze protestului declanșat de furnizorii de produse alimentare care au desfacere în de retail, solicitând in acest sens susținere și în ce privește produsele nealimentare. Răspunsul comunicat de către pârâtă la plângerea formulată nu este în concordanță cu apărarea intereselor legitime și a drepturilor prevăzute de lege, fiind respinsă de principiu, pe motiv că nu sunt aplicabile prevederile art.6 din Legea ne. 21/1996.
I s-a raspuns ca "acuzația de abuz de poziție dominantă supusă de dumneavoastră Consiliului Concurenței nu are la bază nici o informație care să susțină, conform criteriilor enunțate mai sus, poziția dominantă deținută de pe achizițiilor de produse similare celor distribuite de societatea dumneavoastră in plus din informațiile pe care le deține Consiliul Concurenței, cota de piață deținută de pe piata achizițiilor de articole de îmbrăcăminte este de sub 5%. Rezultă deci, că pe piață există o multitudine de canale de distribuție alternative, astfel că ipoteze închiderii unei anumite părți a pieții de desfacere, reprezentată de magazinele, nu echivalează cu limitarea libertății comerțului pentru SC. - SRL. "
Prin plângerea formulată s-au ridicat mai multe probleme - în primul rând, prin raportare la prevederile contractuale și în altă ordine de idei cu privire la modalitatea de punere în aplicare a practicilor comerciale. Toate aspectele invocate, chiar dacă au fost dovedite prin raporturile directe cu, constituie argumentul și probatoriul prin care încearcă să dovedeasca modalitatea în care se desfășoară relațiile contractuale și activitatea comercială în de retail din România. De aceea nu este important dacă deține o cotă de piață mai mică sau mai mare de 5%, ci importante sunt problemele ridicate prin raportare la clauzele contractuale.
In continuare reclamanta a facut referiri la situatia producatorilor de produse alimentare, care nu si-a gasit o rezolvare legislativa care sa stabileasca in favoarea tuturor furnzizorilor respectarea drepturilor generale.
A indicat apoi aspecte privind relatia contractuala pe care a avut-o cu si modalitatea in care a incetat aceasta relatie.
În altă ordine de idei pârâta, prin soluționarea plângerii formulate, mai arată următoarele: din cele expuse de dumneavoastră rezultă că recunoaște presiunile concurențiale exercitate de concurență, prin solicitarea de exclusivitate, de unde rezultă că acesta nu se comportă independent de concurenții săi. De asemenea și faptul că Se. - SRL nu dorește o asemenea exclusivitate, inseamnă că are in vedere și alte canale de comercializare viabile. situație ne-plauzibilă în ipoteza in care ar fi reprezentat cel mai important achizitor de pe piata achizițiilor de produse de imbracaminte. Din cele prezentate mai sus, pârâta se pare că a înțeles, in ce privește plângerea sa raportată la presiunile exercitate în cursul raporturilor contractuale, referitor la exclusivitate, că nu s-a acceptat aceasta exclusivitate pentru că s-a luat in calcul și alte canale de comercializare viabile, rupând niște noțiuni din context, astfel încât se modifică considerabil sensul. În plângerea formulată către pârâtă a arătat că s-a încercat de către a se obține această "exclusivitate pentru a evita problemele de preț cu concurența" ca o modalitate prin care agentul economic retail a încercat exploatarea subscrisei în calitate de furnizor. Lipsa acordului în ce privește această exclusivitate a avut drept consecință rezilierea unilaterală a contractului, atitudine care este, de asemenea, considerată o practică anticoncurențială și vine să întărească convingerea că scopul urmărit era de a exploata furnizarea acestor produse in exclusivitate.
In drept, reclamanta a invocat prevederile art. 943, 1087 Cod civil; art. 4 alin 1 lit.c, e, i, art. 16-33, art. 53 alin. l lit.b, art. 54, art. 72 Ordonanta nr. 99/2000 R; art.6 lit.a, d, f Legea nr.21/1996 si următoarele; Legea nr.554/2004.
In dovedirea cererii sale reclamanta a depus copii de pe plangerea adresata paratului si raspunsul acestuia.
La 4.06.2009 paratul a depus intampinare prin care a invocat exceptia lipsei procedurii prealabile, iar pe fond, in subsidiar, a solicitat respingerea actiunii reclamantei ca neintemeiata.
La 7.09.2009 reclamanta a depus o cerere precizatoare prin care aratat ca obiectul cererii este examinarea plângerii in temeiul art.40 din Legea nr. 21/1996, constatarea incompatibilitiții cu un mediu concurential normal având in vedere clauzele contractuale și modul de "negociere" prin raportare la prevederile art. 6 lit. a, d, f din aceeasi lege, ca fiind întemeiate; precum si obligarea pâritei să emita decizia pentru deschiderea investigatiilor si inceperea investigatiilor.
Potrivit art. 40 din Legea nr 21/1996 - pârâta urma să examineze și să emită o decizie motivată la plângerea formulată de reclamata in opinia acesteia. Plângerea a fost inregistrată și "examinată" de pârâtul Consiliul Concurenței cu nr. 573. Din motivarea înștiințării comunicate prin fax pe data de 25.02.2009 rezultă în concluzie că "în absența deținerii unei poziții dominante, nu se reține un comportament abuziv care să intre sub incidența art. 6 din lege", ceea ce inseamnă că pârâta a apreciat de fapt că nu există suficiente temeiuri pentru a justifica pornirea investigației (conform art. 40 al.2 Lg.21/96 R) și nu a procedat la emiterea deciziei de respingere cu ascultarea argumentelor reclamantului. Cu toate acestea prin înștiințarea comunicată prin fax în data de 25.02.2009 președintele Consiliului Concurenței apreciază că plângcrea nu intră sub incidenta legii, ceea ce înseamnă că de fapt consideră că ar intra sub incidenta altei legi, fiind îndreptată greșit Consiliului Concurenței.
La 21.10.2009 reclamanta a depus copii de pe precizari pentru comuncare, iar paratul inscrisuri care au stat la baza raspunsului comunicat reclamantei.
Paratile au pus concluzii la 6.01.2010 si note scrise la aceeasi data si la 11.01.2010.
Cauza a fost repusa pe rol pentru ca reclamanta sa precizeze daca isi mentine capatul de cerere initial sau numai pe cele din cererea precizatoare din 7.09.2009.
Cu privire la exceptia lipsei procedurii prealabile asupra careia instanta se va pronunta mai intai de dispozitiile art. 137 Cod procedura civila, se retine ca exceptia este neintemeiata.
Astfel se retine ca primul capat de cerere din actiunea principala este o actiune in constatare, reclamanta solicitand se se constae incidenta unor prevederi din legea nr. 21/1996, precum si constatarea prin decize a unor abuzuri savrsite de agentii retail de gen magazine hipermarket si/sau cash & carry.
De asemenea din cererea precizatoare nici unul din capetele de cerere nu are ca obiect contestarea unui act administrativ si prin urmare nu sunt incidente in cauza dispozitiile art. 7 din legea nr. 554/2004, referitoare la procedura prealabila.
Asadar va respinge exceptia lipsei procedurii prealabile in baza art. 7 din legea contenciosului administrativ.
In continuare instanta are in vedere ca prin cererea introductiva reclamanta a solicitat să se constate incidenta prevederilor art.6 din Legea nr.21/1996 și constatarea prin decizie a abuzurilor prevăzute de art.6 lit a, d și f din Legea nr.2l/1996 in relațiile tip dintre furnizori și cumpărătorul (agent retail de gen rețele de magazine hipermarket și/sau cash&carry) privind produse nealimentare cu referire la clauze prin care se impun cheltuieli de marketing procentual sau sumă fixa sub diverse denumiri (, taxă de deschidere magazin, taxă de logistică, taxă event, bonus lunar etc.), clauza de retur marfă, clauze de stabilirea unor penalitiți de intirziere și daune morale numai la dispoziția cumpărătorului, prin aplicarea la raft a unui adaos de revânzare incasat exclusiv de agentul retail; și cu referire la modalitatea de punere în practică a relațiilor comerciale prin impunerea unor reduceri de preț la furnizor după achiziționare
Prin urmare este vorba despre o actiune in constatare inadmisibila atat prin raportare la dispozitiile art. 111 Cod procedura civila, cat si prin raportare la dispozitiile legii nr. 21/1996, deoarece potrivit dispozitiilor art. 40 si urmatoarele din legea sus indicata, instanta de judecata nu este competenta decat sa cenzureze anumite decizii emise de Consiliului Concurentei in urma investigatiilor efectuate de acesta si nu sa se substituie acestei autoritati si sa efectueze investigatii in locul autoritatii competente si sa stabileasca abuzul de pozitie dominanta sau incalcarea prevederilor art. 6 din legea concurentei.
Potrivit legii sus indicate instanta poate cenzura fie deciziile emise de Consiliul Concurentei, fie refuzul acestuia de a emite un raspuns la o petitie sau plangere.
Aceeasi este situatia si cu capatul 2 din cererea precizatoare prin care reclamanta a solicitat constatarea incompatibilitatii cu un mediu concurential normal avand in vedere clauzele contractuale si modul de negociere prin raportare la prevederile art. 6 lit a, d, f din legea nr. 21/1996.
Si in acest caz reclamanta a formulat o cerere in constatare, iar instanta nu poate constata nici incompatibilitatea invocata de reclamanta si nici incidenta prevederilor art. 6 din legea nr. 21/1996 fara o investigatie efectuata in conditiile legii sus indicate.
de cele retinute mai sus va respinge ca inadmisibile capatul de cerere din actiunea principala si capatul 2 din cererea precizatoare din 7.09.2009.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea constata ca celelalte capete de cerere din actiunea reclamantei precizata, sunt neintemeiate pentru următoarele considerente:
Astfel, in privinta solicitarii de a se examina plangerea in temeiul art. 40 din legea nr. 21/1996 se retine ca parata a examinat plangerea reclamantei si a emis adresa nr. 573/25.02.2009, prin care a comunicat reclamantei ca acuzatia acestia de pozitie dominanta nu are la baza nici o informatie, iar din informatiile detinute de parat cota de piata detinuta de pe piata achizitiilor de articole de imbracamite este de sub 5%.
Incadrarea plangerii si solutionarea acesteia in functie de unul dintre aliniatele art. 40 din legea nr. 21/1996 este de competenta paratului Consiliul Concurentei in functie de rezultatul examinarii cererii.
Raspunsul paratului este legal si temeinic deoarece nu se poate retine in nici un caz ca un lant de hipermaketuri cum este are o pozitie dominanta pe piata achizitiilor de articole de imbracaminte.
Nici daca ne raportam la toate retelele de magazine de acest tip nu putem afirma ca acestea au o pozitie dominanta pe piata in ceea ce priveste articolele de imbracaminte, existand o multitudine de magazine individuale care comercializeaza astfel de produse, iar volumul vanzarilor pe acest segment de piata al magazinelor nu poate justifica considerarea acestora ca avand o pozitie dominanta.
Reclamanta a depus in combaterea celor invocate de parat in raspunsul acestuia la plangere (adresa nr. 573/25.02.2009) doar un tabel cu privire la cifra de afaceri a Cash &, ori cifra de afaceri nu are nici o legatura cu obiectul plangerii deoarece magazinele sus indicate nu au ca obiect unic de activitate achizitia si vanzarea de produse de imbracaminte, fiind de notorietate ca astfel de magazine comercializeaza o gama extrem de diversificata de marfuri.
Din actele aflate la filele 45-51 reiese ca in formularea raspunsului sau paratul a avut in vedere date statistice emise de Institutul National de Statistica si date de la Cash & privind valorile articolelor de imbracaminte achizitionate de acesta.
Prin urmare nu exista nici macar un indiciu din care sa rezulte ca cele comunicate de catre parat reclamantei prin adresa din 25.02.2009 nu ar corespunde adevarului.
In atare situatie nu se impune nici obligarea paratei sa emita o decizie pentru deschiderea unor investigatii conform art. 40 al.2 si 41 si urmatoarele din legea nr. 21/1996 si nici inceperea acestor investigatii.
de cele retinute mai sus se constata neintemeiate capetele de cerere 1, 3 si 4 din actiunea precizata in 7.09.2009, motiv pentru care le va respinge ca atare in baza dispozitiilor legii nr. 21/1996 si ale art. 1, 8, 10 si 18 din legea nr. 554/2004.
Nu se poate retine nici ca parata a fost vatamata intr-un drept al sau prevazut de lege prin raspunsul paratului primit la plangerea sa.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge excepția lipsei procedurii prealabile.
Respinge capătul de cerere din acțiune și pe cel privind constatarea incompatibilității cu un mediu concurențial normal, raportat la dispozițiile art. 6 lit.a, d, f din Legea 21/1996 (al doilea), din cererea precizatoare din 7.09.2009, ca inadmisibile.
Respinge celelalte capete de cerere formulate de reclamanta - SRL, cu sediu în Constanta-, in contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI cu sediul in B, Libere nr.1, sector 1, ca neîntemeiate (1,3 și 4 din cererea precizatoare).
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 17.02.2010.
PREȘEDINTE, GREFIER,
- - - -
RED. CP (5 ex.)
Judecători:Petrovici Cristina
