Obligația de a face. Sentința 225/2009. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Sentința Nr. 225
Ședința publică de la 28 Octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE dr. - -
Grefier - -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra acțiunii formulată de reclamantul domiciliat în F, nr. 19,. 9, Județ V, în contradictoriu cu pârâtele SERVICIUL ROMÂN DE INFORMAȚII cu sediul în B, nr. 14 D și CONSILIUL NAȚIONAL PENTRU COMBATEREA DISCRIMINĂRII - B, sector 1, nr. 1-3, având ca obiect obligația de a face Legea nr. 80/1995.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 13 octombrie 2009 și s-au consemnat în încheierea din acea zi, instanța având nevoie de timp pentru deliberare, a amânat succesiv pronunțarea cauzei la data de 21 octombrie 2009 și 28 octombrie 2009, când a pronunțat prezenta.
CURTEA
Asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul în contradictoriu cu Serviciul Român de Informații - și Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării -
Din actele și lucrările dosarului rezultă următoarele:
Prin acțiunea de față, reclamantul a solicitat obligarea autorității pârâte la întocmirea documentației necesare pentru avansarea sa în gradul de general de brigadă cu ocazia pensionării.
În motivarea acțiunii sale, acesta a susținut că a îndeplinit până la data pensionării, 2 august 2007 funcția de colonel în cadrul și că a fost trecut în rezervă cu acest grad. Deși îndeplinea condițiile pentru a se face propunere Administrației Prezidențiale în vederea acordării de general cu ocazia pensionării, i s-a refuzat această posibilitate, solicitată de acesta în mod expres. Mai mult decât atât, reclamantul a întreprins mai multe demersuri către conducerea și administrația prezidențială în vederea satisfacerii cererii sale.
Considerând că deoarece în cazul similar al unor cadre militare trecute în rezervă s-a înaintat documentația cu propunerea acceptată de avansare în gradul de general, în cauză sunt incidente și dispozițiunile de principiu ale nr.OG 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare.
Pentru toate aceste considerente, reclamantul a invocat prevederile art. 66 alin. 3 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare astfel cum au fost modificate prin nr.OUG 90/2001, potrivit cărora, coloneilor în activitate cu o vechime în grad de minimum 5 ani, care au împlinit limita de vârstă în grad și sunt încadrați de cel puțin 3 ani în funcții prevăzute în statele de organizare cu grad de general, apreciați în această perioadă cu calificativul "foarte bun" sau "excepțional", li se va acorda, la trecerea în rezervă gradul de general și vor fi trecuți în rezervă cu noul grad.
În sensul acestor susțineri, reclamantul s-a adresat și, solicitând a se constata discriminarea în privința situației sale, petițiune ce însă a fost respinsă de această instituție. Așa fiind, a solicitat a se constata și în prezenta cauză discriminarea sa prin neacordarea gradului de general.
În dovedirea susținerilor sale, s-a folosit de proba cu înscrisuri.
Reclamantul a depus la dosarul cauzei copii ale demersurilor întreprinse de acesta la autoritățile publice ale statului, începând cu directorul și finalizând printr-o scrisoare adresată Administrației Prezidențiale.
În ceea ce privește pârâta, din corespondența purtată rezultă că într-un prim demers i s-a comunicat că cererea sa este în atenția conducerii instituției (scrisoare din 8 ianuarie 2008 fila 7), iar dintr-un demers ulterior că odată cu trecerea în rezervă s-a analizat posibilitatea acordării gradului de general de brigadă dar s-a considerat că un astfel de demers era inoportun (scrisoarea din 27 martie 2008 fila 34).
Un răspuns a primit reclamantul și de la Administrația Prezidențială, care i-a comunicat că acordarea gradului de general de către Președintele României este posibilă numai la propunerile primite din partea instituțiilor abilitate în acest sens.
Prin Hotărârea nr. 115/24.02.2009 a stabilit că neacordarea reclamantului a gradului de general nu constituie discriminare în sensul art. 2 din nr.OG 137/200 (fila 100).
Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea acțiunii, atât prin invocarea unor excepții procedurale cât și pe fondul pricinii.
Aceasta a invocat în primul rând excepția de inadmisibilitate a acțiunii, în condițiile în care reclamantul nu a parcurs procedura prealabilă obligatorie prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004.
A mai invocat pârâta excepția prescripției dreptului la acțiune în sens material, motivat de depășirea termenului de 6 luni prevăzut de art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004.
În cele din urmă, aceeași pârâtă a invocat excepția de inadmisibilitate a acțiunii, motivat că actul la care a făcut referire reclamantul este unul de comandament militar care potrivit art. 5 alin. 1 lit. b din Legea nr. 554/2004 este exceptat de la controlul instanțelor de contencios administrativ.
Pe fond, aceasta a solicitat respingerea acțiuni cu motivarea că acordarea gradului de general cu ocazia trecerii în rezervă nu constituie un drept ci doar o vocație a coloneilor și comandorilor. În aceste condiții, nu se poate pune problema obligării de a fi făcută în privința reclamantului propunerea de avansare în grad.
Analizând întregul material probator administrat în cauză, Curtea apreciază că acțiunea este fondată urmând să o admită ca atare.
În privința excepțiilor invocate de pârâta, Curtea urmează să le respingă cu următoarea motivare:
Începând cu data de 2 aug. 2007, reclamantul s-a adresat cu petițiuni atât conducerii cât și altor autorități publice centrale în vederea satisfacerii cererii sale. În plus, este credibilă și susținerea acestuia, neconfirmată de către pârâtă că a solicitat și i s-a acordat audiență de către conducerea în aceeași privință. Chiar și neluând în considerare faptul că reclamantul a raportat situația sa conducerii imediat după trecerea în rezervă, față de data de 11.12.2007 când a depus în acest sens un memoriu conducerii, termenul de 6 luni prevăzut de art. 7 alin. 7 din Legea nr. 554/2004 nu a fost depășit. În temeiul aceluiași raționament, față de data de 8.01.2008 când a primit răspuns la cererea sa cu scrisoarea nr. 85258/8.01.2008 (fila 7), promovarea acțiunii la data de 10.04.2008 se situează în interiorul termenului de prescripție de 6 luni prevăzut de același text.
În ceea ce privește caracterul de act de comandament militar, Curtea apreciază că nici această excepție nu poate fi primită. În speță s-a pus în discuție refuzul pârâtei de a întocmi documentația necesară și înaintarea propunerii de avansare la gradul de general de brigadă a reclamantului. Un astfel de fapt, nu poate fi asimilat unui act de comandament militar, deoarece el nu se referă la probleme strict militare care presupun dreptul comandanților de a da ordine subordonaților în aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de sau război, sau după caz, la îndeplinirea serviciului militar. Așa cum în mod constant a stabilit și Înalta Curte de Casație și Justiție, orice alte acte emise de autoritățile militare străine
Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, orice persoană fizică sau juridică, dacă se consideră vătămată în drepturile sale recunoscute de lege printr-un act administrativ sau prin refuzul nejustificat al unei autorități administrative de a- rezolva cererea referitoare la un drept recunoscut prin lege se poate adresa instanței judecătorești competente pentru realizarea în concret a dreptului său. propriu zise ale acțiunilor militare, cum ar fi și ordinele de trecere în rezervă ale militarilor, nu sunt acte de comandament militar în sensul textului sus menționat, astfel încât pot fi cenzurate pe calea contenciosului administrativ.
Față de aceste considerente, curtea urmează să respingă ca nefondate excepțiile invocate de autoritatea pârâtă.
Pe fondul pricinii, în cauza dedusă judecății, reclamantul a făcut dovada existenței unui drept proteguit de lege, așa încât soluția de admitere a acțiunii sale se impune pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 66 alin. 3 din Legea nr. 80/1995 așa cum a fost reformulat prin Legea nr. 81/30 martie 2007, "coloneilor și comandorilor în activitate cu o vechime în grad de minimum 5 ani, și au fost încadrați în aceeași perioadă cu grad de general sau similare și care au fost apreciați în ultimii trei ani cu calificativul "foarte bun", la trecerea în rezervă sau în retragere li se poate acorda gradul de general de brigadă cu o stea, respectiv de general de flotilă aeriană cu o stea sau contraamiral de flotilă cu o stea și vor fi trecuți în rezervă sau direct în retragere cu noul grad".
Este adevărat că textul nu creează o obligație în sensul avansării în grad ci doar o posibilitate, regula instituită de acest text având un caracter permisiv.
Reclamantul a îndeplinit la data trecerii sale în rezervă toate condițiile prevăzute de art. 66 alin. 3 din Legea nr. 80/1995 cu modificările ulterioare, împrejurare necontestată de către pârâtă.
Aceasta însă nu a avut față de reclamant o poziție fermă și consecventă în privința posibilității avansării în grad.
Astfel, deși reclamantul a făcut numeroase demersuri în sensul vocației sale de a fi avansat la gradul de general, în corespondența purtată cu acesta pârâta a vădit o poziție oscilantă. Dacă în scrisoarea din 8 ianuarie i-a comunicat acestuia că cererea sa urmează a fi reanalizată, la data de 27.03.2008, prin scrisoarea adresată acestuia i s-a comunicat că la data trecerii sale în rezervă, la nivelul conducerii serviciului s-a analizat posibilitatea acordării gradului de general dar s-a considerat că un astfel de demers din partea era inoportun. Or, din conținutul celor două adrese rezultă fie că cererea sa va fi analizată, afirmație făcută la 8 ianuarie 2008, fie că, ea a fost analizată și considerată inoportună încă dinainte de trecerea sa în rezervă. Între aceste două aserțiuni este o vădită inconsecvență conjuncturală, cauzată de bună seamă de demersul în justiție al reclamantului.
În plus, acesta a făcut dovada că în alte numeroase cazuri, trecerea în rezervă s-a făcut prin avansarea în grad, ceea ce a făcut de altfel și obiectul petițiunii acestuia adresată
Întrucât pârâta nu a făcut dovada în nici-un chip că reclamantul nu îndeplinea condițiile în vederea propunerii sale pentru avansarea la gradul de general, omisiunea acesteia poate fi apreciată ca și un act de discriminare în sensul art. 2 din nr.OG 137/2000.
Pe de altă parte, dacă facultatea acordării gradului de general în condițiile art. 66 alin. 3 din Legea nr. 80/1995 aparține Președintelui României, activitățile premergătoare emiterii decretului de avansare în grad ce țin de atribuțiunile de serviciu ale pârâtei nu constituie o opțiune. Aprecierea acesteia că ar fi fost inoportună o astfel propunere este atât nejustificată, deoarece aprecierile profesionale ale reclamantului au fost numai de foarte bine în ultimii ani, cât și nedovedită în nici-un chip și prin nici-un mijloc de probă in cauza de față.
Văzând așadar că reclamantul îndeplinea la data trecerii sale în rezervă toate condițiile care îl făceau propozabil pentru avansarea în grad, Curtea urmează ca admițând acțiunea, să oblige autoritatea pârâtă să întocmească documentația cu propunerea avansare a reclamantului în gradul de general cu ocazia trecerii în rezervă și să înainteze Administrației Prezidențiale această propunere.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge ca nefondate excepțiile invocate de autoritatea pârâtă SERVICIUL ROMÂN DE INFORMAȚII cu sediul în B, nr. 14
Admite în parte acțiunea formulată de reclamantul domiciliat în F, nr. 19,. 9, Județ
Obligă autoritatea pârâtă să întocmească documentația necesară propunerii de acordare reclamantului a gradului militar d e general de brigadă și să înainteze Administrației Prezidențiale această documentație.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică de la 28 Octombrie 2009.
PREȘEDINTE: Ioan Apostu dr. - - |
Grefier, - - |
Red. Ap./02.02.2010
Tehnored. 4 ex./05.02.2010
Com. 2 ex./08.02.2010
Președinte:Ioan ApostuJudecători:Ioan Apostu
