Suspendare executare act administrativ fiscal. Sentința 42/2010. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA Nr. 42/
Ședința publică de la 26 Februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Silviu Gabriel Barbu
Grefier - -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra acțiunii formulate de reclamantul - în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL ECONOMIEI, COMERȚULUI ȘI MEDIULUI DE fost (MINISTERUL ÎNTREPRINDERILOR MICI ȘI MIJLOCII, COMERȚULUI ȘI MEDIULUI DE ) și pârâta AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU PROTECȚIA CONSUMATORULUI, având ca obiect "suspendare executare act administrativ".
La apelul nominal făcut în ședința publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Procedura legal îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față, au avut loc în ședința publică din data de 22 februarie 2010, când partea prezentă a pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, ce face parte integrantă din prezenta decizie, iar instanța având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 26 februarie 2010.
CURTEA,
Constată că prin cererea înregistrată la această instanță sub nr. de mai sus în data de 07.12.2009, reclamantul a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de (devenit Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de ), suspendarea executării actului administrativ - Ordinul nr.1294/16.11.2009 emis de pârâtul Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de, până la pronunțarea instanței de fond.
În motivarea cererii, reclamantul arată următoarele: În data de 25.05.2009 între reclamant și pârât s-a încheiat contractul de management nr.98/2009, în baza căruia a fost emis Ordinul nr.820/25.05.2009, prin care a fost numit pentru o perioadă de 4 ani în funcția de director coordonator adjunct la Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor Conform clauzei înscrise la art.9 alin.1 lit.b din contractul de management, la inițiativa ordonatorului principal de credite, în cazul evaluării directorului coordonator adjunct ca necorespunzător, contractul de management încetează. Potrivit art.5A lit.d din contract, angajatorul are dreptul de a analiza periodic modul de îndeplinire a obligațiilor pe care și le-a asumat directorul coordonator adjunct prin contract și să adopte măsuri de recompensare sau de sancționare conform legii. Prin Ordinul nr.1294/16.11.2009 emis de instituția pârâtă, s-a dispus începând cu data de 16.11.2009 încetarea contractului de management încheiat cu ministerul pârât, ca urmare a obținerii calificativului "necorespunzător" la evaluarea activității prestate în perioada mai-septembrie 2009.
Reclamantul susține că în cauză sunt îndeplinite condițiile impuse de art.14 din Legea nr.554/2004 pentru suspendarea actului administrativ, fiind parcursă procedura prealabilă administrativă cerută de art.7 din Legea nr.554/2004. În privința existenței cazului bine justificat, reclamantul arată că este îndeplinită această cerință, așa cum este ea definită de art.2 alin.1 lit.t din Legea nr.554/2004, anume împrejurările legate de stare de fapt și de cea de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ a cărui suspendare o solicită.
Astfel, contractul de management este asimilat, potrivit art.III alin.7 din OUG nr.37/2009 contractului individual de muncă, iar în Codul muncii, la art.60 alin.1, se prevede că nu poate fi dispusă concedierea pe durata incapacității temporare de muncă, stabilită prin certificat medical conform legii. Reclamantul susține că din data de 9 noiembrie 2009 s-a aflat în concediu medical, comunicat pârâtei. Nelegalitatea Ordinului, așadar, rezidă în încetarea contractului de management din data de 26.11.2009, dată la care reclamantul afirmă că se afla în concediu medical.
Un alt motiv de nelegalitate constă în conținutul raportului de evaluare redactat de Comisia de evaluare a activității directorilor coordonatori și adjuncți din cadrul comisariatelor regionale și județene pentru protecția consumatorilor, constituită prin Ordinul Ministrului Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de nr.1215/19.10.2009, unde s-a consemnat că au fost îndeplinite obiectivele și indicatorii de performanță, cu un coeficient de îndeplinire peste media pe țară. Reclamantul susține că, în realitate, constatările din raportul de evaluare nu i-au fost aduse la cunoștință, atitudinea angajatorului pârât având la bază clauza din art.5A lit.d și art.9 alin.1 lit.b din contractul de management, unde se prevede că la inițiativa ordonatorului principal de credite, în cazul evaluării directorului coordonator sau adjunct ca necorespunzător contractul încetează de drept. Nefiindu-i aduse la cunoștință rezultatele evaluării, reclamantul arată că nu a avut posibilitatea să se apere în fața Comisiei de evaluare, ordinul fiind nelegal și din acest motiv, Codul muncii impunând, în art.63 alin.2, necesitatea notificării și punerii în întârziere a angajatului care nu corespunde profesional. Reclamantul mai arată că i s-a imputat ca fiind necorespunzătoare o activitate desfășurată în cele 5 zile de derulare a contractului de management din luna mai 2009 (între 25 și 30 mai).
Condiția iminenței producerii unei pagube privește neplata drepturilor bănești inclusiv în perioada de concediu medical rămasă de efectuat, precum și împrejurarea că reclamantul a rămas fără loc de muncă. nr.R(89)8 din 13.09.1989 a Comitetului de Miniștri din cadrul Comisiei Europene arată că este de dorit să se asigure persoanelor protecție jurisdicțională provizorie în funcție de împrejurările concrete ale cauzei pentru a nu produce acestora un prejudiciu dificil de reparat și pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat pe măsura posibilului.
Reclamantul a depus la dosar înscrisuri în susținerea cererii sale de suspendare a executării actului administrativ - Ordinul nr.1294/16.11.2009.
Pârâtul Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de (devenit Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de ) a depus la dosar înscrisuri potrivit solicitării instanței, precizând că ordonatorul principal de credite pentru situația juridică a reclamantului dedusă judecății este Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor B, iar continuatorul fostului Minister al Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de este în prezent Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de. Instanța a introdus în cauză, în calitate de pârâtă, Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor B având în vedere calitatea sa de ordonator principal de credite. Pârâtele au comunicat instanței de judecată faptul că funcția de director coordonator, respectiv de coordonator adjunct nu erau funcții publice de conducere în sensul Legii nr.188/1999 republicată, ci contractele de management erau guvernate de raporturile juridice de muncă, asemenea contractelor individuale de muncă. Pârâtele au mai comunicat că Ordinul nr.1294/16.11.2009 a produs efecte la data încetării concediului de incapacitate temporară de muncă al reclamantului, anume la data de 02.12.2009, ulterior fiind emis Ordinul ANPC nr.618/03.12.2009 cu privire la delegarea dreptului de semnătură de director coordonator adjunct pentru un angajat din cadrul B, până la ocuparea prin concurs a funcției vacante. În data de 22.12.2009 a avut loc concursul organizat de ministerul tutelar - pârâtul - pentru ocuparea mai multor posturi vacante de conducere din sistemul ANPC, fiind ocupat în urma concursului și postul de director coordonator adjunct de la (Ordinul nr.1368/23.12.2009) de o altă persoană.
La termenul din 22 februarie 2010, instanța a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor B, ridicată atât de ANPC cât și de reclamant, având în vedere că obiectul cauzei îl reprezintă numai suspendarea ordinului de ministru 1294/2009, nu și acordarea unor eventuale despăgubiri reclamantului sau cerere de reintegrare în funcție.
Pârâta ANPC a ridicat și excepția prematurității promovării cererii de suspendare de către reclamant pe considerentul că acesta nu ar fi promovat plângerea prealabilă conform art.7 din Legea nr.554/2004. Instanța a respins excepția prematurității, având în vedere că reclamantul a dovedit parcurgerea procedurii prealabile față de ministerul emitent al ordinului a cărui suspendare o solicită.
În întâmpinarea depusă la dosar, pe fondul cauzei, pârâta ANPC a solicitat respingerea cererii de suspendare formulate de reclamant, arătând că în cauză nu sunt îndeplinite cumulativ cerințele art.14 din Legea nr.554/2004, anume cazul bine justificat și prevenirea unei pagube iminente, în cererea de suspendare formulată de reclamant acesta anticipând, în realitate, chestiuni care țin de fondul cauzei, respectiv pretinsa ilegalitate a ordinului atacat, și care nu pot face obiectul judecății la cererea de suspendare, ci numai în cadrul unei acțiuni în anulare promovate de reclamant. Pe perioada concediului medical nici condiția pagubei iminente nu se susține, deoarece reclamantul beneficiază de indemnizația pentru incapacitate temporară de muncă. Pârâta ANPC a mai arătat că perioada supusă evaluării a fost mai-septembrie 2009, comisia evaluând indicii de performanță profesională, legea făcând distincție între indicii de performanță și cercetarea disciplinară, respectiv între condițiile legale pentru constituirea comisiei de evaluare a performanțelor profesionale și comisia de disciplină. Pârâta mai susține că reclamantul a obținut certificatele medicale la o dată ulterioară emiterii ordinului în litigiu, ceea ce exclude culpa ministerului pârât.
Pârâții au depus la dosar înscrisuri conform dispozițiilor instanței, referitoare la numirea în funcție a reclamantului, evaluarea profesională a acestuia, actele administrative pe baza cărora s-a efectuat evaluarea, ordinul în litigiu, acte administrative ulterioare încetării contractului de management al reclamantului, ordinul de numire a unui nou director coordonator adjunct în funcție în urma concursului din 22.12.2009.
Analizând actele și lucrările dosarului instanța reține următoarele:
Prin Ordinul nr.820/25.05.2009 emis de fostului Minister al Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de (în prezent Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de ) a fost încheiat contractul de management nr.98/25.05.2009, pentru o durată de 4 ani, pentru funcția de director coordonator adjunct la Comisariatul Județean pentru Protecția Consumatorilor Contractul de management a fost instituit, alături de funcțiile de director coordonator și director coordonator adjunct la instituțiile publice deconcetrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale, prin OUG nr.37/22 aprilie 2009 (în prezent abrogată), care în art.III alin.(6) prevede că "Funcțiile prevăzute la alin. (3) (director coordonator și coordonator adjunct) se exercită în baza unui contract de management încheiat cu ordonatorul principal de credite în subordinea, în coordonarea sau sub autoritatea căruia funcționează serviciul public deconcentrat respectiv, pe o perioadă de maximum 4 ani, în conținutul căruia sunt prevăzuți indicatorii specifici de performanță, obiectivele, clauzele contractuale care reglementează drepturile și obligațiile părților, precum și condițiile de încetare și reziliere a acestuia."
La alin.7 din același articol se prevede: "Contractul de management este asimilat contractului individual de muncă și conferă titularului vechime în muncă și în specialitate", respectiv alin. (10) prevede că "Modelul-cadru al contractului de management prevăzut la alin. (6) va fi stabilit prin hotărâre a Guvernului", iar la art.III alin.(12) legiuitorul stabilește regimul juridic aplicabil persoanelor care ocupă aceste funcții noi în condițiile în care îndeplineau anterior alte funcții în sectorul bugetar: "Funcționarilor publici și personalului încadrat în regim contractual în sistemul public, care vor fi numiți în condițiile alin. (4), li se suspendă de drept raporturile de serviciu, respectiv raporturile de muncă avute anterior numirii, pe durata executării contractului de management."
OUG nr.37/2009, ca suport juridic al emiterii actului de numire în funcție a reclamantului a fost abrogată prin OUG nr.105 din 6 octombrie 2009privind unele măsuri în domeniul funcției publice, precum și pentru întărirea capacității manageriale la nivelul serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale și ale altor servicii publice, precum și pentru reglementarea unor măsuri privind cabinetul demnitarului din administrația publică centrală și locală, cancelaria prefectului și cabinetul alesului local,fiind declarată, de asemenea, neconstituțională, prin Decizia nr.1257/07 octombrie 2009 Curții Constituționale.
În motivarea deciziei, instanța constituțională a reținut, printre alte considerente, că OUG nr.37/2009 a afectat regimul juridic al serviciilor publice deconcentrate, eliminând din categoria funcționarilor publici de conducere funcțiile de director executiv și director executiv adjunct ai serviciilor publice deconcentrate ale ministerelor și ale celorlalte organe de specialitate ale administrației publice centrale din unitățile administrativ-teritoriale, înlocuindu-i cu directori coordonatori și adjuncți ai acestora, numiți prin act administrativ al ordonatorului principal de credite, care vor funcționa pe baza unui contract de management asimilat contractului individual de muncă, ceea ce afectează statutul juridic al unor funcționari publici de conducere din sfera serviciilor publice deconcentrate, statut stabilit prin Legea nr.188/1999 republicată și care nu poate fi modificat decât prin lege organică, deci nu se putea modifica prin ordonanță de urgență, conform art.115 alin.6 din Constituție.
La rândul său, noua reglementare ce a înlocuit OUG nr.37/2009, anume OUG nr.105/06 octombrie 2009 fost declarată neconstituțională de Curtea Constituțională prin Decizia nr.1629/2009, situație ce determină revenirea la regimul juridic anterior atât intrării în vigoare a OUG nr.105/2009, precum și a intrării în vigoare a OUG nr.37/2009, cele două ordonanțe de urgență având prevederi identice cu privire la regimul juridic al funcțiilor de director coordonator și coordonator adjunct. Prin urmare, prin declararea ca neconstituțională a celor două ordonanțe de urgență, practic se desființează funcțiile de director coordonator și director coordonator adjunct, Puterea Executivă având obligația constituțională de a identifica soluțiile normative pentru acoperirea eventualului vid de reglementare. În asemenea condiții normative, cererea privind suspendarea unui act administrativ, în scopul repunerii în vigoare a altui act administrativ anterior, ambele fiind emise în aplicarea unor prevederi legale declarate între timp neconstituționale și scoase din vigoare, nu se poate admite, deoarece judecătorul ar intra în atribuțiile altor autorități publice, repunând în vigoare, pe cale jurisprudențială, norme juridice declarate neconstituționale ori abrogate și care nu mai pot produce efecte juridice pentru viitor. Destinatarul unui astfel de act administrativ are posibilitatea, în cazul regimului constituțional și legal al ordonanțelor de guvern, să își valorifice pe cale judecătorească drepturile și interesele legitime prin utilizarea prevederilor art.9 alin.5 din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004.
Potrivit articolului 14 din Legea nr.554/2004, "în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente după sesizarea în condițiile art.7 a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond". Art.14 din Legea 554/2004 reglementează posibilitatea suspendării actelor administrative atacate până la pronunțarea instanței de fond în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condițiile art.7 a autorității publice care a emis actul. În speță, s-a stabilit că procedura plângerii prealabile a fost parcursă de reclamant.
Se vor analiza în consecință întrunirea celorlalte două cerințe respectiv, existența "cazului bine justificat și a pagubei iminente".
În sensul Legii nr.554/2004, sunt cazuri bine justificate împrejurările legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ (art.2 alin.1 lit.t din Legea 554/2004). Paguba iminentă este prejudiciul material viitor și previzibil sau după caz perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public (art.2 alin.1 lit.ș).
Se reține deci că admiterea cererii de suspendare este condiționată de dovedirea unor motive bine justificate și a unei pagube iminente ce ar putea leza patrimoniul reclamantului sau ar perturba grav funcționarea unei autorități publice sau a unui serviciu public. Cele două condiții trebuie îndeplinite cumulativ, ele determinându-se reciproc, în absența vreuneia dintre acestea nefiind întrunite cerințele legale pentru admiterea unei cereri de suspendare a unui act administrativ.
În speță, prin actul administrativ contestat s-a dispus încetarea contractului de management al reclamantului. Temeiurile invocate privesc neîndeplinirea de către reclamant a parametrilor de performanță profesională în calitatea de director coordonator adjunct la, care au fost verificați în baza Ordinului Ministrului nr.1215/19.10.2009, rezultatele evaluării fiind consemnate în procesul-verbal din data de 28.10.2009 întocmit de comisia de evaluare a ANPC Comisia de evaluare și-a desfășurat activitatea pe baza unor obiective (fila 54), a unor indicatori de performanță (fila 55), iar rezultatele activității comisiei, consemnate în proces-verbal, au fost înaintate ministrului cu adresa nr.1598/02.11.2009, înregistrată la sub nr.2783/03.11.2009 (filele 56-58). Comisia a organizat și o ședință, în data de 28.10.2009, cu scopul de analiza activitatea desfășurată de directorii coordonatori și coordonatori adjuncți în perioada mai-septembrie 2009, la care au participat 23 de astfel de directori, 26 fiind absenți, printre absenți figurând și reclamantul, cu mențiunea "CM". (filele 59-60). La dosar s-au depus (fila 66, 117-118) tabelul cu punctajul obținut de reclamant cu ocazia evaluării sale profesionale, respectiv nota privind obiectivele din contractul de management încheiat de reclamant, dar care nu au fost atinse. Din conținutul plângerii prealabile a reclamantului, dar în special din mențiunile de pe filele reprezentând data transmiterii pe fax a certificatelor medicale ale reclamantului (filele 88-93) rezultă că reclamantul a comunicat pârâtelor certificatele de concediu medical în luna decembrie 2009, deci după data emiterii Ordinului nr.1294/16.11.2009, astfel că aparența de nelegalitate a acestui ordin de ministru, care să reprezinte condiția cazului bine justificat, nu este îndeplinită.
În ce privește condiția pagubei iminente, este evident că prin încetarea contractului de management și pierderea funcției de conducere de director coordonator adjunct pe care o deținea în baza OUG nr.37/2009, reclamantul a rămas fără veniturile rezultate din indemnizația de director coordonator adjunct după ce s-a împlinit termenul concediilor medicale pentru care reclamantul a depus certificate medicale conform cerințelor legale, anume după data de 2 decembrie 2009, după cum pârâtele recunosc în înscrisurile depuse la dosar, astfel că prejudiciul reclamantului nu este un prejudiciu material viitor, ci este unul actual. Chiar dacă am admite că această condiție, a pagubei iminente, este îndeplinită, neîndeplinirea condiției cazului bine justificat împiedică instanța să admită cererea de suspendare a actului administrativ criticat de reclamant.
Pe de altă parte, având în vedere mențiunile înscrise în carnetul de muncă al reclamantului, de unde rezultă că anterior semnării contractului de management din 25 mai 2009 acesta nu avea calitatea de funcționar public ori de angajat cu contract de muncă al unei ANPC sau al altei instituții publice, în condițiile în care OUG nr.37/2009 și OUG nr.105/2009 nu mai sunt în vigoare și nu mai produc efecte juridice pentru viitor, instanța apreciază cu nu poate fi admisă o cerere de suspendare a unui ordin de ministru, cerere formulată în asemenea cadru normativ, nemaiexistând suportul juridic inițial necesar pentru repunerea în vigoare a ordinului inițial de încheiere a contractului de management.
În consecință, față de considerentele expuse mai sus, instanța de judecată urmează să respingă cererea reclamantului privind suspendarea executării actului administrativ - Ordinul nr. 1294/16.11.2009 emis de pârâtul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de (fost Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de ).
Văzând și prevederile art.274 Cod procedură civilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge cererea formulată de reclamantul - cu domiciliul în B,-,.14,. A,.4,.14, jud. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de (fost Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de ) cu sediul în B, Calea nr.152, sector 1, privind suspendarea executării actului administrativ - Ordinul nr. 1294/16.11.2009 emis de pârâtul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de (fost Ministerul Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Comerțului și Mediului de ), până la pronunțarea instanței de fond.
Fără cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi 26.02.2010.
Președinte, Grefier,
- - - - -
Red: /4.03.2010
Dact: MD/9.03.2010 - 5 ex.
26 Februarie 2010
Președinte:Silviu Gabriel BarbuJudecători:Silviu Gabriel Barbu
